臺灣高等法院民事判決 108年度選上字第12號上 訴 人 呂孫福訴訟代理人 陳鵬光律師
陳一銘律師張振興律師被上 訴 人 蔡錦賢訴訟代理人 李永然律師
黃斐旻律師李永裕律師複代 理 人 彭祐宸律師上列當事人間請求當選無效之訴事件，上訴人對於中華民國108年5月15日臺灣士林地方法院107年度選字第1號第一審判決提起上訴，本院於108年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造均為民國107年11月24日舉行之新北市議會第3屆議員選舉（下稱系爭選舉）之第1選舉區候選人，並由中央選舉委員會（下稱中選會）於同年月30日公告被上訴人當選。惟被上訴人曾於87年間因違反修正前之公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第90條之1（現行法第99條）第2項之預備賄選罪，經臺灣基隆地方法院以88年度訴字第10號判決判處有期徒刑7月，褫奪公權2年，被上訴人提起上訴，經本院刑事庭以88年度上易字第4090號判決駁回上訴確定（下稱系爭刑案判決）。詎被上訴人於系爭刑案判決確定後，竟為規避執行，逃亡中國大陸，經檢察官90年4月4日發布通緝，迄至95年4月26日其行刑權時效完成，始經檢察官於95年4月28日撤銷通緝。是被上訴人所犯預備賄選罪係為端正選風而於選罷法所增列，為刑法第144條之特別規定，依選罷法第26條第3款規定，不得登記為候選人。又被上訴人前犯預備賄選罪所宣告之有期徒刑既尚未執行，且褫奪公權2年期間因無從起算而未屆滿，亦有選罷法第26條第4款、第8款規定之不得登記參選事由等情，爰依選罷法第121條第1項規定，提起被上訴人當選無效之訴。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人107年11月30日經中選會公告當選為新北市議會第3屆議員之當選無效。
二、被上訴人則以：選罷法第26條第3款所規定刑法第144條之罪名係屬賄選既遂犯，並不包含伊所犯修正前選罷法第90條之1第2項之預備賄選罪。又系爭刑案判決之行刑權業於95年4月26日因時效消滅，已無須執行，自非選罷法第26條第4款規定「尚未執行」；且有期徒刑主刑之行刑權既已時效消滅，褫奪公權之從刑行刑權亦隨主刑一併消滅而不得執行，亦與選罷法第26條第8款規定「褫奪公權，尚未復權」之情形有間等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查被上訴人曾於87年間因違反修正前選罷法第90條之1第2項預備賄選罪，經系爭刑案判決有期徒刑7月，褫奪公權2年確定後，為規避執行，逃亡中國大陸，經檢察官90年4月4日發布通緝，迄至95年4月26日其行刑權時效完成，始經檢察官於95年4月28日撤銷通緝。嗣被上訴人經登記為系爭選舉第1選舉區之候選人，於107年11月30日經中選會公告當選之事實，有中選會函覆之系爭選舉被上訴人申請登記系爭選舉參選資料及候選人、當選人名單公告（見原審卷第143-189頁）、系爭刑案判決書（見本院卷第191-197頁）、臺灣基隆地方檢察署108年1月15日基檢宏丙89執1281字第1081001060號函（見原審卷第327頁）、被上訴人前案紀錄表（見原審卷第490-492頁）可憑，並為兩造所不爭，堪認實在。上訴人以被上訴人有選罷法第26條第3款、第4款、第8款之情事，提起當選無效之訴，被上訴人則以上揭情詞置辯。茲就兩造爭點論述如下：
㈠選罷法第26條第3款不得登記為候選人之規定，是否包含預
備賄選罪?
1.按法院就制定法內之法律漏洞，固得基於法理之補充，尋繹立法者當時所制定、選擇之立法政策及社會價值，予以類推適用，加以填補，俾維法秩序及法律體系之完整，而具有司法造法之法律續造功能。惟就某種事項之處理，並非立法者偶然之疏漏，而係立法政策上所為之有意排除或省略，既非法律漏洞，自無加以類推適用，以為填補之必要。
2.查選罷法係於72年7月8日在該法第34條第3款增列曾犯刑法第142、144條之罪經判刑確定者，不得登記為候選人（見本院卷第185、186頁），並於80年8月2日修正維持現行條文，復歷經多次修正迄今，僅將條項更動為第26條第3款，其條文內容並未變更。而刑法第144條之賄選罪僅處罰既遂犯，並未處罰預備犯，嗣83年7月23日選罷法增訂第90條之1（現行法第99條），除於該條第1項提高賄選罪既遂犯之刑度外，並增訂該條第2項處罰預備賄選罪（見本院卷第188頁）。
而83年7月23日選罷法增訂處罰預備賄選罪後，並未同步修正該法第34條（現行法第26條）第3款規定迄今。僅於該法第103條（現行法第120條）第1項第3款之提起當選無效之訴中，增訂第90條之1（現行法第99條）第1項行為（賄選既遂）之事由，並未將該法第90條之1第2項之預備賄選罪，亦列入得提起當選無效之訴之事由。是選罷法第34條（現行法第26條）第3款與第103條（現行法第120條）第1項第3款規定範疇均屬一致，亦即仍維持立法以來一貫之預備賄選罪不構成提起當選無效或不得登記為候選人事由之立法政策。再參酌立法委員張俊雄於78年修正該法第34條（現行法第26條）時發言表示：「本席認為民主政治為人民投票選舉，因此，限制愈少愈好，民進黨的意見……，第34條對消極資格限制儘量放寬，……，所以民主政府就是不要替人民去限制。對於第31條、32條及第34條，民進黨一貫主張，候選人除了23歲基本限制外，應該採取更開放的態度，不要再替選民做主張，……」（見原審卷第141頁），顯係選罷法修正當時立法者權衡各項社會政策利益、價值之輕重，而僅將第90條之1第1項賄選既遂犯列入，並有意將第90條之1第2項預備賄選罪排除在提起當選無效或不得登記為候選人事由之外，並非法律漏洞。足認83年7月23日選罷法增訂第90條之1第2項處罰預備賄選罪後，現行法第26條第3款之曾犯刑法第144條之罪經判刑確定者，不得登記為候選人規定，既僅限賄選罪既遂犯，並未包含預備賄選罪，參照當時修訂第103條第1項第3款亦未將第90條之1第2項之預備賄選罪，列入得提起當選無效之訴之事由，顯見乃係立法者當時有意排除，並非法律漏洞，法院自不得擅加填補，是上訴人雖曾犯預備賄選罪，依法自仍得登記為候選人。上訴人徒以修訂第90條之1規範目的在徹底杜絕賄選，故現行選罷法第99條第1項、第2項均應包含在選罷法第26條第3款之不得參選規定範疇內，且第99條第2項為刑法第144條之特別規定云云，惟立法者苟有如此認知，何以自83年7月23日選罷法增訂第90條之1第2項處罰預備賄選罪迄今，均未在現行選罷法第26條第3款及第120條第1項第3款中，再行修正增列第99條第2項預備賄選罪之事由？是上訴人主張顯係自我演繹之結論，並非立法者當時之立法真意及目的，所辯自不足採。而曾犯預備賄選罪者在立法政策上是否有列為不得登記為候選人之必要，乃立法機關之職權行使，司法機關本於憲法權力分立原則，應予尊重，本件既非法律漏洞，於法律未修正變更前，法院自應依該法律意旨為審判。至上訴人援引臺中高等行政法院91年度訴字第761號判決（見原審卷第36至41頁)，主張修正前選罷法第90條之1第2項規定應包含在選罷法第26條第3款規定之罪云云，惟該判決所涉之罪名為修正前選罷法第90條之1第1項規定之投票行賄既遂罪，與本件所犯者為同條第2項預備賄選罪尚屬不同，自難比附援引。
㈡被上訴人是否有選罷法第26條第4、8款之不得登記為候選人
之事由？
1.按行刑權因刑法第84條規定之時效期間內未執行而消滅者，即不應執行。又犯前3款以外之罪者，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢，不得登記為候選人，但受緩刑宣告者，不在此限，選罷法第26條第4款固著有明文，惟該條款所規定之判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢，依文義解釋，乃係指應執行而尚未執行或執行未畢者，苟無應待執行之有期徒刑以上之刑，即無所謂尚未執行或執行未畢可言。此觀諸同條款但書規定「受緩刑宣告者，不在此限」，而將受緩刑宣告者特別排除該條款本文規定之適用，即係因受緩刑宣告者在緩刑期滿前或經撤銷緩刑宣告，其刑之宣告並未失效（刑法第76條參照），將來仍有應待執行之有期徒刑以上之刑，因而立法將受緩刑宣告者，特別以但書規定，排除選罷法第26條第4款本文之適用即明。查被上訴人前犯預備賄選罪，所處有期徒刑7月，褫奪公權2年確定後，未到案執行，經檢察官90年4月4日發布通緝，迄至95年4月26日其行刑權時效完成，並經檢察官於95年4月28日撤銷通緝，已如前述，則揆諸前開說明，其行刑權因時效期間完成未執行而消滅，乃不應執行，既無應待執行之有期徒刑以上之刑，即無應執行而尚未執行或執行未畢可言，依法自得於系爭選舉登記為候選人。上訴人雖以被上訴人縱因行刑權時效消滅而不得執行，但其罪刑宣告依然存在，且被上訴人未經刑之執行完畢，未曾接受教化矯正，尚不得登記為候選人云云，惟查選罷法第26條第4款所規定判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢，不得登記為候選人之規定，乃係以罪刑應執行而尚未執行或執行未畢為要件，並非以仍經罪刑宣告者為要件，此觀之該條款但書規定受緩刑宣告者，不在此限，即受緩刑宣告者雖仍受罪刑宣告，但在緩刑期滿前或未經撤銷緩刑宣告，暫時未受有期徒刑以上之刑執行者，亦從寬規定得登記為候選人即明。再參酌行政院曾於94年10月31日以院臺秘字第0940092825號函請立法院審議選罷法第26條修正草案，欲將第26條第4款但書規定刪除，並於修正草案說明欄謂「另受緩刑宣告者僅係暫緩執行其刑，於緩刑期間，所宣告之罪行仍存在，僅於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷時，其刑之宣告失其效力。故為端正罪刑觀念，避免受罪刑宣告者於緩刑期間仍得參選，爰刪除但書緩刑宣告除外規定，明定於緩刑期間者亦不得參選。」（見原審卷第138-140頁），但並未經立法院審議通過，仍維持現行第26條第4款但書規定迄今。可見立法者乃明確表示維持現行第26條第4款規定意旨，並不採受罪刑宣告者於緩刑期間不得參選之立法，則據以推知，仍受罪刑宣告，但因行刑權時效消滅而不應執行者，本於同類事務應為相同處理原則，經罪刑宣告而受緩刑宣告暫緩執行其刑者，既得登記參選，則舉重以明輕，受罪刑宣告因行刑權時效消滅而依法確定不應執行者，當然亦得登記參選，自不應以其仍曾受罪刑宣告為由，或謂其未曾受執行教化矯正，而指其不得登記為候選人，上訴人主張自不足採。至上訴人所援引最高法院102年度台非字第311號刑事判決，乃係就因行刑權時效完成，得否宣告緩刑之問題所為之闡釋，尚與本件無涉，併予敘明。
2.按褫奪公權依刑法第34條規定為從刑之一種，而依刑法第37條第5項前段規定，有期之褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算，則主刑未經執行完畢或赦免，依法無從起算有期之褫奪公權期間，是依從刑附隨主刑原則，有期徒刑主刑之行刑權既因時效消滅而不應執行，有期之褫奪公權之從刑亦因附隨主刑時效消滅而無從起算執行，當然一併消滅。則選罷法第26條第8款規定褫奪公權，尚未復權者，不得登記為候選人，乃係指現在褫奪公權期間，而尚未復權者而言，自不包含因主刑之行刑權時效消滅，有期之褫奪公權因附隨主刑時效消滅，無從起算執行期間而當然一併消滅之情形。是被上訴人於系爭選舉登記參選時，所宣告褫奪公權2年期間，既因附隨主刑之行刑權時效消滅，無從起算，而一併消滅，並非仍在褫奪公權期間，尚未復權，依法自得登記為候選人。上訴人主張被上訴人雖因行刑權時效消滅，但所宣告罪刑仍然存在，不得登記參選等情，依前述㈡1.項之同一理由，均不足採。
四、末查被上訴人於系爭選舉依法得登記參選，已如前述，被上訴人以中選會於系爭選舉中，先於第517次會議決議否准被上訴人登記參選，再於518次會議又變更前次決議，准其登記參選，其決議程序有重大瑕疵而為無效，並為監察院調查為由，聲請調閱中選會上開適用法規解釋資料，及訊問中選會法政處處長賴錦珖，或聲請勘驗媒體採訪真理大學法律系吳景欽副教授之錄影資料等情，惟中選會為辦理公職人員選舉之行政機關，其是否准許被上訴人登記參選所適用之法律見解，或學者所表示之學說意見，法院並不受其拘束，本件被上訴人依法既得登記參選，自不因中選會上揭決議程序是否有重大瑕疵而受何影響，上訴人上開聲明證據之方法，即無再予調查之必要，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人既無選罷法第26條第3款、第4款、第8款所列之事由，依法即得於系爭選舉登記為候選人，從而上訴人依選罷法第121條第1項規定，提起被上訴人當選無效之訴，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
選舉法庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 黃明發法 官 邱育佩正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 顧哲瑜