臺灣高等法院民事判決108年度醫上易字第16號上 訴 人 黃緯均（原名：黃茂禎）被上訴人 張煥禎即聯新國際醫院
徐偉倫共 同訴訟代理人 謝聰文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年7月2日臺灣桃園地方法院106年度醫字第3號第一審判決提起上訴，並擴張聲明，本院於109年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張聲明駁回。
第二審及擴張聲明訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。上訴人在原審聲明請求被上訴人連帶給付伊新臺幣（下同）66萬8,100元（見原審卷一第2頁）；嗣在本院聲明請求被上訴人連帶給付66萬8,100元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計付利息（見本院卷65頁）；核屬擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於民國100年8月12日因胃腹痛至聯新國際醫院（負責人：張煥禎。原名壢新醫院，108年3月1日變更名稱為聯新國際醫院，下稱聯新醫院）就診，由肝膽腸胃科醫師即被上訴人徐偉倫主治，經診斷為腸躁症並以藥物治療至103年5月12日止，伊之腹痛情形未完全緩解，被上訴人徐偉倫未為伊安排進一步之醫療檢驗。嗣伊於104年2月25日至天成醫療社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院），經超音波檢查始發現伊有多顆膽結石；伊於同年3月15日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）進行腹腔鏡膽囊切除手術後，即未再腹痛。被上訴人徐偉倫就伊主訴情形未進一步檢查，僅給予藥物治療，並將伊罹患之膽結石誤診為腸躁症，違反醫療常規，且致伊須反覆請假就診，另受有精神上痛苦，伊得請求被上訴人徐偉倫給付醫藥費2萬0,500元、交通費2萬0,500元、薪資損失12萬7,100元、懲罰性賠償金25萬元及精神慰撫金25萬元，共計66萬8,100元。被上訴人張煥禎即聯新醫院為被上訴人徐偉倫之僱用人，與伊成立醫療契約，應連帶負損害賠償責任。爰依民法第184條、第185條、第188條、第544條、第227條及醫療法第82條規定，請求擇一判決，命被上訴人連帶給付66萬8,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（按上訴人在原審未請求給付利息，原判決誤載上訴人請求上開利息，並判決駁回上訴人之訴；上訴人不服，提起上訴）。上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人66萬8,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人在聯新醫院就診期間，並無罹有膽結石之主訴與症狀，自無應施予腹部超音波檢查之必要。上訴人於100年9月26日接受大腸鏡檢查確診為腸躁症，被上訴人徐偉倫就該腸躁症為治療，難認有違醫療常規。雖上訴人嗣在林口長庚醫院另外接受腹腔鏡膽囊切除手術，亦難認上訴人於103年5月12日前已有該膽囊泥，被上訴人無須負賠償責任等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：上訴人於100年8月12日起因胃腹痛至聯新醫院就診，由肝膽腸胃科醫師即被上訴人徐偉倫主治，迄103年5月12日止，有門診診療單可證（見原審卷一第109、112、114、118、121、124、127、129、133-135、140-141、145-146、149、154、156、159、161-162、164、166、168頁）。
四、本件兩造之爭執如下：㈠被上訴人徐偉倫於100年8月12日起至103年5月12日止，未診斷出上訴人罹患膽結石，有無違反醫療常規？有無故意或過失？㈡被上訴人張煥禎即聯新醫院是否應負僱用人之連帶賠償責任或債務不履行責任？㈢如上訴人可請求被上訴人賠償損害，其得請求賠償之金額為何？分述如下：
(一)按民法第184條第1項前段、第2項規定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第227條規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。107年1月24日修正前醫療法第82
條規定：醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。另依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號裁判意旨參照）。就通說而言，主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任；而關於債務不履行，如債權人已證明有債之關係存在，並因債務人之不履行而受有損害，請求債務人負債務不履行責任，倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，應由其負舉證責任。惟考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，關於侵權行為之舉證，應適用民事訴訟法第277條但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。另參酌民法第220條規定：債務人就其故意或過失之行為，應負責任。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。考量醫療行為本質上通常伴隨高度之裁量性、複雜性及有限性，判斷醫師於執行醫療行為過程中是否有故意或違反注意義務之過失，應斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素為綜合判斷。
(二)經查林口長庚醫院107年1月4日(106)長庚院法字第1693號函檢送上訴人在該院就診之所有病歷影本暨醫療影像光碟（見原審卷二第2-141頁），聯新醫院107年4月23日壢新醫字第2018040099號函檢附上訴人100年5月1日至104年3月15日在該院肝膽腸胃內科就醫之所有病歷資料（見原審卷三第11-40頁），經原審囑託衛生福利部（下稱衛福部）鑑定，該部107年11月6日衛部醫字第1071667307號函檢送該部醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書，鑑定意見擇要如下：㈠膽結石常見之症狀，為飲食大餐後上腹或右上腹痛，常會
有轉移痛(轉移至右側肋間、右側肩膀及右側肩胛骨)，且常會相當疼痛，持續30分鐘至5小時，合併噁心想吐，偶有發燒、寒顫或黃疸等症狀。
㈡依林口長庚病歷紀錄，104年3月16日病人（即上訴人，下
同）之腹部超音波檢查結果顯示有多顆細砂狀膽囊結石及膽囊肌腺症，當日接受腹腔鏡膽囊切除術，術後病理報告為膽囊結石及慢性膽囊炎，顯示病人確貫有膽結石。
㈢依壢新醫院（即聯新醫院）病歷紀錄，100年8月12日至103
年5月12日病人於胃腸肝膽科門診就診期間，並無告知醫師及其醫療團隊其有罹患膽結石之情形。
㈣100年8月12日病人初次至壢新醫院胃腸肝膽科就診，主 訴
為上腹痛及輕微腹瀉，裡急後重，初步臆斷為腸躁症，醫師開立減緩腸胃痙攣藥物治療。病人排便狀況有改善，但仍有上腹脹痛，9月5日再次就診，醫師開立Sulpiride50mg 1 PC TID(消化性潰瘍與抗精神病用藥）治療，病人上腹脹痛有改善。9月26日接受減痛大腸鏡檢查，並接受經内視鏡息肉切除術，術後病理報告為腺瘤（adenoma)。
病人術後門診追蹤其症狀改善，經過藥物調整，狀況穩定，自101年6月25日開始接受慢性病連續處方箋。102年5月13日病人主訴上腹脹痛。8月5日徐醫師記載病人於天晟醫院接受胃鏡檢查，病人向徐醫師說明胃鏡檢查結果正常。
病人持績至徐醫師門診回診，徐醫師開立慢性病連續處方箋，藥物治療至103年5月5日。5月12日病人最後一次至徐醫師門診回診，徐醫師僅開立Alu-gel 324mg 1 PC BID(用途：胃乳片）。病人對Sulpiride藥物反應佳，且經徐醫師藥物調整後，臨床症狀改善。本案依歷次就診病歷紀錄，病人並無典型之膽結石症狀（按膽結石症狀如㈠所載）。
㈤1.依壢新醫院病歷紀錄，100年8月12日至103年5月12日病
人於徐醫師門診就診期間，未發現病人有膽結石。2.病人有焦慮症病史、腹痛及腹瀉等不適，皆符合腸躁症之症狀，而非膽結石典型症狀。徐醫師於診治期間，並未違反醫療常規。3.腸躁症臨床表現多樣，常見有腹痛、排便習慣改變、腹脹、上腹不適（25〜50%)，當病人有上腹不適時，需進一步評估膽道疾病、消化性潰瘍及胃癌胰臟癌等問題。因本案病人經徐醫師藥物調整後，臨床症狀獲得改善，且病人一旦停止服用Sulpiride 50 mg(消化性潰瘍及抗精神病用藥），上腹痛即復發，從藥物治療反應，臨床診斷是腸躁症症狀，而非膽結石。
㈥1.100年8月12日病人因上腹痛（肚臍上方）、裡急後重、
輕微拉肚子，至壢新醫院胃腸肝膽科徐醫師門診就診，當時診斷為腸躁症（irritable bowel syndrome)。2.醫師開立之處方藥物為Mebeverine 100mg(減緩腸胃痙攣）1次1顆，早晚各1次、Psyllium 6g(軟便劑）1次1包，早上1次。Mebeverine直接作用於胃腸道平滑肌，解除痙攣，而不會影響正常腸道蠕動。3.綜上，徐醫師之臨床診斷及處方用藥，均符合醫療常規（見原審卷三第47-72頁）。
(三)次查有關上訴人於104年2月17日至天晟醫院就醫之主訴，經前天晟醫院醫師黃義豪於109年7月20日提出書狀說明如下：
上訴人於104年2月17日就診，主訴從半年前開始陸續有上腹痛情形，之前於壢新醫院檢查胃鏡大腸鏡結果並無異常，故予以安排超音波檢查，2月25日超音波檢查結果發現膽囊結石，當日下午上訴人隨即掛號轉至外科高時貽醫師門診接受後續診療，伊並未參與（見本院卷115-117頁）；再查高時貽醫師到場證稱：上訴人於104年2月25日下午門診主訴上腹痛有半年時間，食欲不振，每天可能會上5至6次稀便，過去病史有胃潰瘍，半年前做胃鏡檢查沒有異狀；綜合病人主訴、檢查、抽血及超音波，符合膽結石狀況，臨床上確診膽結石主要是靠影像檢查，常用的是腹部超音波或電腦斷層等語（見本院卷154頁）。依天晟醫院醫師黃義豪所為說明及高時貽所為證詞，可知上訴人於104年2月17日、25日就診時，均主訴其係半年前即約103年9月開始陸續有上腹痛情形，而上訴人自認其最後一次至聯新醫院被上訴人徐偉倫門診看診係103年5月12日（見原審卷三第87頁），衛福部醫審會鑑定書之案情概要亦記載上訴人最後一次至被上訴人徐偉倫門診回診係103年5月12日（見同上卷第49頁）；證人黃義豪係因上訴人前接受檢查胃鏡大腸鏡結果無異常，故予以安排超音波檢查；而上訴人前在聯新醫院就診並無典型之膽結石症狀，且其前經被上訴人徐偉倫開立Sulpiride藥物治療，上腹脹痛有改善，臨床診斷為腸躁症（詳前述(二)㈣、㈤），上訴人於100年8月12日至103年5月12日期間在聯新醫院就診時，既未出現典型之膽結石症狀，且上訴人亦無膽結石病徵之主訴，難認被上訴人徐偉倫可臆診上訴人係罹患膽結石；況上訴人於被上訴人徐偉倫開立藥物治療後，腸躁症之臨床症狀改善，則於欠缺病徵或有病徵變異之情況下，難認被上訴人徐偉倫有進一步為醫療檢查之作為義務；且上訴人至天晟醫院就診，係主訴其約103年9月開始陸續有上腹痛情形，距其最後一次103年5月12日至聯新醫院就診，約有4月，尚不得以天晟醫院醫師黃義豪為其安排超音波檢查，遽認被上訴人徐偉倫亦有為其作超音波檢查之義務。本件堪認被上訴人徐偉倫於上訴人就診期間已盡醫療上之注意義務，符合當時醫療常規，難認有故意或過失不法侵害上訴人權利之情事。上訴人主張被上訴人徐偉倫未發現伊罹患膽結石而有故意或過失之侵權行為，難認可採。從而上訴人請求被上訴人徐偉倫損害賠償，應屬無據。
(四)被上訴人徐偉倫就其於100年8月12日至103年5月12日期間對上訴人所為之醫療行為，既不成立侵權行為，上訴人主張被上訴人張煥禎即聯新醫院應負僱用人之連帶賠償責任，為不足取；本件並未能認被上訴人張煥禎即聯新醫院有未依債之本旨履行其與上訴人間醫療契約之故意或過失，上訴人主張不完全給付，請求損害賠償，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為及醫療契約等法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人66萬8,100元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人關於66萬8,100元之請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；就駁回上訴人請求利息部分雖屬訴外裁判，惟上訴人此部分請求亦不應准許，原判決仍應予維持；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。上訴人擴張聲明為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及擴張聲明為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
醫事法庭
審判長法 官 周祖民
法 官 林玉蕙法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 楊璧華