臺灣高等法院民事裁定108年度抗字第1682號抗 告 人 陳世杰上列抗告人因與相對人台中商業銀行股份有限公司間清償票款強制執行事件聲明異議，對於中華民國108年11月14日臺灣新北地方法院108年度事聲字第229號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、債權人和潤企業股份有限公司前執臺灣彰化地方法院107年度司執字第50703號債權憑證為執行名義，向原法院聲請對債務人黃素嬌所有坐落新北市○○區○○路0段000巷00號4樓之房屋暨坐落之基地持分（下稱系爭房地）強制執行，經原法院執行處以107年度司執字第150184號強制執行案件（下稱系爭執行案件）受理在案。又黃素嬌所有系爭房地於民國107年5月22日設定最高限額第一順位新台幣（下同）164萬元、第二順位480萬元之抵押權予相對人即併案債權人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）。因抗告人與黃素嬌於107年5月24日簽訂租賃契約，其間就系爭房地簽訂存有租賃關係，致系爭執行案件第2次拍賣無人應買而未拍定，台中商銀於108年8月13日具狀聲請除去抗告人對系爭房地之租賃關係，原法院司法事務官於108年8月14日以新北院輝107司執凌字第150184號執行命令除去黃素嬌與抗告人就系爭房地所約定之租賃關係，抗告人聲明異議，原法院司法事務官於108年9月9日以107年度司執字第150184號裁定駁回其聲請，抗告人提出異議，經原法院於108年11月14日以108年度事聲字第229號裁定（下稱原裁定）駁回其異議，抗告人不服，提起本件抗告。
二、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊於107年1月25日與黃素嬌簽訂租賃契約，系爭房地於107年5月22日始設定最高限額抵押權，執行法院不得依民法第866條第2項規定除去本件租賃關係。原裁定未盡形式審查之責，實有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響，96年3月28日修正前民法第866條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而致抵押權之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行（司法院院字第1446號解釋意旨參照）。此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在抵押權登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響。故所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償之必要（大法官會議釋字第304號解釋理由書參照 ）。
四、經查：依抗告人提出之房屋租賃契約書（見本院卷第39頁至第49頁，下稱系爭租賃契約）所載，抗告人於106年11月14日與黃素嬌就系爭房地簽訂租賃契約，租賃期間係自107年1月1日起至112年12月31日止，此為相對人所不爭執（見本院卷第99頁至第110頁）。又依相對人提出之土地、建物登記簿謄本、抵押權設定契約書記載；債務人係於「107年5月22日」以系爭房地為相對人設定最高限額抵押權（見本院卷第193頁至第198頁）。再者，相對人明知抗告人與黃素嬌間存在系爭租賃契約，然為確保其債權，乃要求承辦人員應於本件款項貸放前，重新徵提租賃契約書，並要求「租約簽約日」應在本件抵押權設定日之後，有相對人自行提出之台中商業銀行消金部授信案件批覆書在卷足參（見本院卷第107頁），證人即相對人放款業務人員林閔浩亦證稱：伊知道有這份舊租約（即系爭租賃契約），相對人知道有這份舊租約。黃素嬌也有說系爭房屋已經出租予抗告人，伊知道房屋已經出租給抗告人，但黃素嬌必須提出新租約銀行才可以撥款，所以伊告訴黃素嬌要找租客重新簽訂租約，黃素嬌才提出第二份租約予伊等語（見本院卷第184頁至第185頁）。又抗告人否認曾與黃素嬌簽署該第二份租約，並辯稱：第二份租約明顯是有人將系爭租賃契約塗改日期後，再以彩色影印提供予相對人等語，而審視第二份租約影本（見本院卷第65頁至第75頁），除簽約日期「107年5月24日」、租賃期間起日「107年5月24日」外，其他與系爭租賃契約確實如出一轍。林閔浩亦證稱：黃素嬌所提出之第二份租約是彩色的，伊認與影本相符，所以蓋上「正本與影本相符」。但若黃素嬌將系爭租約塗改後作成彩色影印，我肉眼是絕對看不出來的，我無法分辨何為正本等語（見本院卷第185頁），參以相對人無從提出第二份租約正本以供本院審認（見本院卷第30頁、第186頁），而抗告人主張其依系爭租賃契約，自107年2月間起居住於系爭房屋迄今，並繳納水、電、瓦斯費，及按月轉帳給付每月1萬元租金，業據提出銀行存摺明細及水、電、瓦斯費繳納單據（見本院卷第115頁至第177頁），相對人亦不爭執抗告人於系爭房地抵押前已實際居住於內等情（見本院卷第99頁），則抗告人主張本件黃素嬌為相對人設定抵押權時，已有抗告人之租賃權存在乙節，尚非全然不可採。設抗告人主張之租賃關係非虛，其成立之時間是否必在設定抵押權之後？原法院能否除去租賃權？即非無疑。抗告人就原法院除去租賃權之執行命令聲明異議，自待原法院調查斟酌為適當之處分，原法院逕予駁回，自有未合，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為妥適之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 12 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 楊雅清法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
書記官 林桂玉