臺灣高等法院民事判決 108年度消上更一字第1號上 訴 人 黃貴琳
黃惠琪黃世孟共 同訴訟代理人 吳麒律師複 代理 人 柯政延律師被 上訴 人 大馨建設股份有限公司法定代理人 林雅萍訴訟代理人 趙文銘律師
王慈伶律師陳國雄律師複 代理 人 曾憲忠律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年3月18日臺灣臺北地方法院101年度消字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並減縮起訴聲明，本院於108年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下列第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付黃貴琳新臺幣貳佰零壹萬貳仟貳佰零貳元、黃惠琪新臺幣柒拾玖萬零叁佰捌拾陸元、黃世孟新臺幣壹佰陸拾貳萬玖仟零陸拾壹元，及均自民國一百零三年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
除確定部分外之歷審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
第二項所命給付，於黃貴琳、黃惠琪、黃世孟依序以新臺幣陸拾柒萬元、貳拾柒萬元、伍拾肆萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；被上訴人如分別以新臺幣貳佰零壹萬貳仟貳佰零貳元、柒拾玖萬零叁佰捌拾陸元、壹佰陸拾貳萬玖仟零陸拾壹元為黃貴琳、黃惠琪、黃世孟預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人黃貴琳、黃惠琪、黃世孟（下合稱黃貴琳等）主張：被上訴人明知坐落新北市○○區○○段0○段00地號土地上「世紀」公寓大廈（下稱系爭大廈）1樓大廳如本院前審判決附圖一斜線所示範圍之頂蓋型空間（下稱系爭頂蓋型空間），屬於開放空間，應常時間開放供公眾通行或休憩，不得任意變更或增設構造物，卻故意隱瞞，於廣告說明書、影片及預售屋模型，顯示該空間係以古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門、深凹長窗及圍牆、柵欄（下合稱圍牆等），區隔內外為封閉式大廳，並標榜「三進式穹頂禮賓大廳」、「三進式層層禮遇」、「最體面私密的會所」、「打造全功能都會渡假會館，各項專業設施如健身房、韻律教室等應有盡有」（下合稱系爭廣告）。伊信賴該廣告，由黃惠琪於民國96年1月17日、同年2月6日各以房地總價（不含停車位）新臺幣（下同）1132萬元、2273萬元、2890萬元，向被上訴人購買該大廈B9棟25樓、A3棟8樓、A2棟15樓房屋（下合稱系爭房屋）及坐落基地應有部分（與系爭房屋合稱系爭房地）。嗣經被上訴人同意，將A3棟8樓、A2棟15樓房地買受人分別變更為黃世孟、黃貴琳。伊入住後，新北市政府認圍牆等及其內設置之閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施（下稱系爭設施）與原核准使用不符，於102年6月間拆除圍牆等回復為開放空間，系爭設施現僅餘地下1層之KTV、健身房、1樓之游泳池未遭拆除，其餘均已拆除。被上訴人所為給付有欠缺約定品質之瑕疵，且不符債之本旨而不能補正，黃貴琳、黃惠琪、黃世孟得請求賠償所受損害或減少價金依序為201萬2202元、79萬0386元、162萬9061元。爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第359條規定，擇一求為命被上訴人如數給付，及均加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭大廈建案廣告，非伊與黃貴琳等房屋買賣契約之一部。兩造簽訂之房屋預定買賣契約書（下稱系爭契約）第3條第1項第2款約定系爭建案1樓大廳，為頂蓋式開放空間而供公眾通行或休憩，並未約定為四周屏蔽之封閉式頂蓋型空間。況依系爭契約第23條第6項及第31條第2項約定，伊之給付以契約為準而排除廣告。由黃貴琳等所簽立之委託書及切結書，其知悉加設頂蓋範圍屬二次施工，隨時有遭主管機關拆除風險，仍表示同意，伊不負擔保之責。黃貴琳等於99年2月1日收到違章建築拆除通知時，即知系爭頂蓋型空間之銅門窗有被拆除之瑕疵存在，違反通知義務，視為承認其所受領之標的物，喪失瑕疵擔保請求權。縱有通知，其減少價金請求權已逾除斥期間而歸於消滅，亦不能依不完全給付規定為請求等語，資為抗辯。
三、黃惠琪於上揭時間向被上訴人購買系爭房地，且經其同意而將A3棟8樓、A2棟15樓房地買受人依序變更為黃世孟、黃貴琳。系爭頂蓋型空間為開放空間，被上訴人交付予黃貴琳等時，原設有古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門，實際為封閉式大廳。嗣經新北市政府違章建築拆除大隊認定與原核准使用方式不符，違反建築法第73條第2項規定，通知被上訴人拆除，現已拆除而變為開放式空間等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第230頁），自堪信為真正。
四、黃貴琳等主張被上訴人明知系爭頂蓋型空間，屬於開放空間，應常時間開放供公眾通行或休憩，不得變更或增設構造物，卻故意隱瞞，以系爭廣告標榜該空間為封閉式大廳，其因信賴該廣告而購買系爭房地，惟被上訴人所為給付有欠缺約定品質之瑕疵，且不符債之本旨而不能補正，得依上開規定請求賠償或減少價金，然為被上訴人所拒，並以上開情詞置辯。經查：
（一）被上訴人依約應交付封閉式大廳及系爭設施予黃貴琳等。
１、企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，104年6月17日修正前消費者保護法第22條定有明文。由是而論，企業經營者與消費者所訂契約，縱未就廣告內容為約定，然消費者如信賴該廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約義務，應及於該廣告內容。以故，契約內容若與廣告不同，企業經營者對消費者所負之義務，不得低於廣告內容，即不得以契約約定而免除該義務。
２、黃貴琳等主張被上訴人銷售系爭大廈建案時，系爭頂蓋型空間係以圍牆等區隔內外，為封閉式大廳，並以系爭廣告為標榜等情，有其提出之廣告說明書、模型照片、廣告影片畫面翻拍照片、一層平面圖可證（見原審㈠卷第14頁、第22頁、第27頁、第28頁、第30頁、第31頁、第32頁、第35頁、第36頁、第37頁、第42頁、第43頁、第44頁、第45頁、第49頁、第50頁、前審㈠卷第285頁、第287頁、原審㈣卷第36頁）。被上訴人辯稱：於黃惠琪簽約時，該說明書尚未印製完成云云，固提出廣告公司發票及劉秀琴於另案證言為據（見前審㈠卷第167頁、第169頁至第174頁）。然該廣告公司發票雖於96年3月27日開立，但無從證明其內記載之說明書印製日期，更不能證明該說明書，即為黃貴琳等提出之廣告說明書。另劉秀琴復稱不記得銷售系爭大廈建案之時間，且未陳述黃貴琳等為其銷售之客戶，亦不足以證明黃貴琳等於簽約前未取得該廣告。佐以劉秀琴證稱銷售現場有模型乙節（見前審㈠卷第171頁），足徵被上訴人銷售系爭大廈時，確以該模型向客戶推銷介紹。況被上訴人對上開廣告說明書、預售屋模型照片、廣告影片之真正，並不爭執，堪認其為被上訴人銷售系爭大廈建案所用，以促成消費者購屋之決定。職是，系爭廣告為系爭大廈價值、品質及效用之擔保，被上訴人所負之契約義務，應及於系爭廣告內容，即其給付之系爭頂蓋型空間，為具有以圍牆等區隔內外之封閉式大廳。
３、系爭契約內容之一層平面圖，標示系爭頂蓋型空間為以上揭大門、長窗封閉之封閉式大廳（見原審㈣卷第36頁）。
審諸其附件八建材設備表載及：「社區迎賓門廳：…地坪鋪設…搭配進口高級拋光石英磚…出入口採古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門。」「門禁管制採智慧型感應式讀卡機及靜脈辨識系統或虹膜辨識系統。」「公共設施：本社區之公共設施規劃有豪華迎賓大廳、室內溫水游泳池區…等多項設施。」「各棟門廳：…全區鑲崁古典銅質藝術門窗」各詞（見原審㈣卷第220頁背面），可知其迎賓門廳設有嚴格先進之門禁管制設備，且與各棟門廳分別設有玻璃大門、藝術門窗，而迎賓門廳之拋光石英磚，與室內裝修建材相同（見原審㈣卷第223頁），乃室內明亮易於清掃，但止滑性較差之材質等情觀之，足認系爭契約約定之系爭頂蓋型空間，係封閉之迎賓大廳，並設置系爭設施。據此，被上訴人以系爭契約第23條第6項、第31條第2項約定否認其義務，不僅違反消費者保護法第22條規定，亦與上開約定有悖，自不足取。
４、被上訴人雖曾交付系爭頂蓋型空間及系爭設施，然該給付因違法而處於可能遭拆除之狀態，且於拆除後不能補正，此觀系爭頂蓋型空間之圍牆等於102年6月間拆除後，新北市政府僅同意系爭大廈管理委員會得設置防颱設施，並限於發佈陸上颱風警報或豪雨特報時設置，其餘時間應保持開放空間暢通，該防颱設施外觀百分之八十面積以上，明顯標示說明設置規則，以避免後續違規使用，附帶條件為應移除構造物，確保公私界面清楚，與鄰地開放空間順平串聯，以加強其開放性及可及性，並於頂蓋型開放空間內規劃為公共藝廊，有新北府城設字第1040160125號函可參（見原審㈤卷第40頁至第42頁）；107年2月3日召開之系爭大廈第9屆第1次臨時區分所有權人會議決議，委由管理委員會與被上訴人協商，動工拆除二次施工違建部分，儘速依新北市府核准之防颱門扇施作防颱設施，有該次會議紀錄可佐（見前審㈥卷第43頁至第54頁）等節以察，足認被上訴人已不能交付設於系爭頂蓋型空間之封閉式大廳及系爭設施予黃貴琳等，即不能補正該不完全給付。以故，被上訴人交付之系爭頂蓋型空間及系爭設施，顯然欠缺系爭廣告、系爭契約約定之品質，亦無從補正，應可確定。
（二）被上訴人辯稱：黃貴琳等於系爭契約成立時，知系爭頂蓋型空間有二次施工情形，其不負瑕疵擔保責任；且價金減少請求權逾6個月除斥期間云云，均非可採。
１、細繹系爭契約第3條第1項第2款約定內容（見原審㈠卷第74頁），係將系爭頂蓋型空間、迎賓大廳列全體建物區分所有權人之共同使用部分，然未明示其為開放空間，亦乏應常時間供公眾通行或休憩之意。基此，黃貴琳等依系爭廣告及系爭契約，主張系爭頂蓋型空間僅供系爭大廈全體住戶使用之封閉式大廳乙節，要與常情相合，應堪採信。而黃惠琪簽立之切結書內容（見原審㈣卷第261頁、第265頁、第269頁），係就同意遵守住戶管理規約規定為切結，不能以之證明其明知並同意系爭頂蓋型空間二次施工。至黃貴琳出具之委託書（見原審㈣卷第269頁背面、第270頁），係委託民峰工程有限公司施作A3棟8樓房屋之室內工程變更，及於社區大廳挑高區域加設樓版，難認其容忍非法施工，願承擔公共設施遭拆除之風險。況被上訴人明知系爭頂蓋型空間，為其用以換取獎勵樓地板面積，應對公眾常時開放之公共空間，乃於取得使用執照後，違法以圍牆等加封，變更為僅供住戶使用之封閉式大廳，復增設系爭設施，均經新北市政府認定應予拆除，且未舉證證明於訂約時，向黃貴琳等說明可能遭強制拆除而不能回復。準此，被上訴人空言抗辯：黃貴琳於契約成立時，明知系爭頂蓋型空間有二次施工情形，依民法第355條第1項規定，其不負瑕疵擔保責任云云，並不足採。
２、依系爭大廈之建造執照加註：「…本建築物係依建築技術規則設計施工篇第15章『實施都市計畫地區建築基地綜合設計』之規定辦理、設計，其留設之開放空間應常時間開放公眾通行或休憩。」（見原審㈣卷第58頁）；系爭大廈之使用執照存根聯加註事項第2點記載：「本建築物係依建築技術規則設計施工篇第15章『實施都市計畫地區建築基地綜合設計』之規定辦理、設計，其留設之開放空間應常時間開放公眾通行或休憩，基地內不得搭蓋棚架、建築物或作其他使用，並於住戶規約移交列入交代」各等詞（見原審㈡卷第34頁、第36頁），參互以觀，足見被上訴人明知系爭頂蓋型空間為開放空間，竟違反建築法第73條第2項規定，增設圍牆等以封閉為系爭頂蓋型空間，復設置系爭設施，業經新北市政府認定均應拆除，並於102年6月間拆除大門、深凹長窗、圍牆、柵欄，為兩造所不爭執。且閱覽室、撞球室、韻律教室等系爭設施，確位於系爭頂蓋型空間，係未依規定申請建築許可即擅自建造之夾層違建，為新北市政府違章建築拆除大隊所認定，並依拆除優先次序表規定辦理中，有該大隊新北拆認二字第1053085795號函可證（見前審㈢卷第402頁至第405頁）。基此，被上訴人明知系爭房屋有上開瑕庛，竟以系爭廣告為隱瞞、誘導，顯屬故意不告知該瑕疵，依民法第357條、第365條第2項規定，不得適用同法第356條或第365條第1項規定，至為明悉。
３、職是，黃貴琳等仍得依民法第359條規定請求減少價金，自無影響其不完全給付損害賠償請求權可言。
（三）黃貴琳、黃惠琪、黃世孟請求被上訴人依序賠償201萬2202元、79萬0386元、162萬9061元，為有理由。
１、債務人因債務不履行，依民法第227條第1項、第226條第1項規定，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任。該損害賠償之目的，在於填補債權人因而所生之損害。其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格，當以債務人應為給付之時為準。債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務。是以，算定標的物價格，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定即明。
２、被上訴人於取得使用執照後，違法以圍牆等封閉系爭頂蓋型空間為封閉式大廳，並設置系爭設施，乃因可歸責於被上訴人之事由，交付具該瑕疵之系爭房屋予黃貴琳等，影響其居住安全及品質，且減少價值，黃貴琳等請求被上訴人賠償未提供合法之封閉式大廳、系爭設施，造成交易價格減損之損害，自屬有據。再者，系爭房屋坐落之基地，本係黃貴琳等連同向被上訴人購買，將來不能分離出售，該基地既係供系爭房屋使用，則系爭房屋正常價格之減損，應包含坐落基地減損價值，始符一般交易常情。
３、社團法人台北市不動產估價師公會出具之105北估公會字0000000號不動產估價報告書（見前審㈣卷第7頁至第150頁，下稱系爭估價報告），依系爭大廈社區拆除前、後之價格變動比率，並參酌採用鄰近比較社區之拆除前後、減損比率，綜合評估其影響之項目，依實際拆除之程序及面積範圍，推定比較標的之加權係數，決定系爭房地因拆除系爭頂蓋型空間構造物之價值減損比例為3.81％。為系爭估價報告之估價師郭春鈺、張庭華，係由社團法人台北市估價師公會依其輪值辦法所選定，與兩造間無何利害關係，各於102年1月23日、101年3月8日取得不動產估價師證書（見前審㈣卷第143頁、第146頁），堪信其具備估價之相關專業知識及累積相當實務經驗。另系爭估價報告經該估價師公會襄閱小組形式審查結果，認定其內容符合不動產估價技術規則要求（見前審㈣卷第9頁），堪認其估價程序應符合相關法規、慣例，則估價師本其專業所估定之價值減損率，除客觀上有明顯不合理之情況，自得採為裁判基礎。
４、被上訴人雖質疑系爭估價報告就價值減損之估定未使用兩種以上之估價方法，將影響估價結果之正確性云云。然不動產估價技術規則第14條本文固規定不動產估價師應兼採2種以上估價方法推算勘估標的價格，惟就價值減損，並未明定必須使用2種以上之估價方法，不能因此認系爭估價報告為不可採。參酌信義房屋仲介股份有限公司、永慶房屋仲介股份有限公司函復系爭大廈於101年間之買賣成交紀錄，其成交單坪價格約為65萬元至72萬元（見原審㈣卷第129頁至第130頁、第134頁至第136頁），益徵系爭估價報告為可取。是以，依系爭估價報告所載系爭房地起訴時市場交易價格之減損金額（見前審㈣卷第14頁），黃貴琳、黃惠琪、黃世孟依序請求201萬2202元（計算式：69萬5100元【每坪單價】×75.98坪=5281萬3698元，5281萬3698元×3.81％=201萬2202元】）；79萬0386元（計算式：67萬7500元【每坪單價】×30.62坪=2074萬5050元，2074萬5050元×3.81％=79萬0386元）；162萬9061元（計算式：65萬7100元【每坪單價】×65.07坪=4275萬7497元，4275萬7497元×3.81％=162萬9061元），均屬有據。
５、黃貴琳等是否因被上訴人不完全給付致受有損害，係以系爭房地於起訴時之實際價值，是否低於交易正常價格為斷，與系爭大廈房屋交易漲跌之獲利或虧損無涉，被上訴人抗辯系爭頂蓋型空間之圍牆等遭拆除後，該大廈房價上漲，黃貴琳等未受有損失云云，並非可採。
（四）系爭大廈第9屆第1次臨時區分所有權人會議決議，係授權管理委員會為協議書簽訂，儘快完成防颱設施之設置，還給社區免受風雨侵襲之安全舒適生活空間，就系爭頂蓋型空間及系爭設施應拆除，然未授權由管理委員會免除被上訴人對系爭大廈區分所有人賠償責任之決議（見前審㈥卷第45頁至第46頁）。再觀諸該管理委員會與被上訴人於107年2月8日所簽訂之協議書（見前審㈥卷第49頁至第50頁），僅敘及「不再」對被上訴人求償或其他權利主張，但未就已有訴訟繫屬之本件為協議。據此，被上訴人以該協議書抗辯黃貴琳等不得請求，不足採取。又本院業依不完全給付之法律關係，准許黃貴琳等之請求，即毋庸審酌其請求減少價金是否可採，均併此說明。
五、綜上所述，黃貴琳、黃惠琪、黃世孟依民法第227條第1項、第226條第1項規定，依序請求被上訴人賠償201萬2202元、79萬0386元、162萬9061元，及各自103年1月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 黃明發法 官 邱育佩正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。