臺灣高等法院民事判決
108年度醫上易字第18號上 訴 人 謝昱鋆被 上訴人 阮廷倫訴訟代理人 蕭世光律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年10月1日臺灣新北地方法院107年度醫字第2號第一審判決提起一部上訴，本院於109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因交通事故受有左掌第5指掌骨骨折之傷害，於民國106年2月6日下午4時56分許至亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急診，次日（7日）由醫師即被上訴人進行骨折開放性復位手術（下稱系爭手術），伊是日晚上9時許離院。伊於106年3月21日回診，由被上訴人拆線並拔除骨折處鋼針，伊離診後發現手機翻拍拔除鋼針前所拍攝之X光片，有一截鋼針插在伊手腕骨頭處（下稱系爭斷針），伊直覺認該截斷針應無法同時取出，故返回診間確認是否有斷針及為何未告知回診時間，然被上訴人靜默未回答，待伊問「那怎麼辦？」，被上訴人竟回答「要拿出來，就要開刀磨骨啊」，顯示被上訴人早知有斷針在腕骨頭內卻不說，裝不知情未與伊商量處置方式，不符醫療道德，造成伊心理恐慌及害怕，伊之手腕斷針處常有酸痛感，時刻阻礙正常活動，影響伊之情緒。被上訴人原答應讓伊拍攝已拔出之鋼針，卻在拍攝前迅速丟棄，致伊無法取得比對截斷處，無法確認鋼針材質、長度、品質等，伊憂慮斷針久留體內會變質，經數度照攝X光追蹤，脫皮嚴重，亦有皮膚癌風險。伊自106年3月28日起至106年6月2日止，另向健雄診所求診，接受物理電療等復健達17次，影響伊活動甚鉅，被上訴人未依專業能力即時發現斷針處置或採取必要措施，醫療行為有過失，應負賠償責任，爰依侵權行為規定提起本件訴訟，請求被上訴人賠償手術費用新臺幣（下同）25萬元及精神慰撫金20萬元。被上訴人於106年3月21日拆除鋼針後，已發現系爭斷針卻未主動告知伊，侵害伊之人格權，應向伊以書面道歉等。聲明：被上訴人應給付上訴人45萬元，及應以書面道歉。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就45萬元敗訴部分不服，提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人45萬元及自106年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人其餘敗訴部分未聲明不服）。
二、被上訴人則以：目前市面上手部骨折固定器材，其一為鋼針，另一為固定金屬板，固定金屬板需要骨折斷骨兩端有足夠長度才能放置，上訴人係左手掌第5指掌骨骨折，長度不夠，無法使用固定金屬板，因此伊進行系爭手術使用之固定器材為鋼針，鋼針係衛生福利部（下稱衛福部）許可上市之醫療器材，並非容易斷裂。手術後伊使用彈性繃帶及石膏固定患部，上訴人於106年2月10日回診換藥時，伊以副木為上訴人固定手掌及手腕，且醫囑須使用副木固定手掌及手腕，然上訴人於106年3月21日回診時已自行拆除副木，其患部既無副木固定，手部活動時極易使鋼針斷裂，故鋼針斷掉留存手掌鉤狀骨，係可歸責上訴人自行拆除副木所致，伊無故意或過失。上訴人稱106年3月21日回診時，伊已知悉斷針卻故意不告知云云，惟當日門診確定上訴人之骨折部分癒合後即拆除鋼針，未注意手掌下方情形，故未發現有斷針之事，嗣上訴人返回告知斷針，伊才發現有鋼針斷裂情形，係因當時伊已在看下一位病患，電腦螢幕顯示下一位病患資料，而上訴人已以手機翻拍X光片給伊查看，故未再點開電腦X光片檔案；伊得知系爭斷針後，判斷係因上訴人過早之手部活動所致，故檢查上訴人手腕活動度後，依X光片影像向其說明，並醫囑繼續門診追蹤治療，是伊已為相關處置，並無違反醫療常規之事。系爭手術使用之鋼針為型號492.090鈦合金之「馬特仕骨科用K氏鋼絲」，因有健保給付，故上訴人僅須繳醫療費700元，此參醫療費收據即明；至於健保局資料僅有拔除骨釘或鋼線紀錄，無釘入鋼針及拔除鋼針請款紀錄，係因手術費用一次請領，以總額方式請領，不會分項記錄所致；依衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定報告，伊所為之醫療行為符合醫療常規，亦未違反告知義務，故伊無醫療過失可言等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查被上訴人於106年2月7日為上訴人進行系爭手術，上訴人於106年3月21日回診拆線拔除骨折處鋼針，依拍攝之X光片發現有系爭斷針殘留手腕骨頭處等情，有亞東醫院之病歷、診斷證明書、X光片翻拍照片為憑（見板司醫調卷第8頁、原審卷第171至173頁、原審亞東醫院病歷卷），且為兩造所不爭，可信為真。
四、上訴人主張在系爭手術進行中發生系爭斷針，被上訴人選擇手術所用之鋼針材質、長度、深度，及釘針角度不符醫療常規，又未告知有系爭斷針之事，有醫療疏失等，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠系爭手術使用之鋼針為鈦合金，具有彈性，非易碎易斷裂材
質，有亞東醫院、健雄診所醫療影像光碟及健保給付資料等可參。就系爭斷針發生之時間及原因為何？是否手術時即斷裂？若上訴人於拆針前未始終使用副木是否可能造成斷針？被上訴人就斷針有無可歸責？手術過程釘針角度及位置是否符合醫療常規？鋼針種類材質、長度、深度之選擇是否適當、是否符合醫療常規？斷針是否為易斷材質？經醫審會於108年6月21日衛部醫字第1081663740號檢送第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定報告），鑑定意見認：「…㈠⒈106年2月7日病人接受開放性左手掌骨骨折開放性復位固定手術，手術中阮醫師以0.035英吋C-wires釘（鋼）針2支固定，術後傷口以藥膏、優碘紗布覆蓋，並以紗布及彈繃包紮後，使用短臂石膏固定。2月10日及2月21日病人回診，接受換藥及拆線處置；3月21日第3次回診，接受左手釘（鋼）針移除，並進行左手前臂X光檢查，結果發現其中1支釘（鋼）針斷裂，且留置於左手腕骨內部，而病人術後至3月21日回診移除左手釘（鋼）針之期間，均有可能發生斷針情形。臨床上，發生斷針可能之原因如下：⑴釘（鋼）針本身材質或製造過程不良；⑵手術過程釘體植入時碰及堅硬骨質；⑶術後手部活動過度等。⒉依亞東醫院手術紀錄，並無記載手術過程有斷針情形，而術後立即進行手術部位X光檢查，並非醫療常規，因此無法確認釘（鋼）針是否於手術時斷裂。⒊依門診病歷紀錄，106年3月21日記載病人於門診就診時，發現其已自行將副木拆除，倘若病人於移除釘（鋼）前未始終使用副木，無副木支撐保護之手部活動，易導致釘（鋼）針材質疲乏，有可能造成斷針情況。⒋綜上，本案阮醫師於病人之手術治療及術後門診追蹤過程皆符合醫療常規，病人之釘（鋼）針斷裂並留置於腕骨中，難以歸責於阮醫師。⒌依亞東醫院及健雄診所醫療影像光碟判斷，阮醫師施行手術過程植入釘（鋼）針之角度及位置合理，符合醫療當規。㈡臨床上，釘（鋼）針植入之角度，需依病人骨折之位置及形態決定，因此具有個別化之差異。依亞東醫院及健雄診所醫療影像光碟判斷，阮醫師之手術過程及結果如下：⒈植入釘（鋼）針之角度及位置適當。⒉依107年度醫字第2號卷宗編號295內容指出，系爭手術使用釘（鋼）針相關資訊為：⑴名稱為『馬特仕』骨科用K式鋼絲；⑵核准字號：衛署醫器輸字第007817號；⑶進口商：臺灣麥氏醫療器材股份有限公司；⑷使用型號及相關資訊：A.型號492.090鈦合金B.直徑0.8mm C.長度150mm。此醫材對於本案病人之使用選擇適當。⒊2支釘（鋼）針植入之深度適當。綜上，阮醫師對病人植入釘針之角度、鋼針種類材質、長度、深度等，選擇適當，符合醫療常規。㈦因鈦合金釘（鋼）針為具有彈性之鋼性釘針，其材質非為易碎、易斷裂之脆性材質，且釘（鋼）針之形態為雙側尖頭無螺紋之直線型釘針；臨床上，斷針情況並不常見。…」（見原審卷第383至384、386至388頁），依上開鑑定意見，被上訴人施行系爭手術植入鋼針之角度、位置合理，符合醫療常規；而手術後即進行手術部位X光檢查，並非醫療常規，被上訴人於手術後未立即拍攝X光片，亦未違反醫療常規，又依病歷資料紀錄，系爭手術進行過程中並無鋼針斷裂之紀錄，故不能排除係因上訴人未始終使用副木，係手術完成後至106年3月21日拔除鋼釘前之某時發生斷針。㈡上訴人主張其骨質健康，可能手術時因鋼針碰及堅硬骨質而
斷裂，且伊僅於106年3月21日等候門診前先將副木卸下，並非長時間未使用副木云云。惟上訴人提出之檢查資料，其檢查項目為「體脂肪率、骨胳肌率、內臟脂肪指數、基礎代謝率，其檢查結果分別為一般、一般、理想、一般」（見原審卷第443頁），其中體脂肪率指「醫學上最新的健康指標。
」「體脂肪率決定身材曲線比例。」「過高是造成各種慢性疾病的主要導火線。」骨胳肌率指「骨骼肌負責牽引身體活動（可鍛鍊）」「維持、增加骨骼肌可打造不易發胖的體質，更能提高肌力，生活中更具行動力。」，內臟脂肪指數係指「內臟脂肪＝內臟周圍的脂肪。」「目前已證實內臟脂肪會導致血液中的脂肪增加，造成高血脂症，並且妨礙胰島素的功用，引發糖尿病等。」，基礎代謝率指「基礎代謝意指人體為維持體溫、呼吸、心臟運作等生理活動時所需消耗的最低熱量。即使24小時躺著不動，人體也會消耗相當於基礎代謝的熱量。」（同上卷頁），是上開檢查項目與骨質密度無關，難據此認骨質堅硬致鋼針斷裂。另上訴人不否認106年3月21日門診時自行將副木拆除，而依鑑定報告，若上訴人於移除鋼針前未始終使用副木，於無副木支撐保護之手部活動，易導致鋼針材質疲乏，有可能造成斷針情況，自無法排除上訴人未始終使用副木，在無副木支撐保護下，因手部活動致鋼針材質疲乏而斷裂。至於上訴人稱若因伊之因素，被上訴人無理由不告知有斷針，亦無理由於尚未拍照前即迅速丟掉拆下之鋼針云云，然此屬上訴人臆測之詞，且難以此而推論是系爭手術中造成斷針之事甚明。
㈢另就「被上訴人於拔針時，若未發現斷針，有無過失？是否
違反醫療常規？被上訴人於拔針時若已發現斷針，但未主動告知上訴人，是否違反醫療常規？被上訴人於拔針當日發現斷針，有無作任何處理？上開斷針之材質為何？久留體內對健康會產生何影響或損害？」，系爭鑑定意見認：「…㈢臨床上，手掌骨骨折病人之醫療常規處置如下：骨折處以（鋼）針固定，約於手術後4到6週於門診將（鋼）針拔除，醫師於拔針時，有可能因斷針殘留部分長度不長而未發現斷針；惟本案阮醫師於拔除鋼釘時已發現斷針，並已為相關處置，故未違反醫療常規。㈣⒈醫師於拔針時若已發現斷針，應安排X光檢查進行確認，再告知病人，如未告知，不符合醫療常規；但若拔針時未發現斷針，有可能因斷針殘留部分長度不長或未造成病人傷害，在未發現斷針或尚未確認斷針時，未主動告知病人，並未違反醫療常規。⒉本案依病歷紀錄，阮醫師有發現斷針，就X光檢查結果向病人解釋病況，並請病人繼續門診追蹤治療；阮醫師既請病人追蹤治療，則可判斷應有解釋『斷針』一事。㈤依門診病歷紀錄，106年3月21日阮醫師診視時，發現病人自行將左手短臂副木移除，於當時即移除病人釘（鋼）針，並進行前臂X光檢查，結果發現其中1支釘（鋼）針斷裂（斷針），且留置於左手腕骨。阮醫師判斷病人斷針情形是因其過早之手部活動所造成，故在檢查病人之手腕活動度後發現未受到影響，且依X 光片之影像顯示骨折處有癒合情形下，告知病人並解釋後，請其繼續門診追縱治療。顯見阮醫師檢閱X光片之影像時，已發現斷針問題，並向病人說明現有病況及可能醫療處理方式。㈥⒈本案斷針材質為鈦合金，其說明如鑑定意見㈡。⒉上開醫材久留體內，對於病人健康不會造成影響或損害。…」（見原審卷第384、387至378頁），據上開意見，若斷針殘留部分長度不長，醫師未發現斷針，未能主動告知病人斷針，為醫療實務上所可能發生之事，而被上訴人依上訴人手機中翻拍拔除鋼針前X光片，排定106年4月18日門診追蹤，有預約掛號單可參（見原審卷第453頁），然因上訴人不滿意被上訴人及亞東醫院之服務，故取消106年4月18日之掛號，為上訴人所自承，可見醫師發現斷針後，已為相關處置。另系爭斷針材質為鈦合金，久留體內，對病人健康不會造成影響或損害，且被上訴人考量後已安排門診追蹤，故未立即再安排手術以便取出斷針，此與長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院107年6月22日長庚院法字第1070600758號函覆表示「考量如取出病人左手中鋼針所可能產生之風險、併發症及對組織之破壞性恐將遠大於不取出，故本院不建議病人接受手術取出。」（見原審卷第249頁）所示意見相當，故被上訴人發現斷針後所為之醫療處置，並未違反醫療常規。
㈣上訴人主張當伊主動告知有斷針之事，被上訴人未打開電腦X
光片即可回答需要磨骨才能取出，且未等伊拍攝即迅速丟棄拔下來之鋼針，故被上訴人早知有斷針卻隱匿，而伊於106年4月12日是看醫師陳勇璋之門診，非被上訴人之門診，系爭鑑定報告對此均有誤認，故不可採云云。然上訴人未舉證被上訴人早知斷針之事，而系爭斷針約2.5公分，約占整支鋼針之17%（見原審卷第135頁），看診醫師於忙碌之門診時間，可能因注意查看X光片所示骨折處是否癒合，以做為判斷拆針之依據，而因系爭斷針不長以致未能發現；而審酌被上訴人稱因當時已在看診下一位病患，電腦螢幕顯示下一位病患資料，上訴人又已提供手機翻拍X光照片供參考，故未再打開電腦關於上訴人之資料顯示X光片，即告知處置方式，尚符常情。另系爭鑑定報告就106年4月12日看診醫師名字誤載為被上訴人，並不影響其就被上訴人於106年2月7日至106年3月間醫療處置行為未違反醫療常規之基礎事實所為之認定；再被上訴人申請系爭手術之健保給付，係以總額給付方式向健保局提出申請，故未填寫實施手術所用醫材細目等內容，於法並無不合，而系爭手術所用之鋼針材質為「馬特仕」骨科用K式鋼絲之鈦合金，已為前揭鑑定報告所敘明（見原審卷第388頁）。是上訴人稱系爭鑑定報告所憑據之資料不實，鑑定意見不可採云云，並不可取。
㈤綜上，被上訴人於系爭手術選擇使用之鋼針材質、長度及手
術釘針角度、深度，未違醫療常規，並無疏失；在未發現系爭斷針前未告知系爭斷針，於知悉系爭斷針後，已為上訴人說明並安排106年4月18日門診追蹤，事後已作相當之醫療處置，亦未違反醫療常規，是其所為醫療行為並無故意或過失。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人就系爭手術之醫療處置違反醫療常規，涉有疏失，並不可採。從而上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償45萬元，及自106年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
醫事法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 廖婷璇