臺灣高等法院民事裁定 108年度抗字第451號抗 告 人 吳清政
陳建宏吳文娜吳清忠相 對 人 林明憲代 理 人 張睿文律師上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國
108 年1 月22日臺灣新北地方法院108 年度全字第9 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨略以：伊為四海遊龍食品股份有限公司（下稱四海公司）之股東，抗告人前分別為四海公司董事長、董事及監察人，經原法院於民國107 年12月21日以107 年度全字第305 號裁定（下稱前裁定）分別禁止抗告人行使董事、董事長及監察人職權，原法院民事執行處（下稱執行法院）依前裁定以107 年12月22日新北院輝107 司執全壽字第685號執行命令（下稱系爭禁止命令）禁止吳清政、陳建宏執行董事長及董事職權。抗告人竟於108 年1 月8 日召開臨時股東會（下稱系爭臨時股東會），重新改選董、監事，而選舉抗告人吳文娜、陳建宏、吳清忠為董事及吳清政為監察人，並於同日召開董事會（下稱系爭董事會）選舉吳文娜為董事長。惟系爭臨時股東會未依公司法第165 條第1 、2 項規定，於開會前15日即108 年12月24日前通知及公告停止過戶，召集程序有重大瑕疵；又伊家族與第三人許瓊芬持股已達51％，則其餘股東持股未達持有已發行股份總數過半數，不得依公司法第173 條之1 所規定召集股東臨時會；另第三人游雪芬已於108 年1 月8 日以存證信函通知四海公司，聲明其無權簽署召集通知書及股東出席委託書，並聲明撤銷共同召集行為及簽署出席委託書行為，故108 年1 月8 日臨時股東會之議事錄所記載召集人推選由吳文娜擔任主席，及吳文娜主持開會及選舉之程序，均非合法，為避免抗告人以該違法召集之系爭臨時股東會決議申請變更登記，伊已於原法院
107 年度重訴字第852 號確認股東會決議不成立等事件（下稱本案訴訟）追加起訴，請求確認確認四海公司與抗告人間，以系爭股東臨時會決議之董、監事委任關係不存在，及四海公司與吳文娜間，以系爭董事會決議之董事長委任關係不存在。如容任抗告人繼續擔任董、監事，將為各種不利公司之經營行為，造成公司股東重大損失，且對於門市店主、員工之生計亦將遭受嚴重衝擊，影響社會公益甚鉅，而有定暫時狀態之必要，爰依民事訴訟法第538 條規定聲請定暫時狀態處分等語。
二、原裁定依相對人之聲請，准相對人分別以165 萬元為抗告人供擔保後，抗告人吳文娜、陳建宏、吳清忠及吳清政於本案訴訟終結前，不得行使四海公司之董事長、董事及監察人職權。抗告人不服，提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：相對人聲請本件定暫時狀態處分理由與前裁定之理由相同，所主張系爭臨時股東會之召集程序有重大瑕疵及不合法之事實，未提出任何證據以為釋明。再者，本件並無定暫時狀態處分之急迫性及必要性，關於投審會之股份轉讓案件已經駁回，倘准許相對人之聲請，將影響四海公司信用商譽，導致經營困難，更侵害股東之權益。縱認已有釋明，惟原裁定所定擔保金額顯屬過低，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。第1 項處分，得命先為一定之給付，民事訴訟法第
538 條第1 至3 項定有明文。而所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101 年度台抗字第497 號裁定意旨參照）。又按聲請法院為裁判，須具有解決紛爭之實益，倘當事人原請求法院裁判之目的已經實現，即無再請求法院裁判之必要，且此權利保護必要之要件是否具備，為法院職權調查事項（最高法院106 年度台抗字第1361號裁定意旨參照）。
五、相對人就本件有定暫時狀態處分之必要即保全之必要性，主張抗告人為規避系爭禁止命令，而召開系爭臨時股東會重新改選董、監事，並於系爭董事會選舉吳文娜為董事長，同日即向經發局申請變更登記等情，並提出系爭禁止命令、四海公司108 年度股東臨時會開會通知書、召集人名冊及其簽收存根聯、公司登記案件進度資料（本院卷第73至82頁）及系爭股東臨時會議事錄等（原審卷第61至65頁）為證。惟查，新北市政府受理申請後，即向執行法院函查，執行法院再依前裁定，於108 年1 月31日以新北院輝107 司執全壽字第
685 號函復新北市政府：陳建宏不得以公司法第173 條之1規定以股東名義自行召集股東會改選董事並擔任改選後新一屆之董事。於本案訴訟終結前，不得行使董事職權，不得以任何方式再行取得董事及董事長職位並行使其職權，規避前裁定效力，其依公司法第173 條之1 規定申請自行召集股東會改選董事並擔任改選後新一屆董事之行為抵觸前裁定效力，應不得准許之等語。此有相對人提出之上開函文影本附卷可憑（本院卷第83至84頁），相對人亦自承經發局業已駁回抗告人變更登記之申請（本院卷第69頁），足見原法院作成前裁定後，抗告人依系爭臨時股東會之決議向主管機關申請董事、董事長、監察人之變更登記，並未准許，抗告人對外無從以四海公司董事長（吳文娜）、董事（陳建宏、吳清忠）或監察人（吳清政）之名義行使職權。況四海公司已於
108 年2 月18日申請改選董事長為相對人、董事為許瓊芬、游雪芬及監察人為王美真之變更登記，並經新北市政府核准變更登記在案，有相對人提出之新北市政府108 年2 月19日新北府經司字第1088010857號函在卷為憑（本院卷第85至90頁），相對人並自承其已接管四海公司等語（本院卷第70頁），則四海公司已為改選董、監事之變更登記，相對人為四海公司之董事長並實質管理公司，可徵實無另對抗告人為不得行使董事長、董事及監察人之定暫時狀態處分之必要。相對人雖主張系爭禁止命令後，陳建宏、吳文娜仍持續以四海公司之法定代理人身分，進行法律行為、訴訟行為，其等各項無權代理事實，已造成四海公司莫大之損害，且試圖製造消費者、門店經營者之恐慌云云，惟相對人對於上開損害情形並未提出能供即時調查之證據以釋明之，難謂有何重大且無法彌補之損害或急迫危險而有防止之必要。準此，依兩造所提證據資料，並經綜合審酌聲請之准駁對於抗告人或相對人是否將造成無法彌補之損害或急迫之危險、兩造所受損害及利益之權衡、對公眾利益之影響等一切情狀，尚無法使本院對其保全之必要性即為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，或有其他相類之情形得到大致為正當之薄弱心證，亦即欠缺保全之必要性。是相對人關於定暫時狀態處分必要性之主張，尚無可採。
六、綜上所述，四海公司既於108 年2 月18日重新改選董、監事，由相對人擔任董事長並辦理變更登記完畢，已如前述，則相對人之聲請自已失其目的而無保護之必要，又依相對人所提證據資料復無法釋明本件有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有保全之必要，其聲請定暫時狀態之處分，即有未合，且屬「釋明欠缺」，非為「釋明不足」，縱其陳明願提供擔保，亦不得為定暫時狀態之處分。則原裁定依相對人聲請准供擔保後為定暫時狀態之處分，尚有未洽，抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定有上開於法不合之處，自無可維持，爰將原裁定廢棄改裁定如主文第二項所示。又本院於裁定前業已通知兩造陳述意見，有108年4 月8 日通知及送達證書附卷可稽（本院卷第151 至167頁），業已賦予兩造陳述意見之機會，併予敘明。
七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 紀文惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
書記官 李昱蓁