臺灣高等法院民事裁定 108年度聲字第202號聲 請 人 吳富國
吳貴雄吳玉志上列聲請人因與相對人吳富乾等間第三人撤銷之訴事件（本院107年度撤字第8號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人就相對人吳富乾與相對人林怡如、吳萍偉、吳文聲
（以下合稱林怡如等3人）間請求排除侵害事件， 依民事訴訟法第507條之1規定，對於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）102年度訴字第1728號判決、本院104年度上字第87號判決及最高法院107年度台上字第1522號裁定 （以下合稱系爭確定裁判），提起第三人撤銷之訴（案列107年度撤字第8號），並以審理本院107年度撤字第8號事件之法官吳麗惠、林純如，曾參與審理聲請人所請求撤銷之本院104年度上字第87號事件之裁判，依民事訴訟法第32條第7款規定應自行迴避為由， 聲請法官吳麗惠、林純如迴避。
按有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未參
加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法者，得以兩造為共同被告對於確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決，但應循其他法定程序請求救濟者，不在此限，民事訴訟法第507條之1定有明文。又法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務；法官有前條所定之情形而不自行迴避者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款亦分別定有明文。 再民事訴訟法第32條第7款所謂前審裁判， 除有除權判決對於撤銷除權判決之訴、宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴之特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判，或聲請再審（再審之訴）之原確定終局裁判而言 （最高法院30年渝抗字第103號判例、司法院釋字第256號解釋參照）。 依其立法理由在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公平。經查：
㈠系爭確定裁判係相對人吳富乾以其為祭祀公業吳從子旺（下稱
系爭公業）之派下，而坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地為系爭公業之祀產， 遭相對人林怡如等3人無權占有， 依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，為全體派下員之利益， 對林怡如等3人起訴請求排除侵害，經桃園地院102年度訴字第1728號判決、本院104年度上字第87號判決及最高法院107年度台上字第1522號裁定，為 吳富乾敗訴之裁判確定；嗣聲請人以其亦為系爭公業之派下，就系爭確定裁判為有法律上利害關係之第三人，且非因可歸責於己之事由而未能參加該訴訟，依民事訴訟法第507條之1規定，以系爭確定裁判之兩造即相對人吳富乾與相對人林怡如等3人為被告，向本院對於系爭確定裁判提起第三人撤銷之訴（案列107年度撤字第8號）， 有桃園地院102年度訴字第1728號判決、本院104年度上字第87號判決、最高法院107年度台上字第1522號裁定、聲請人之民事起訴狀等件附卷可稽（見本院卷第15至34頁）， 並經本院調取本院107年度撤字第8號、桃園地院102年度訴字第1728號全卷核閱屬實。綜上以觀，系爭確定裁判係相對人吳富乾依民法第767條第1項、 第828條第2項準用第821條規定，對相對人林怡如等3人起訴請求排除侵害，而本院107年度撤字第8號事件則係聲請人依民事訴訟法第507條之1規定，以系爭確定裁判之兩造為被告，對於系爭確定裁判提起第三人撤銷之訴，足見本院104年度上字第87號事件與本院107年度撤字第8號事件並無上下級審關係， 亦非屬除權判決對於撤銷除權判決之訴、宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴之關係，參與審理本院104年度上字第87號判決之裁判， 復參與審理本院107年度撤字第8號事件，與當事人之審級利益無涉。
揆諸前開說明， 本件聲請即與民事訴訟法第32條第7款規定之要件不合。
㈡又聲請人主張：第三人撤銷之訴准許第三人對於他人間之確定
判決訴請撤銷，與再審之訴類似，故審理第三人撤銷之訴事件之法官如曾參與所請求撤銷之確定判決之裁判，自屬曾參與該訴訟事件之前審裁判云云。查本院107年度撤字第8號事件固屬民事訴訟法賦予第三人即聲請人，得推翻系爭確定裁判效力之救濟程序，惟本院107年度撤字第8號事件係以系爭確定裁判之兩造為共同被告，且聲請人須有法律上利害關係，並因非可歸責於己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響該訴訟判決結果之攻擊或防禦方法，始得提起，兩者在當事人、審理範圍等方面均顯然不同，自不容比附援引。是聲請人執此聲請法官吳麗惠、林純如迴避，亦非有據。
㈢綜上所述，聲請人主張審理本院107年度撤字第8號事件之法官
吳麗惠、 林純如有民事訴訟法第32條第7款規定之迴避事由，而聲請法官吳麗惠、林純如迴避，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 李昆曄正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
書記官 廖逸柔