臺灣高等法院民事裁定 108年度抗字第859號抗 告 人 鄭珮琪
鄭安琪相 對 人 徐金水上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國108年5月31日臺灣基隆地方法院108年度全字第46號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人後開第二項之聲請及該部分訴訟費用部分均廢棄。
准抗告人以新臺幣肆拾玖萬元為相對人供擔保後，禁止相對人就坐落基隆市○○區○○○段○○○○○○段00000地號權利範圍一萬分之三六九九之土地，為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會」，民事訴訟法第528條第2項定有明文，此規定依同法第533條，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者，於前者因債權人已實施假處分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序之隱密性仍有必要，若謂抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。是應解為前開第528條第2項之規定，僅適用於前者，至於後者，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之，無前開第528條第2項之適用。本件原法院係駁回抗告人假處分之聲請，本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，先予敘明。
二、抗告人聲請及抗告意旨略以：抗告人二人與第三人葉進貴分別於民國101年6月1日、102年1月23日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書)，向葉進貴買受坐落基隆市○○區○○○段○○○○○○段00地號、67-1地號土地及同段74-19地號土地，葉進貴並同意將其借名登記於相對人名下之同段193-4地號土地應有部分142坪、108坪(合計250坪，下稱系爭土地)移轉予抗告人二人。而葉進貴與相對人業已於100年9月5日簽訂協議書終止借名登記，卻怠於請求相對人移轉登記予葉進貴所有，亦明白拒絕履行移轉系爭土地予抗告人，抗告人得代位葉進貴行使權利，請求相對人返還系爭土地，俟葉進貴取回系爭土地後，再請求葉進貴移轉登記予抗告人。惟相對人竟於108年4月26日將系爭土地其中應有部分400/10000出售並移轉登記予他人，將使抗告人日後有不能強制執行或甚難執行之虞，為保全強制執行，抗告人爰提出上開情事以為釋明，若認明釋明仍有不足，抗告人願供擔保以代釋明，爰依民事訴訟法第532條規定聲請就系爭土地為假處分。原裁定不查，駁回聲請，顯有違誤，爰聲明廢棄原裁定等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，為民事訴訟法第532條第1項、第2項所明定。而債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。此所謂假處分之請求，係指金錢請求或得易為金錢請求以外之發生緣由；所指假處分之原因，即該請求標的之現狀變更，亦即該請求標的物從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分。次按證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同。又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據。
四、本件抗告人主張抗告人二人與葉進貴分別於101年6月1日、102年1月23日簽訂系爭買賣契約書，買受坐落基隆市○○區○○○段○○○○○○段00地號、67-1地號土地及同段74-19地號土地，葉進貴並同意將其借名登記於相對人名下之系爭土地移轉予抗告人二人，而葉進貴與相對人早已於100年9月5日簽訂協議書終止借名契約，經抗告人寄發律師函請求葉進貴移轉系爭土地，葉進貴猶怠於請求相對人移轉系爭土地，抗告人得代位葉進貴行使權利，請求相對人返還系爭土地予葉進貴，再請求葉進貴履行移轉系爭土地等語，業據抗告人提出系爭買賣契約書、協議書、律師函等在卷可憑(見原法院卷第23-26頁、第31頁、第37-39頁)，堪以釋明本件假處分請求之原因。又抗告人主張系爭土地於107年12月25日經塗銷假扣押登記後，相對人旋於108年4月26日，以買賣為原因，將系爭土地其中權利範圍400/10000移轉登記予他人，亦有土地登記謄本、地籍異動索引(見原法院卷第27-29頁、第33-35頁)，堪使法院得薄弱之心證，信其日後有不能強制執行，或甚難強制執行之虞，故應認抗告人對本件假處分之原因亦已有相當之釋明，其釋明雖尚不足，惟得供擔保以為補強。本院審酌相對人於108年4月26日移轉登記予他人時之現值為每平方公尺2,500元，有土地謄本可憑(見原法院卷第28頁)，故系爭土地之價值合計應為206萬6,125元（計算式：826.45平方公尺×2,500＝2,066,125）。抗告人所提本案訴訟之訴訟標的價額既為206萬6,125元，為得上訴第三審之案件。依各級法院辦案期限實施要點規定，第一審通常程序審判案件期限為1年4個月、第二審審判案件期限為2年，第三審為1年，推估兩造進行本案訴訟之可能終結期間計為4年4月，依法定利率5%之利息計算，相對人在此期間內無法處分系爭土地以利用其資金之損害為44萬7,660元（計算式：2,066,1255%×〈4＋1/3〉＝447,660，元以下四捨五入)，再斟酌相對人因本件假處分致遲延處分系爭土地所可能受之損害（如土地增值稅之增加)，本院認抗告人提供之擔保，應以49萬元為適當。
五、據上論結，抗告人本件聲請為有理由，應予准許。原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 陳君鳳法 官 楊雅清正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
書記官 陳惠娟