臺灣高等法院民事判決108年度醫上字第17號上 訴 人即被上訴人 周鑫吟訴訟代理人 馮馨儀律師被上訴人即上 訴 人 謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所訴訟代理人 蔡岳泰律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國108年6月24日臺灣臺北地方法院106年度醫字第38號第一審判決各自提起上訴，本院於110年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人周鑫吟（下稱周鑫吟）主張：伊因下顎前凸、上顎後縮、咬合不正及上排8顆牙齒動搖、疼痛等症狀，於民國104年2月間至被上訴人即上訴人謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所（下稱謝明吉）諮詢。嗣於104年6月24日接受謝明吉施以修正型雙顎正顎手術（Revisionary bi-j
aw orthognathic surgery，下稱第1次手術），包含上顎勒福式第一級截骨手術（Le-FortⅠostetomy）、上顎骨往下移及下顎雙側矢狀劈開截骨手術（BSSO，bilateral sagittal
split osteotomy）、顴骨削骨手術及短疤痕拉皮。於104年12月9日接受謝明吉施以移除正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA（polymethylmethacrylate，中譯：丙烯酸骨泥，下以PMMA稱之）植體植入、下顎骨角與下緣PMMA植體植入及下巴Medpor（polyethylene，中譯：聚乙烯）植體合併PMMA植入（下稱第2次手術）。於105年3月1日接受謝明吉施以修正型額頭手術將PMMA再塑型（下稱第3次手術）。於105年10月14日接受謝明吉施以右側眶下植體調整手術（下稱第4次手術）。惟謝明吉未於術前善盡說明義務，告知手術有造成永久神經麻痺之風險，於第1次手術過程未注意伊左側下顎枝頰側皮質骨有凹陷缺損及其神經走向等情，而選擇下顎雙側矢狀劈開截骨手術方式，於第2次手術使用未經行政院衛生福利部（下稱衛福部）核准輸入及使用之PMMA、Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統、削骨導板等醫材，於第1次、第2次手術後，又未對伊進行神經測試，延遲伊治療神經受損之黃金期，致伊因第1次手術受有左下齒槽神經、三叉神經、顏面神經受損永久麻痺，左下唇及左下巴無知覺、左下顎碰觸會麻、下唇功能失調、左舌麻、味覺變鈍、左臉頰漲等傷害（下稱第1次手術傷害），因第2次手術必須進行第3次、第4次手術，並受有右眼眶下植入物突出、右臉麻腫痛、軟組織變形等傷害（下稱第2次手術傷害）。伊與謝明吉間有醫療契約，謝明吉施行系爭手術有上開可歸責之事由，致伊受有系爭傷害，已構成不完全給付，伊業以民事準備狀繕本之送達為解除契約之意思表示。爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第259條第1款、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求謝明吉返還所受領第1次、第2次、第4次手術之醫療費用新臺幣（下同）70萬元、58萬元、3萬6,000元，合計131萬6,000元，及賠償伊赴其他醫療機構治療支出之醫療費用111萬9,427元、交通費55萬8,290元、精神慰撫金200萬元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日即106年6月28日起算之法定遲延利息等語。（原審判決謝明吉應給付周鑫吟109萬1,367元本息，而駁回周鑫吟其餘之訴。周鑫吟就其敗訴其中390萬2,350元本息部分，謝明吉就其敗訴部分，均聲明不服，各自提起上訴。至周鑫吟請求超逾上開部分，未據其聲明不服，該部分非本院審理範圍）。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回周鑫吟後開第二項之訴部分廢棄。⒉謝明吉應再給付周鑫吟390萬2,350元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡答辯聲明：謝明吉之上訴駁回。
二、謝明吉則以：伊於進行系爭手術前之104年6月1日已向周鑫吟說明手術內容、進行方式及風險等，經周鑫吟完全瞭解、清楚手術風險，始基於自由意志下簽署正顎手術說明書，於第1次、第2次手術當日，伊復提出手術同意書供周鑫吟考慮是否要進行手術，周鑫吟仍簽署同意書同意進行手術，伊已善盡相關告知說明義務。伊所進行之手術不會傷害顏面神經，周鑫吟所主張顏面神經有受損之情形，應係其於第1次手術前在其他診所實施之正顎手術所致，與第1次、第2次手術無關。又周鑫吟下顎固有一小洞存在，惟若選擇以口內下顎枝垂直劈開術（IVRO）之術式開刀，必須合併上下顎固定術6至8週，周鑫吟之上下顎將以鋼絲或強力橡皮筋綁住而無法張嘴清潔，周鑫吟之牙周病及牙齒動搖情況恐益發嚴重，伊選擇為周鑫吟實施下顎雙側矢狀劈開截骨手術（BSSO），乃依周鑫吟臨床資料所為之判斷，並無疏失。又PMMA常使用於人體顱顏部位骨頭修補，伊為周鑫吟使用PMMA修補中臉缺陷，乃醫學普遍使用之方法，並無違反醫療常規。另伊為周鑫吟施行之醫療行為業已完成，周鑫吟不得主張解除契約並請求返還醫療費用。而周鑫吟請求之醫療及交通費用，與伊所為醫療行為所致之損害無關，周鑫吟並非行動不便之人，得搭乘大眾運輸工具，並無搭乘計程車之必要，其請求慰撫金數額亦屬過鉅等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠答辯聲明：⒈周鑫吟之上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈡上訴聲明：⒈原判決不利於謝明吉部分廢棄。⒉上開廢棄部分，周鑫吟在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠周鑫吟自104年2月起至謝明吉口腔顎面外科牙醫診所就診，該診所為謝明吉獨資經營之醫療機構。
㈡周鑫吟於104年6月24日接受謝明吉施以第1次手術，即修正型
雙顎正顎手術，包含上顎勒福式第一級截骨手術、上顎骨往下移及下顎雙側矢狀劈開截骨手術、顴骨削骨手術及短疤痕拉皮。於104年12月9日接受謝明吉施以第2次手術，即移除正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA植體植入、下顎骨角與下緣PMMA植體植入及下巴Medpor植體合併PMMA植入。於105年3月1日接受謝明吉施以第3次手術即修正型額頭手術將PMMA再塑型。於105年10月14日接受謝明吉施以第4次手術即右側眶下植體調整手術（調解卷第35-65頁）。
㈢謝明吉於第1次、第2次手術後並未對周鑫吟進行神經測試（原審卷二第162頁）。
㈣謝明吉因施行第1次、第2次、第4次手術分別向周鑫吟收取醫
療費用70萬元、58萬元、3萬6,000元，合計131萬6,000元，3萬6,000元為第4次手術之麻醉費用（本院卷一第318頁）。
四、周鑫吟主張謝明吉施行系爭手術有可歸責之事由，致其受有系爭傷害，已構成不完全給付，其業已解除兩造間之醫療契約，自得請求謝明吉返還所受領之醫療費用131萬6,000元，及賠償其至其他醫療機構治療所支出之醫療費用111萬9,427元、交通費55萬8,290元、精神慰撫金200萬元，為謝明吉所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠謝明吉於第1次、第2次手術前有無未善盡告知說明義務之情
事？⒈按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項前段分別定有明文。上開規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。
⒉周鑫吟固主張謝明吉未於第1次、第2次手術前善盡說明義務
，告知其手術有造成永久神經麻痺之風險等語。惟周鑫吟於第1次、第2次手術前已分別簽立「正顎手術說明書」、「風華整型外科手術同意書」，有上開手術說明書、手術同意書在卷可憑（調解卷第43頁反面-第45頁反面、第50頁反面）。其中「正顎手術說明書」之「手術風險」欄第2項「特殊性併發症」第9款、第10款已載明：「⑼顏面神經傷害導致眼睛暫時或永久性閉合不全或嘴角歪斜。⑽三叉神經傷害導致顏面、嘴唇、下頷、牙齒或舌頭暫時或永久性麻痺感」（調解卷第44頁）。「風華整形外科手術同意書」之「醫師之聲名（明）」、「病人之聲名（明）」欄則分別記載：「我已經儘量以病人所能瞭解之方式、解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性。如另有手術相關說明資料，我並已交付病人。預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。手術併發症及可能處理方式」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。⒌針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。⒎．．．基於上述之聲明，我同意進行此手術」等語（調解卷第45頁反面、第50頁反面）。審酌上開手術說明書已載明手術可能產生之特殊性併發症包括顏面神經傷害導致眼睛暫時或永久性閉合不全或嘴角歪斜，及三叉神經傷害導致顏面、嘴唇、下頷、牙齒或舌頭暫時或永久性麻痺感等內容，而周鑫吟係於104年6月1日簽立該手術說明書，距其進行第1次、第2次手術之104年6月24日、12月9日，相隔近1個月、6個月，應有充裕時間、機會瞭解、核對謝明吉所述資訊是否屬實，其於瞭解並同意後簽立上開手術同意書，始由謝明吉進行第1次、第2次手術等情，應認謝明吉於實施第1次、第2次手術前，已對周鑫吟充分解釋、說明手術內容、步驟、風險、成功率、可能預後情況及併發症等情形，周鑫吟主張謝明吉未於第1次、第2次手術前善盡說明義務，告知其手術有造成永久神經麻痺之風險，應無可採。
㈡謝明吉為周鑫吟進行之第1次手術，有無因可歸責之事由致周
鑫吟受有第1次手術傷害？⒈按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，
乃債法之大原則。在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害係因不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。
⒉周鑫吟於104年6月24日接受謝明吉施以第1次手術，即修正
型雙顎正顎手術，包含上顎勒福式第一級截骨手術、上顎骨往下移及下顎雙側矢狀劈開截骨手術、顴骨削骨手術及短疤痕拉皮。於104年12月9日接受謝明吉施以第2次手術，即移除正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA植體植入、下顎骨角與下緣PMMA植體植入及下巴Medpor植體合併PMMA植入，為兩造所不爭，並有風華整形外科診所病歷表、手術紀錄單、手術說明書、手術同意書、麻醉同意書、麻醉單、交班紀錄表、血檢紀錄，及謝明吉正顎、削骨、顎面整形中心手術住院病人交班紀錄表等件在卷可稽（調解卷第35頁反面-53頁反面、第61頁正反面、第63頁）。而周鑫吟於第1次、第2次手術後，有左下齒槽神經損傷、左唇黏膜及左下巴皮膚麻木、左降下唇肌功能弱等症狀，有長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院（下稱台北長庚醫院）106年9月11日診斷證明書、台北長庚醫院顯微重建整形外科病歷、高雄長庚醫院神經內科病歷等件附卷可憑（原審卷一第64-69頁），依其症狀，可認周鑫吟於第1次、第2次手術後三叉神經下顎枝受有損害。經原審囑託衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，認周鑫吟係三叉神經受傷害，亦有衛福部醫審會編號0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定報告）在卷可稽（原審卷四第76頁）。則周鑫吟於第1次、第2次手術後受有三叉神經下顎枝之傷害一節，應堪認定。
⒊又謝明吉於進行第1次手術前之104年3月25日，為周鑫吟施以
電腦斷層掃瞄檢查，另於104年5月12日為周鑫吟施以環口全景X光檢查，有就診光碟在卷可參（原審卷一證物袋）。依上開影像檢查，可得發現周鑫吟左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損及神經走向異常，為系爭鑑定報告所確認（原卷四第75頁）。惟謝明吉於病歷及影像報告等均未記載上開情狀，有風華整形外科診所病歷表可佐（調解卷第35頁反面-第42頁，原審卷四第731-735頁）。謝明吉既未舉證證明其於術前即注意上情，足認其於第1次手術前疏未注意周鑫吟有上開凹陷缺損及神經走向異常之情形。經原審囑託醫審會鑑定結果，亦認：「若術前就此電腦斷層掃瞄影像即留意此一小洞的存在，了解下齒槽神經異常走向及位置，則醫師可考慮用其他術式，如口內下顎枝垂直切開術（IVRO），本案謝醫師採取下顎枝矢狀切劈開術時，術中應要非常注意，否則即不無違反醫療常規之嫌」、「謝醫師使用下顎枝矢狀切劈開術（SSO），可能會直接切及變異走向之下齒槽神經，造成三叉神經之下顎枝（含下齒槽神經）受損，但不會影響顏面神經」，有系爭鑑定報告附卷可憑（原審卷四第75-76頁），可徵謝明吉於第1次手術前疏未注意周鑫吟左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損，下齒槽之神經有異常走向及位置之情，因而採取較容易傷及三叉神經之下顎枝矢狀切劈開術，已有疏失，而其術中復未能注意不傷及周鑫吟之三叉神經，亦有疏失，終致周鑫吟之三叉神經下顎枝受損。雖謝明吉抗辯周鑫吟患有牙周病且牙齒搖晃，若以口內下顎枝垂直切開術式治療，需以鋼絲或強力橡皮筋綑綁，將增加口腔張開難度而無從清潔，致牙周病、牙齒搖晃情形加劇等語。然謝明吉疏未自第1次手術前影像之檢查注意周鑫吟有下齒槽神經走向異常之情，已如前述，於此情形，謝明吉實未考量周鑫吟患有牙周病、牙齒搖晃等情狀，而權衡施以避免該等病症加劇之下顎枝矢狀切劈開術，其上開所辯為無可採。⒋綜此以觀，謝明吉於施行第1次手術前疏未注意檢查結果，漏
未注意周鑫吟左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損，致未能選擇適合周鑫吟神經異常走向及位置之手術方式，且於手術中復未能注意不傷及三叉神經，致周鑫吟之三叉神經下顎枝受損，謝明吉所為之醫療行為，對周鑫吟而言，非屬最佳醫療判斷，亦非屬最符合周鑫吟之利益，此外，謝明吉復未舉證其有何不可歸責之事由，周鑫吟主張謝明吉為其進行第1次手術，就其所受三叉神經下顎枝受損之損害有可歸責之事由，應可採取。
⒌至周鑫吟主張其因第1次手術受有顏面神經受損之損害等語，
固據提出台北長庚醫院105年12月22日病歷、屏東基督教醫院106年4月6日診斷證明書為證。惟上開病歷、診斷證明書為周鑫吟105年12月22日、106年4月6日之診療結果（原審卷一第67頁、第70頁），距第1次手術相隔1年餘、近2年，已難推論該損害為第1次手術所致。且周鑫吟於第1次、第2次手術後至台北長庚醫院、高雄長庚醫院就診，其病歷僅記載周鑫吟術後有左下齒槽神經損傷、左下唇、下巴、牙齦、舌頭無知覺等症狀，並無關於顏面神經或三叉神經上顎枝受損相關症狀，有上開台北長庚醫院、高雄長庚醫院診斷證明書、病歷在卷可佐（原審卷一第64-69頁）。經原審囑託醫審會鑑定，認：「依病歷紀錄，106年6月5日病人至高雄長庚醫院神經內科就診（證物十二），當時並無顏面肌肉變弱之情形（No facial weakness），亦即無顏面神經受損情形」，亦有系爭鑑定報告附卷可參（原審卷四第76頁），可見周鑫吟於第1次、第2次手術後並無顏面神經受損之情形，其主張因第1次手術受有顏面神經受損之損害，要不足採。
㈢謝明吉為周鑫吟進行之第2次手術，是否構成不完全給付？⒈按醫療行為係屬可容許之危險行為，其主要目的雖在於治療
疾病或改善病患身體狀況，然同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，於採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，有關醫療過失之判斷重點，應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有債務不履行或不法之侵權行為。
⒉周鑫吟主張謝明吉於104年12月9日以未經衛福部核准輸入及
使用之PMMA、Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統、削骨導板等醫材為其進行第2次手術等語，固據提出臺灣新北地方法院107年度易字第808號刑事判決、衛福部食品藥物管理署函、醫療器材許可證查詢資料、醫療器材分類分級品項、行政院衛生署函、臺北市政府衛生局函等件為證（本院卷一第177-239頁）。惟謝明吉以「好美得卡」辛普勒P骨水泥（PMMA）置入手術部分，為仿單外之適應症使用，其使用事先固化，並用3D裁切之「好美得卡」辛普勒P骨水泥（PMMA）放入手術部位，屬較為安全且精準之作法，因PMMA已事先固化，不致因在體內進行固化產生相關反應，而造成發炎及組織刺激，且事先以電腦模擬其形狀大小，經3D裁切，再置入手術部位，相較於手術中一邊比較測量一邊切削實更精準，並可節省手術時間，降低手術風險，此類方式已行之有年，該治療方式符合醫療常規，業據醫審會鑑定明確（原審卷四第77頁）。雖周鑫吟提出成大醫院病歷資料、衛福部屏東醫院診斷證明書，主張其因第2次手術受有右眼眶下植入物突出、右臉麻腫痛、軟組織變形等傷害等語。然上開病歷、診斷證明書係周鑫吟105年12月30日、106年8月28日、106年10月25日之診療結果（本院卷一第119-125頁），距第2次手術已相隔1年餘、近2年，其上開傷害是否係第2次手術所造成、是否係因謝明吉以未經衛福部核准輸入及使用之PMMA、Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統、削骨導板等醫材進行所致，均有疑義。且關於醫療過失之判斷重點，應在於實施醫療之過程，而非結果，法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。謝明吉使用事先固化、以3D裁切之PMMA置入手術部位進行第2次手術之方式，已行之有年，該治療方式符合醫療常規，業如前述，周鑫吟復未能舉證證明謝明吉實施醫療行為過程中有何疏失，尚不得以手術結果不符預期，即謂謝明吉施行第2次手術有何不完全給付之債務不履行情事，周鑫吟主張謝明吉為其進行之第2次手術，有可歸責之事由致其受有第2次手術傷害，應構成不完全給付，不足採取。
㈣謝明吉未於第1次、第2次手術後對周鑫吟進行神經測試，是
否肇致周鑫吟延誤治療而受有損害？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件；故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。
⒉關於謝明吉未於第1次、第2次手術後對周鑫吟進行神經測試
是否符合醫療常規一節，經原審囑託醫審會鑑定結果，認：「一般而言，醫師會進行簡單之神經感覺測試，以為日後復原情形之依據，瞭解神經是否復原」，有系爭鑑定報告在卷可憑（原審卷四第77頁），可認進行下顎手術後，醫師應對病患進行神經測試，以瞭解病患神經回復狀況，始符醫療常規。謝明吉未於第1次、第2次手術後對周鑫吟進行神經測試，固與醫療常規有違。惟周鑫吟三叉神經上顎枝受損係肇因於謝明吉第1次手術疏失所致，已如前述，周鑫吟所受第1次手術傷害應與謝明吉未對周鑫吟進行神經測試之行為無涉。周鑫吟就謝明吉未為其進行神經測試，致其三叉神經上顎枝受損情形因未能於受損後6個月內治療而加劇一節，既未舉證以實其說，即難認其所受三叉神經上顎枝受損之損害與謝明吉未對其進行神經測試之行為間有相當因果關係，周鑫吟主張謝明吉未於術後進行神經測試，致其延誤治療而受有損害，應不足取。
㈤周鑫吟得否解除其與謝明吉間之醫療契約？其依民法第259條
第1款規定，請求謝明吉返還所受領之第1次、第2次、第4次醫療費用70萬元、58萬元、3萬6,000元，合計131萬6,000元，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，固為民法第227 條第1項、第256條所明定。惟醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質屬委任契約或近似於委任之非典型契約，因醫師或醫院並不負責包攬一定能夠治癒，故民法關於承攬之規定並不適用。又醫療契約關於民法債編總則有關債務不履行規定部分，雖有其適用，但如前述，醫療契約屬委任契約或近似於委任之非典型契約，屬繼續性契約之性質，繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上應以終止之方法消滅其契約關係。惟如繼續性契約當事人之一方尚未開始為繼續給付以前，則不妨承認他方得行使法定解除權。
⒉謝明吉為周鑫吟進行之第2次手術，已符合醫療常規，不構成
不完全給付，已如前述，周鑫吟主張其得依民法第227條第1項、第256條規定，解除第2次手術及就第2次手術結果為調整之第3次、第4次手術之醫療契約，並依民法第259條第1款規定，請求謝明吉返還第2次、第4次手術之醫療費用58萬元、3萬6,000元，即屬無據。又謝明吉為周鑫吟施行第1次手術，因疏未注意手術前影像檢查，手術中復疏於注意而傷及周鑫吟之三叉神經下顎枝，其所為醫療行為，對周鑫吟而言，非屬最佳醫療判斷，亦非屬最符合周鑫吟之利益，為有過失，已如前述，其因此致生周鑫吟三叉神經下顎枝受損之損害結果，自構成不完全給付。惟謝明吉已為周鑫吟完成第1次手術之醫療行為，周鑫吟並已付訖醫療費用70萬元，為兩造所不爭，依上開說明，為免使法律關係更趨複雜，此際不宜許周鑫吟再依民法第227條第1項規定，依關於給付不能即民法第256條規定解除第1次手術之醫療契約。則周鑫吟以第1次手術之醫療契約業經解除為由，依民法第259條第1款規定，請求謝明吉返還第1次手術之醫療費用70萬元，亦非有據。
㈥周鑫吟得否請求損害賠償？其得請求之項目、金額應為若干
？⒈按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用
第192條至第195條及197條之規定，負損害賠償責任。民法第227條之1定有明文。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。亦為民法第193條第1項、第195條第1項前段所明定。
⒉周鑫吟主張其因謝明吉不完全給付行為致受損害，必須赴其
他醫療機構治療，支出醫療費用111萬9,427元等情，固據提出瀚仕診所收據、富誠診所藥品明細及收據、台北長庚醫院費用、宗北內科診所藥品明細及收據、成功大學附設醫院門診收據、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）APP及自助繳費機繳費單、屏東基督教醫院收據、高雄長庚醫院收據、衛福部屏東醫院醫療費用收據、義大醫院門診收據、養全診所藥品明細及收據、高雄榮民總醫院醫療費用收據等件為證（原審卷四第273-327頁）。惟：
⑴謝明吉為周鑫吟進行之第2次手術，及就第2次手術結果為調
整之第3次、第4次手術，不構成不完全給付，已詳前述，其就周鑫吟所主張第2次手術傷害即右眼眶下植入物突出等傷害即不負損害賠償責任，則周鑫吟得請求謝明吉賠償之醫療費用，應以三叉神經上顎枝受損之範圍為限，其請求謝明吉賠償其至成功大學醫學院附設醫院、屏東基督教醫院、高雄義大醫院治療眼下眶突出等傷害所支出之醫療費用，不應准許。
⑵周鑫吟主張其第1次手術後，因三叉神經上顎枝受損產生焦慮
、失眠現象，需至瀚仕診所、富誠診所、宗北內科診所就診，固經瀚仕診所提出陳報狀，載明：周鑫吟於104年7月起，自訴6月底進行正顎手術後因神經無知覺開始顯焦慮及失眠。105年1月自訴從去年手術後下顎目前仍無知覺，105年10月自訴於其他醫院就診確認下顎神經無法恢復時，周鑫吟之情緒顯著受到影響。因此，對周鑫吟以上症狀施以持續肌肉注射彌可保（Vit B12)、靜脈滴注胺基酸（Aminogen X）等藥劑點滴及口服營養品等情（原審卷四第583頁）。惟瀚仕診所、富誠診所及宗北內科診所均無神經科及身心科之專業，有網頁資料在卷可憑（原審卷四第613頁、第615-616頁、第622頁）。且瀚仕診所、宗北內科診所對周鑫吟所投之藥物僅屬營養劑，富誠診所、養全診所則未知其使用之藥物，觀諸瀚仕診所藥劑處方、宗北內科診所藥品明細及收據、富誠診所藥品明細及收據亦明（原審卷四第275頁、第283頁、第585-587頁）。尚難認周鑫吟有因三叉神經上顎枝受損，需至瀚仕診所、宗北診所、富誠診所就診之必要，其請求因此支出之醫療費用，不應准許。又養全診所之專業為催眠，有網頁資料可按（原審卷四第617-619頁），難認周鑫吟有因三叉神經上顎枝受損至該診所就診之必要，其請求因此支出之醫療費用，不應准許。另周鑫吟已進行西醫治療，復未舉證證明有以中醫針灸治療三叉神經上顎枝受損之必要，則周鑫吟至屏東基督教醫院、高雄長庚醫院進行中醫針灸治療，亦非必要，其請求因此支出之醫療費用，自不應准許。
⑶扣除以上不得請求之醫療費用，周鑫吟得請求謝明吉賠償之
醫療費用，包括：①105年11月28日、11月30日、12月8日、12月22日、106年1月11日、9月11日，在台北長庚醫院支出之400元、5,330元、530元、400元、400元、100元、100元、250元。②106年1月17日、5月3日，在高醫支出之557元、200元。③106年5月8日、6月5日，在高雄長庚醫院支出之490元、100元、100元。④107年6月5日、7月5日、7月6日、108年2月23日、3月8日，在高雄榮民總醫院支出之3萬5,570元、570元、3萬5,260元、300元、300元，合計8萬957元（原審卷四第649-655頁），逾此金額之請求，不應准許。
⒊又周鑫吟固主張其因謝明吉不完全給付行為致受損害，必須
赴其他醫療機構治療，支出交通費用55萬8,290元，並提出高鐵車票為證（原審卷四第19-20頁）。惟周鑫吟僅治療三叉神經上顎枝受損部分之交通費用即：①105年11月30日、12月8日、12月22日至台北長庚醫院就診每次支出之240元。②106年1月17日、5月8日至高醫就診支出之250元、400元。③106年9月11日至台北長庚醫院就診支出之3,520元。④107年6月5日、6月21日、6月22日、6月25日至29日、7月2日、7月3日、7月5日、7月6日、7月9日至13日、7月16日至20日、108年2月23日、3月28日至高雄榮民總醫院就診每次支出之230元（原審卷四第663-701頁），合計1萬410元有必要性，其餘交通費用為自住處往返瀚仕診所及往返謝明吉診所之費用，非屬治療三叉神經上顎枝受損所必要，不應准許。謝明吉雖抗辯周鑫吟非行動不便之人，得搭乘大眾運輸工具，並無搭乘計程車之必要等語。然周鑫吟因三叉神經上顎枝受損，有無法抿嘴、吸吮困難、口水極易流出之症狀，其為免異樣眼光，減少與大眾接觸之機會，搭乘計程車前往醫院就診、復健及治療，應屬必要，謝明吉上開所辯，核不足採。
⒋按非財產上賠償之金額是否相當，應斟酌實際加害情形、影
響該權利是否重大、兩造身分地位，經濟狀況及其他各種情形，以為核定之準據。謝明吉為周鑫吟進行第1次手術，其所為醫療行為，非屬最佳醫療判斷，亦非屬最符合周鑫吟之利益，致生周鑫吟三叉神經下顎枝受損之損害結果，構成不完全給付，已如前述，衡情周鑫吟之身體、精神當因必須長期就診、復健及治療受有相當之痛苦，周鑫吟依民法第227條之1、第195條第1項前段規定，請求謝明吉賠償非財產上損害，應屬有據。又周鑫吟00年00月生，未婚，名下有股利所得、不動產等，財產總額約1,476萬餘元，謝明吉為00年00月生，已婚，現仍為執業牙醫師，名下有薪資、利息、租賃所得、不動產等，財產總額約2,882萬餘元，業據兩造陳明在卷（原審卷四第635頁、第713頁），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可憑（外放）。原審審酌謝明吉所為不完全給付之醫療行為態樣、對周鑫吟所致身體法益侵害程度、精神痛苦程度，及兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認周鑫吟得請求之非財產上損害即慰撫金為100萬元，應屬適當，周鑫吟主張其得請求之慰撫金應為200萬元，謝明吉抗辯周鑫吟請求給付慰撫金100萬元尚屬過高等情，均無可採。
㈦承上，周鑫吟得請求謝明吉賠償之項目、金額為至其他醫療
機構治療之醫療費用8萬957元、交通費用1萬410元及非財產上損害100萬元，合計109萬1,367元（80,957＋10,410＋1,000,000＝1,091,367），逾此範圍之請求，不應准許。
五、綜上所述，周鑫吟依民法第227條第1項、第226條第1項、第259條第1款、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求謝明吉給付109萬1,367元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月28日（調解卷第20頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許其中390萬2,350元本息部分，為周鑫吟敗訴之判決，就上開應予准許部分，為謝明吉敗訴之判決，均無不合。周鑫吟、謝明吉就上開敗訴部分分別提起上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。
六、周鑫吟雖聲請檢附衛福部食品藥物管理署函、醫療器材許可證查詢資料、醫療器材分類分級品項、行政院衛生署函、臺北市政府衛生局函等文件，再囑託醫審護會鑑定謝明吉以未經衛福部核准輸入及使用之PMMA、Simplant O&O軟體、Mimi
c 3D手術規劃導航系統、削骨導板等醫材為其進行第2次手術是否違反醫療常規。惟醫師實施之醫療行為是否符合醫療常規，應著眼於醫師在實施醫療行為過程中是否恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務，非以其是否遵守行政規定為斷。謝明吉為周鑫吟進行第2次手術所採行之治療方式，已行之有年，符合醫療常規，業經醫審會鑑定明確，至其是否違反行政規定，僅生應否受行政處罰之問題，與其實施之醫療行為是否違反醫療常規無涉，周鑫吟以此為前提，請求再囑託醫審會鑑定，核非必要。又關於謝明吉於第1次手術前疏未注意周鑫吟左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損，下齒槽之神經有異常走向及位置之情，因而採取較容易傷及三叉神經之下顎枝矢狀切劈開術，已有疏失，而其術中復未能注意不傷及周鑫吟之三叉神經，亦有疏失，終致周鑫吟之三叉神經下顎枝受損，亦據醫審會鑑定屬實，並經本院認定如上，謝明吉聲請再囑託醫審會就其採行下顎枝矢狀切劈開術進行第1次手術是否違反醫療常規、下顎枝矢狀切劈開術與口內下顎枝垂直切開術可能之併發症是否包括神經損傷等事項為鑑定，亦非必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
醫事法庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 蔡世芳法 官 毛彥程正本係照原本作成。
謝明吉不得上訴。
周鑫吟如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 2 日
書記官 魏淑娟