臺灣高等法院民事判決108年度醫上字第25號上 訴 人 黃國強訴訟代理人 蘇子良律師被 上訴 人 國泰醫療財團法人國泰綜合醫院法定代理人 李發焜被 上訴 人 黃志達共 同訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年9月9日臺灣臺北地方法院108年度醫字第3號第一審判決提起一部上訴，本院於110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款定有明文。上訴人於本院提出上證1-20，聲請送鑑定、補充鑑定、函查相關事宜等(本院卷一第57-1
11、135-141、153、201-215、217-231、413-416、417-447、481-487、541-524、537、541、543-551頁)，經釋明合於上開規定（本院卷二第40頁），應准上訴人提出。另上訴人於原審已請求新臺幣（下同）7,237,850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息（原審調字卷第2頁），雖於本院上訴之初，上訴聲明僅載請求300萬元本金，未及於利息，迄至言詞辯論期日，上訴聲明如後所述，惟利息部分僅係回復至原審之請求，非為訴之擴張。
上訴人起訴主張：伊之母黃柯美鳳於民國104年7月6日因腰部酸
痛症狀，至被上訴人國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）汐止分院神經外科就診，經該院醫師即被上訴人黃志達安排腰椎磁振造影檢查後，診斷為第四、五節腰椎椎間盤突出及黃韌帶增厚病症，並建議開刀。黃志達應有判斷黃柯美鳳係淋巴癌復發之高度可能性，卻疏未發現，致黃柯美鳳延誤治療淋巴癌，應認有醫療疏失。嗣黃柯美鳳決意進行復健治療，然因腰部酸痛症狀未緩解，另有雙下肢麻痛症狀，於105年9月
22、29日復至黃志達門診就診，經黃志達施以腰椎磁振造影檢查及下肢神經傳導檢查後，診斷為腰椎第1節至薦椎第1節椎間盤突出、腰椎第3-4節、第4-5節第一度滑脫及第二薦椎雙側神經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病變，並建議開刀治療，黃柯美鳳遂於105年10月21日接受黃志達施行之「腰椎第4至5節椎間盤切除術及內固定手術」（下稱系爭手術）。詎黃柯美鳳於術後之105年11月上旬發生下肢無力及麻、無法行走之情事，黃志達於同年11月24日始覺有異，安排腦部核磁造影檢查，診斷疑似淋巴瘤或轉移性腫瘤，左側基底核及右大腦腳疑似淋巴瘤或梗塞，黃柯美鳳終因淋巴癌於106年4月7日死亡，且此死亡結果，與黃志達之過失行為間有因果關係，致伊因此受有損害，黃志達應負侵權行為責任。又國泰醫院因所屬醫護人員之前揭疏失，所提供醫療服務有瑕疵，致黃柯美鳳死亡，亦應負僱用人之損害賠償責任，並與黃志達負連帶賠償責任。黃柯美鳳有四名子女，伊請求黃柯美鳳醫療費用788,250元之1/4計197,063元（元以下四捨五入）、看護費用42萬元全額、殯葬費用1,029,600元之1/4計257,400元，並請求精神撫慰金2,125,537元，以上總計300萬元。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第192條、第194條第1項、第3項、第195條第1項、第3項、醫療法第82條之規定，求為命被上訴人連帶如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（超過上開請求部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定，不在本院審判範圍）。
被上訴人則以：黃柯美鳳早於99年11月間即經醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）確診罹患惡性B細胞淋巴癌3B期，且侵犯心包膜，接受化學治療後，自100年5月20日起每3個月、自103年2月26日起每6個月於和信醫院定期門診追蹤，於104年8月3日回門診追蹤，和信醫院主治醫師即訴外人邱倫瑋除診斷黃柯美鳳罹患淋巴癌第4B期外，對黃柯美鳳之右小腿麻痛症狀，亦診斷係罹患椎間盤突出，無須進行其他檢查，只需繼續維持6個月定期門診追蹤，可知黃志達104年7月間之診斷無疏失。況黃志達於104年7月20日門診時，亦囑咐黃柯美鳳需繼續至和信醫院追蹤檢查淋巴癌，黃志達依腰椎磁振造影檢查及下肢神經傳導檢查結果，診斷黃柯美鳳為腰椎第1節至薦椎第1節椎間盤突出、腰椎第3至4節、第4至5節第一度滑脫及第二薦椎雙側神經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病變，並建議開刀治療之處置符合醫療常規，無疏失。嗣黃柯美鳳於105年11月24日回診時主訴症狀為雙腿小腿麻木和虛弱等，與系爭手術前主訴症狀不同，黃志達旋為黃柯美鳳安排腦部核磁造影檢查而發現腦部腫瘤，其處置亦無疏失。黃柯美鳳淋巴癌復發於腦部，存活率本即甚低，死亡係不可避免之結果，黃柯美鳳死亡與黃志達之醫療行為不具相當因果關係等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服提起一部上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（上訴人受原審敗訴判決，除上開聲明不服部分外，已敗訴確定）。
兩造不爭執事項：
㈠上訴人之母黃柯美鳳於104年7月6日因下背痛併右肢疼痛3個
月之症狀，至國泰醫院汐止分院神經外科求診，經該院醫師黃志達診治，並安排腰椎X光及磁振造影檢查後，診斷為第四節、第五節腰椎椎間盤突出及黃韌帶增厚病症，並建議開刀，黃志達於病歷記載黃柯美鳳有淋巴癌病史，嗣黃柯美鳳拒絕開刀治療，僅作復健治療。
㈡黃柯美鳳於105年9月22日因下背痛併右腿疼痛約3個月，近2
週雙腿有麻及無力等症狀，復至黃志達門診求診，經黃志達於同日施以腰椎磁振造影檢查後，診斷為腰椎第1節至薦椎第1節椎間盤突出、腰椎第3-4節、第4-5節第一度滑脫及第二薦椎雙側神經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病變，並於病歷記載黃柯美鳳有淋巴癌病史；黃志達另於同年月29日對黃柯美鳳施以下肢神經傳導檢查，診斷為右側腰薦椎神經根病變，並建議開刀治療。
㈢黃志達於105年10月21日為黃柯美鳳施行系爭手術，黃柯美鳳
於同年月25日出院，復於同年11月9日回診，主訴105年10月以來雙下肢麻和無力等症狀，黃志達對黃柯美鳳施以腰薦椎電腦斷層掃描檢查結果並無釘子壓迫神經根，遂於同年11月24日再對黃柯美鳳施以腦部磁振造影檢查，結果為4顆0.6-4.5公分腫瘤在右額葉（侵犯胼胝體）、右丘腦、左額葉及左大腦腳，疑似淋巴瘤或轉移型腫瘤，另以2病灶在左側基底核及右大腦腳疑似淋巴瘤或梗塞，於同年月24日轉診至國泰醫院急診室，另於同年月29日在和信醫院接受胸椎磁振造影檢查，發現胸椎第8至9節硬脊膜內有28mm腫瘤。
㈣黃柯美鳳於106年4月7日死亡。
上訴人主張黃志達前開醫療行為有疏失，應負侵權行為損害賠
償之責，而本件所應審究者為：黃志達於104年7月間，未發現黃柯美鳳係淋巴癌復發，是否有醫療疏失？又黃志達於105年9月間未發現黃柯美鳳係淋巴癌復發，診斷黃柯美鳳為腰椎第1節至薦椎第1節椎間盤突出、腰椎第3-4節、第4-5節第一度滑脫及第二薦椎雙側神經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病變並建議實施系爭手術，是否有醫療疏失？分述如下：
㈠「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。是涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，則由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在一節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。上訴人主張黃志達於104年7月間，應可發現黃柯美鳳淋巴癌復發，卻疏未發現，致黃柯美鳳遲誤治療；於105年9月間，應可發現黃柯美鳳淋巴癌復發，卻疏未發現，竟建議黃柯美鳳開刀治療，致黃柯美鳳加速死亡，為被上訴人所否認，上訴人仍需就上開有利於己之事實，依前說明先盡舉證責任。
㈡查黃柯美鳳於104年7月6日因下背痛併右肢疼痛3個月（LBp
with radiation to right L/E noted for 3 months）之症狀，至國泰醫院汐止分院神經外科求診，黃志達負責診治，並安排腰椎X光、腹部X光、右膝X光及腰椎磁振造影檢查，其中腰椎X光檢查報告記載：「The lumbar spine shows spondylotic change with spurs at lumbar vertebrae.Minimal anterior spodylolisthesis is seenat L3-4.Degenerative disc with slightly narrowed intervert-ebral space at L4-5.The spine is osteopenia change.」（原審卷二第593頁，中譯：腰椎有退化性變化。第三節、第四節有輕微脫位。第四節、第五節腰椎椎間盤有退化導致椎間空間輕微狹窄。整體脊椎骨質較少）；腰椎磁振造影檢查報告記載：「Right foraminal disc herniation,posterior marginal osteophytes and hypertrophy of
bilateral ligamentum flavum at L4/5.」(原審卷二第331頁，中譯：右側椎間盤突出。後側脊椎骨刺。第四節、第五節黃韌帶肥厚），診斷為第四節、第五節腰椎椎間盤突出及黃韌帶增厚病症（X-ray：L3-4 spondylolsithesis；L4-
5spondylolsis；esp right side.），並建議開刀，黃志達復於病歷記載黃柯美鳳有淋巴癌病史，有國泰醫院104年7月6日門診病歷、104年7月6日一般攝影醫療影像報告、104年7月10日磁振造影檢查（MRI）醫療影像報告等件附卷可徵（原審卷二第331、335、587、589-593頁）。顯然黃柯美鳳主訴之症狀及影像檢查結果符合第四節、第五節腰椎椎間盤突出及黃韌帶增厚病症，又黃柯美鳳之腰椎磁振造影檢查未見淋巴癌復發之影像；則黃志達依據黃柯美鳳主訴症狀，佐以脊椎X光、腹部X光、右膝X光及腰椎磁振造影檢查報告結果而為診斷第四節、第五節腰椎椎間盤突出及黃韌帶增厚病症，難認有何疏失。佐以黃柯美鳳持續定期至和信醫院邱倫瑋醫師門診追蹤治療淋巴癌，黃柯美鳳於104年8月3日在和信醫院施作之胸部X光影像檢查結果：「Roentgenologically
no abnormal findings」，血液檢查結果亦均無異常，有和信醫院醫學影像檢查報告及門診紀錄附卷可按（見外放和信醫院病歷00第636-637、722頁），該次門診時黃柯美鳳之主訴復包含過去二個月有右小腿疼痛及麻木病狀，邱倫瑋醫師於該次門診復為黃柯美鳳施以胸部X光及血液檢查，黃柯美鳳於105年2月1日在和信醫院施作之胸部X光影像檢查結果：「Roentgenologically noabnormal findings」，仍無異常，血液檢查結果復無異常，有和信醫院醫學影像檢查報告及門診紀錄附卷可按（見外放和信醫院病歷00第638-639、724頁）。邱倫瑋醫師又於104年8月3日、105年2月1日門診均僅安排6個月後固定回診追蹤，顯徵自104年8月間至105年2月間，邱倫瑋醫師依據血液及影像報告檢查結果，亦認黃柯美鳳並無淋巴癌復發之情，益徵黃志達於104年7月間未診斷黃柯美鳳淋巴癌復發，並無疏失。
㈢再黃柯美鳳於105年9月22日因下背痛併右腿疼痛約3個月，近
2週有雙腿麻及無力等症狀，至黃志達門診求診，黃志達於同年23日對黃柯美鳳施以腰椎核磁造影檢查及胸部、腰椎、腹部X光檢查，腰椎核磁造影檢查結果：「⒈ Bulging disc
with dural sac indentation at L1-2 toL 5-S1 levelswith canal stenosis at L3-4 and L4-5 levels.⒉ Grade 1 spondylolisthesis over the L3-4 and L4-5 levels.⒊ Bil. perineural cysts at S2 levels.」（原審卷二第575頁，中譯：腰椎第一節、第二節至第五節、薦椎第一節椎間盤突出，有硬脊隨膜壓迫合併第三節、第四節與第四節、第五節椎管狹窄。腰椎第三節、第四節與第四節、第五節第一級脊椎脫位。薦椎第二節有神經周圍囊腫）；腰椎及腹部X光檢查結果：「Lumbar spondylosis with narrowing of the IVD spaces and marginal spurforma-tion. Spondylolisthesis at the level of L3/L4.」（原審卷第577頁，中譯：腰椎退化性變化合併椎間狹窄與骨刺。腰椎第三節、第四節有脫位），亦有國泰醫院磁振造影檢查（MRI）醫療影像報告、一般攝影醫療影像報告在卷可考（原審卷二第575-579、585頁），顯見黃柯美鳳主訴之症狀及影像檢查結果符合腰椎第1節至薦椎第1節椎間盤突出、腰椎第3-4節、第4-5節第一度滑脫及第二薦椎雙側神經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病變等病症。又黃柯美鳳之腰椎磁振造影檢查復未見淋巴癌復發之影像，再稽以黃柯美鳳復持續定期至和信醫院邱倫瑋醫師門診追蹤治療淋巴癌，黃柯美鳳於105年8月8日在和信醫院施作之胸部X光影像檢查結果：「Roentgenologically,no abnormal findings」，血液檢查結果亦均無異常，邱倫瑋醫師約診6個月後再回診追蹤，有和信醫院醫學影像檢查報告及門診紀錄附卷可按（見外放和信醫院病歷00第640-641、726頁），準此，黃志達依據黃柯美鳳主訴症狀，佐以腰椎核磁造影檢查及胸部、腰椎、腹部X光檢查報告結果而為診斷黃柯美鳳係罹患腰椎第1節至薦椎第1節椎間盤突出、腰椎第3-4節、第4-5節第一度滑脫及第二薦椎雙側神經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病變等，並無醫療疏失。上訴人指摘黃志達於105年9月間未診斷黃柯美鳳淋巴癌復發，並建議黃柯美鳳施以系爭手術，進而於105年10月21日決意為黃柯美鳳進行系爭手術等舉係有疏失云云，顯無足採。另經臺灣士林地方檢察署（下稱士檢）檢附黃柯美鳳在國泰醫院及和信醫院就診之完整病歷，委請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果：「105年9月22日病人至汐止國泰醫院黃醫師門診就診，黃醫師記載為近2週下背痛併雙下肢麻且乏力，身體診察雙下肢肌力4分（表示可抗重力外亦可部分抵抗施測者所施之阻力），有淋巴瘤病史，安排當日住院進行腰椎磁振造影檢查，其結果顯示腰椎自第1節至薦椎第1節椎間盤突出、腰椎第3～4節與第4～5節第一度滑脫及第二薦椎雙側神經周圍囊腫，9月23日病人出院。由於當時並無淋巴瘤復發之症狀（如前段所述，8月8日病人始至和信醫院血液腫瘤科門診複查，當時血液及胸部X光等檢查結果均無異常），而此次住院主要問題為下背痛、雙下肢麻及無力，腰椎磁振造影檢查結果亦發現有異常，可合理解釋病人之症狀，因此雖黃醫師已知病人有淋巴瘤病史，並已記載於病歷紀錄，但依臨床實務，當時實在難以懷疑或推測病人腰部酸痛及下肢麻與乏力，為淋巴瘤所引起。
黃醫師針對病人之問題，已安排腰椎磁振造影（MRI）檢查，當時未會診血液腫瘤科，以進一步檢查胸椎、腦部及其他部位，並未違反醫療常規。105年9月22日黃醫師依腰椎磁振造影檢查結果，診斷病人為『第4、5腰椎椎間盤突出』，嗣後並安排病人接受下肢神經傳導檢查，9月30日之下肢神經傳導檢查報告為右側腰薦椎神經根病變(right lumbosacralradiculopathy）。10月21日黃醫師於病人同意下，施行腰椎第4-5節椎間盤切除術及內固定術，均符合醫療常規。病人手術後既無手術相關之併發症，嗣後病人病情惡化，經發現有淋巴瘤復發，且經病理組織切片檢查證實，最後導致死亡，亦與此次手術無關」等語（原審卷二第12頁）。益見上訴人主張黃志達於105年9月間有發現黃柯美鳳淋巴癌復發之高度可能性卻未發現，仍建議並決意為黃柯美鳳施以系爭手術，而有誤診情事云云，並無可採。
㈣以上，上訴人所舉證據並無法證明黃柯美鳳於104年7月間因
下背痛併右肢疼痛3個月之症狀至國泰醫院黃志達門診就診，及於105年9月間因下背痛併右腿疼痛約3個月，近2週雙腿有麻及無力等症狀，復至黃志達門診求診，黃志達有延誤判斷黃柯美鳳淋巴癌復發病情，且決意施作系爭手術亦有疏失之情事。
上訴人於本院再聲請送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成
大醫院）鑑定，經成大醫院以109年7月6日成附醫秘字第10900143007號函附病情鑑定報告書載：「一、黃志達施行『腰椎第4、5節椎間盤切除術及4根皮質丁内固定術』之重大手術；是否係因未注意黃柯美鳳腰痛、腳麻、下肢無力支神經學症狀（為典型淋巴癌復發移轉至腦部及胸椎產生腫瘤所引起），導致黃柯美鳳開刀出院5天即下半身癱瘓？答覆：第四、五腰椎椎間盤切除及皮質骨釘内固定手術和淋巴癌復發轉移之治療，二者並無衝突。病人術後5天下半身癱瘓，為淋巴癌併胸椎轉移導致胸椎脊髓壓迫損傷所致，和接受腰椎之手術無直接因果關係。二、黃柯美鳳已患有腦腫瘤合併胸椎腫瘤，所引起下半身酸麻痛，在該症狀越趨嚴重之情形下，是否適宜另外在黃柯美鳳腰椎開刀進行骨刺手術，並且在腰椎釘上四根大皮質釘？（黃柯美鳳因開刀後，五日後下半身完全癱瘓）答覆：根據病歷記載，病人術前狀況並未發現不適合骨刺手術及腰椎植入皮質骨釘之狀況。淋巴瘤併腦部及胸椎轉移並未造成病人不適合接受腰椎手術之狀況。三、依民國108年3月16日刮腳底大拇指會比讚，竟是腦袋瓜長腫瘤之新聞中，七賢脊椎外科醫院副院長蔡東翰於内文明確指出『蔡東翰說，骨刺、椎間盤突出導致的坐骨神經痛很常見，部分患者甚至痛至下肢也無力，但提醒合併有膝關節無力，與刮腳底拇指會比讚反應時，要留心腦瘤可能性快就醫』，對比國泰醫院病歷於105年12月29日明確記載『只有大拇指可以稍微上翹』，黃志達是否疏失未注意下半身腰痛腳麻無力，係腦瘤及胸椎腫瘤之典型症狀？答覆：蔡東翰醫師所指出刮腳底拇指會比讚反臨床上為Barbinskisign(巴賓斯基反射）。刮腳底拇趾往上翹，為陽性，表示有腦部或脊髓上運動神經元有病變之徵象。刮腳底拇趾往下彎，為陰性。根據病歷記載，病人於105年9月22日住院時，記錄到當時巴賓斯基反射拇趾為向下……。105年10月14日住院時記錄，巴賓斯基反射同樣為向下。105年10月21日接受手術……上述紀錄顯示，病人在接受腰椎手術前，並無巴賓斯基反射陽性之狀況，亦即無胸椎腫瘤壓迫導致胸椎脊髓受損之徵象。直到術後105年11月24日住院時，才記錄到巴賓斯基反射轉為陽性……。據此，黃志達醫師在術前已有善盡理學檢查之責任並予以記錄，只是當時腦部及胸椎轉移之病灶未嚴重到導致脊髓損傷，因此未顯示出巴賓斯基反射陽性之徵象，黃志達醫師術前評估應無疏失之處。105年12月29日病歷記載『只有大姆指可以稍微上翹』……是肢體肌肉力量測試，並非巴賓斯基反射測試。四、黃柯美鳳在患有腦瘤、胸椎腫瘤合併腰椎骨刺，所引起下半身腰痛腳麻無力病症，係應先治療腦瘤及胸椎腫瘤抑或先治療骨刺，孰輕孰重？答覆：癌症合併其它良性疾病，治療順序需個案考量，無一定標準。如癌症已在末期，經評估預後不佳或無積極性治療，單純治療引起病人不適之疾病，減輕病人痛苦而不積極治療癌症亦是合理策略。本案中，病人2010年於和信醫院診斷出淋巴瘤並接受治療後，從2010年11月15日至2015年8月3日皆有定期持績於和信醫院血液腫瘤科接受專科門診追縱，並未發現淋巴瘤轉移之徵象。2015年7月16日至國泰醫院神經外科門診，主訴為下背痛併轉移至右下肢疼痛，右下肢腰椎第五神經皮質區麻木。且經X光、磁振造影，發現第三、四腰椎滑脫，第四、五腰椎椎間盤突出併脊椎狹窄。臨床上判斷腰椎病變造成病人疼痛為正確合理診斷，而且在經過復健治療無法改善症狀。在沒有淋巴瘤復發轉移之證據下，開刀治療造成病患不適之腰椎病變，為合理選擇。五、黃柯美鳳前罹有5年淋巴癌病史，因坐骨神經痛，痛至下肢連腳踝關節、膝關節無力與髖關節三個關節都無力，與刮腳底腳拇指會比讚反應。依腦神經學外科之專科醫師，於該收治此類病症之患者時，是否除應檢查骨刺成因外，亦應謹慎懷疑是否有『腰椎以上神經病變、腦瘤』之可能性？答覆：依病歷記載，病人接受腰椎手術前，並無所謂『刮腳底拇指比讃』之反應，即無腰椎以上神經病變之徵象，並且病人之淋巴瘤有持續於和信醫院血液腫瘤科追蹤，亦未發現有淋巴瘤復發轉移。因此，為避免浪費醫療資源，未針對腦部及胸椎檢查應屬合理判斷。六、黃柯美鳳所引起下半身酸麻痛，在該症狀越趨嚴重之情形下，黃志達於104年7月6日至同年7月10日先後對黃柯美鳳以X光及磁振造影（MRI)檢查，同年7月20日診斷為『Lumbar spondylosis with
myel-opathy』椎間盤突出併脊髓病變，於104年7月20日至105年9月22日以復健方式治療未改善後，105年10月21日對黃柯美鳳腰椎開刀進行骨刺手術，並且在腰椎釘上四根大皮質釘，黃柯美鳳因此開刀，反而於五日後即下半身完全癱瘓；然黃志達知黃柯美鳳有淋巴癌病史，腳底神經傳導檢查『大拇指可以上翹』，在復健不見改善，反而延伸下肢麻痛，僅就腰椎為檢查及開刀，施行手術前未為全脊椎及頭頸做檢查，是否有未盡善良管理人注意義務？答覆：承上述鑑定意見病歷有完整紀錄，黃志達醫師應有善盡-注意之義務。七、黃柯美鳳腰椎長骨刺，因骨刺壓迫神經，有著腰痛與下肢無力表現。但一般骨刺患者膝關節等關節仍有力量，而若長腦瘤，且瘤體位置在影響運動神經區，也可能有下肢無力症狀，此時刮病患腳底，也就是俗稱『腳比讚測試』，是否一般正常人腳趾會收縮，腦瘤患者因神經傳導有問題，會呈腳拇指上翹、比讚的異常反應？答覆：承鑑定意見三所述，臨床上為Barbinski sign（巴賓斯基反射）。刮腳底拇趾往上翹，為陽性，表示有腦部或脊髓上運動神經元有病變之徵象。八、病患腦瘤依其生長位置不同，可能以視野缺損、肢體無力等為表現，若瘤體質長在主管運動神經區域，以肢體無力為表現，診療時醫師是否應謹慎近一步替病患施作『腳比讚測試』之神經傳導檢查？答覆：承鑑定意見三所述，病人接受腰椎手術前，病歷有記載病人刮腳底時腳趾收縮，並無上翹反射，即巴賓斯基底射為陰性。九、承上，(八)此時黃志達刮黃柯美鳳腳底，黃柯美鳳因神經反射作用，腳拇指反而會異於常人翹起來，而會被黃志達做為腦瘤診斷參考時，是否仍需進一步做全脊椎及頭頸部之影像學檢查以作為確診？答覆：病歷有記載病人刮腳底時腳趾收縮，並無上翹反射，即巴賓斯基反射陰性。同鑑定意見五之說明。十、黃志達施行手術，黃柯美鳳術後5日下半身即癱瘓，依照醫學專業判斷，是否與黃志達開刀有直接關係？答覆：依病歷資料判斷，病人術後下半身癱瘓為淋巴瘤轉移疾病使然，和手術無直接關係」等語（本院卷一第389-393頁），是依成大醫院之鑑定，仍無由證明黃志達之上開醫療行為有何疏失。
上訴人雖質疑成大醫院僅稱「和手術無直接關係」，不等於「
無相當因果關係」云云，然成大醫院係醫療機構，無法使用準確之法律用語，其所稱「和手術無直接關係」，在法律評價上應等於「無相當因果關係」，否則焉有「和手術無直接關係」，反解釋成「有相當因果關係」之理，上訴人上開主張非屬可採。至上訴人請求成大醫院為補充鑑定云云（木院卷一第425-429頁），成大醫院再以110年1月4日成附醫秘字第1100000027號函附病情鑑定報告書載「一、腦與脊椎係同一中樞神經系統(上證15)，被告黃志達在同一中樞神經系統之下半部腰椎進行重大手術，整個中樞神經系統發炎反應，上半部之腰椎腫瘤因系統發炎迅速腫大，擠壓下半身神經造成壞死，黃柯美鳳手術出院後5日即下半身癱瘓，被告黃志達施行之手術與病人黃柯美鳳下半身癱瘓，兩者間具有相當因果關係；然貴院卻認為病患開刀前病患有步行能力，開刀後5日迅速癱瘓，兩者間並無直接因果關係，請提出醫學文獻或醫學病理依據？答覆：依據醫療常規，巴賓斯基反射為上運動神經元病變徵象，如因第四五腰椎手術失敗導致下肢癱瘓，為下運動神經元病變，術後不會發生巴賓斯基反射。病人術後有巴賓斯基反射，合理推斷術後癱瘓為胸椎以上病變所致，和腰椎手術無「直接」關係。本鑑定事項所述神經系統發炎，於本案中並無證據，係屬猜測，臨床上無法作為二者有直接因果關係之佐證，亦無文獻及病理依據。二、依據前述，腦與脊椎係同一中樞神經系統，被告黃志達對此施行重大手術，造成病患黃柯美鳳下肢迅速無力，術後5日即下半身癱瘓；然貴院卻認淋巴瘤併腦部及胸椎轉移並未造成病人黃柯美鳳不適合接受腰椎手術之狀況，請提出醫學文獻或醫學病理依據？答覆：本鑑定事項係依據病歷術前評估之紀錄，病歷記載術前無巴賓斯基反射，於術前未發現淋巴瘤惡化轉移之前提下，如術前評估已有明確淋巴瘤轉移之徵象，自當另行討論。三、蔡東翰醫師指出『刮腳底拇指會比讚反應』臨床上為Barbinski sign(巴賓斯基反射）；惟該文中有提醒合併有膝關節無力，與刮腳底拇指會比讚，要當心腦瘤可能性快就醫，貴院僅說明術前無發現有巴賓斯基反射現象，惟疏未鑑定病患黃柯美鳳術前有腳踝關節、膝關節無力與髖關節三個關節都無力，請就該部分補充鑑定？答覆：下背痛及下肢麻木無力亦是腰椎退化性病變之常見症狀，和胸椎或腦部腫瘤造成之下肢無力之鑑別即為是否有巴賓斯基反射陽性及深部肌腱反射增加。依據病歷紀錄有明確記載病人術前巴賓斯基反射為陰性且肌腱反射正常，於術前並無胸椎腫瘤造成脊髓壓迫之徵狀。四、依據『病人權利法』在醫療中賦予病患有知情、選擇及決定之自主機會，強調病情告知本人、病患有選擇權與決定權(上證16)，貴院認為被告黃志達醫師可在未經告知病患黃柯美鳳及未經其同意下，於多重病症可任意選擇治療係醫療合理策略，請就違反病人權利法之鑑定提出說明？答覆：本院從未表達『黃志達醫師可在未經告知病患黃柯美風及未經其同意下決定醫療策略』。依據本案所附病歷資料，未提及術前黃志達醫師是否有與病人討論就診治療策略之紀錄，且施行手術前皆有病人簽署之手術同意書，病人應已知自身為淋巴瘤追蹤中之病人，至於是否與黃志達醫師充份討論治療策略，於病歷紀錄中並未呈現。五、108年高雄榮民總醫院神經外科『顱内的惡客–漫談腦瘤』(上證17)文獻中指出『若惡性腦瘤患者同時接受放射治療與temozolomide治療，則患者的存活時間與兩年存活率均較只接受放射治療患者的表現更佳（分別為14.6月比12.1月及26.5％比10.4％)」。本案病患黃柯美鳳若受此積極治療包括『脊椎腫瘤及腦瘤減壓手術』、『放射線治療』及『化學治療』等；對比被告黃志達施行腰椎骨刺5日病患黃柯美鳳及下半身癱瘓後，其所引起併發症，包括：肺炎、便祕、肌肉萎縮、下肢靜脈栓塞、褥瘡、尿路感染及憂鬱症之上述癱瘓後病症反覆發生，導致『敗血性休克』生存率不到半年，貴院確認兩者治療方式生存率相差一年六月，係無積極治療性，剝奪憲法上保護人民之健康、生命、身體之基本權，違反醫療常規之認定，請提出相當醫療文獻或病理依據？答覆：本案文獻（上證17）引用之『惡性腦瘤』數據並非『淋巴瘤轉移』之數據，係援引錯誤，且本院前次鑑定意見亦從未表達腦瘤無須積極治療。依據病歷記載，術前病人定期於血液腫瘤科追蹤淋巴瘤，並無進一步積極治療之建議。如當時病人已有淋巴瘤轉移及進一步積極治療建議，應術前自當討論。六、臺北大學曾淑瑜教授著『醫療過失與因果關係』第86〜48頁中提及醫師無信賴原則之適用(上證18)，其内文為『醫師應查詢前診療醫師所為先行檢查、處置，並進而依本身之設備、能力另爲診斷、治療，不得以信賴前診療醫師亦得為適切行動而免除自己之注意義務』。亦即被告黃志達醫師並無信賴前和信醫院血液腫瘤科醫師所為追蹤治療之適用，且被告黃志達為醫學中心之醫師，其能力、設備均爲最充足，請貴院對違反醫療常規之認定提出說明？答覆：本案文獻(上證18)引用之法律見解，本院予以尊重，惟並非即代表醫療常規。現今醫學分科精細，一般而言尊重各專科意見。黃志達醫師為神經外科醫師，對於治療淋巴瘤之醫療專業自然不及血液腫瘤科醫師，信任該次專科領域專業醫師之判斷及治療過程實屬合理，惟醫師仍應視病人之病情或變化，決定適當之醫療行為。是否適用信賴原則自應由法律規範判斷之。七、神經外科宋冠嶔醫師在『經常讓人誤以為骨刺的神經腫瘤〜及早就醫確診治療成功率高併發症少』文獻中提到(上證19)，『脊椎腫瘤就是其中一種，常讓病患四處求醫，甚至長期復健都無法緩解……民眾若有持續性麻木感，藥物難以控制的疼痛，甚至無力就要十分小心，及早就醫。早期確定腫瘤發生症狀有助於診斷及治療，並且對治療後的恢復有較佳的效果，亦有助於診斷及治療，並且對治療後的恢復有較佳的效果，亦有助於減少治療所可能產生的併發症』。本案係淋巴癌五年內有高度再發生可能之病患，求助被告黃志達醫師自初診至開刀時，病症與文章中所提之持續性麻木感，藥物難以控制的疼痛，甚至無力之症狀完全相同，貴院為何有異於醫療常規之認定而係無神經腫瘤證據，請提出相當之醫療文獻或醫學病理依據？答覆：腰部疼痛、下肢麻木無力最常見之原因為腰椎退化性病變，脊椎腫瘤自當列入考慮，其鑑別已如前所述，本案依據術前評估紀錄，並無脊椎腫瘤壓迫脊髓之證據」等語（本院卷二第463-466頁），顯見成大醫院上開補充鑑定仍不能證明黃志達之前揭醫療行為有何疏失。
上訴人再請求送中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫大醫院）
鑑定，經中山醫大醫院以110年3月10日中山醫大附醫法務字第1100002033號函附鑑定報告載：「七、鑑定意見：(一)黃志達醫師施行手術，病患黃柯美鳳術後5日下半身即癱瘓，依照醫學專業判斷，是否與黃志達醫師開刀有相當因果關係？請提出文獻依據及病理依據。鑑定意見：1.根據病歷記載（病歷影本第5卷第29頁至111頁），病人並沒有如提問所述『術後5日下半身即癱瘓』狀況。病人於2016年10月21日接受腰椎融合手術，於10月25日出院，根據住院護理紀錄（第5卷第200頁）紀錄，10月25日肌力為雙上肢5分，雙下肢4分。10月31日病人至黃志達醫師門診追縱，並未有癱瘓之紀錄，之後陸續於11月1日（心臟内科），11月09日（復健科），11月14日，17日，24日（神經外科）回診。2.根據門診紀錄，病患應是於陸續門診追蹤之内表達逐漸無力，若為開刀所致之傷害，應於手術之後立即產生，故可推論與開刀無因果關係。(二)胸椎腫瘤引起症狀，包括長期復健無法緩解、背痛、下肢持續性的麻痛、藥物難以控制之疼痛、改變姿勢或躺平無法緩解之疼痛、症狀持續且越趨嚴重，是否為上述胸椎腫瘤一種身體警訊之重要病徵判別方法？請提出文獻依據及病理依據。鑑定意見：臨床上經驗，胸椎腫瘤之症狀多變，甚至可無症狀，胸椎部位的腫瘤因為位於胸椎，症狀可為偶爾輕微背痛，神經皮節的麻木或疼痛，甚至單或雙腿無力，排尿困難，症狀多變，並無典型表現，完全依生長的範圍與部位影響症狀表現。胸椎腫瘤種類眾多，各自生長速度與行為不同，因此各個症狀不同，無法以”胸椎腫瘤”名詞概括形容」云云（本院卷一第211-213頁），堪認中山醫大醫院前開鑑定意見，仍無由證明黃志達之上述醫療行為有何疏失。
上訴人聲請函調被上訴人汐止分院之黃柯美鳳105年12月23-25
日術後住院觀察期間之會診紀錄、函立康復健科診所查黃柯美鳳於105年11月9日初診時，是否以坐輪椅方式前往就醫，就診時是否為雙腳呈現癱坐無力（本院卷一第538、541頁）。前者經國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院以110年5月14日(110)汐管歷字第3717號函覆「經查閱病歷，病患黃柯美鳳…於105年10月21日施行手術，黃志達醫師並無於105年10月23日要求心臟內科主治醫師葉勳龍會診之事」云云，後者經立康復健科診所函覆「病患於105年11月9日初診時，應為以坐輪椅方式就醫，然就診時雙腳非完全癱坐無力，可使用助行器走幾步路」等語（本院卷二第591、565頁），上開二份回函均難作為有利於上訴人認定之依據。綜上，依前揭衛生福利部醫事審議委員會之鑑定、成大醫院之鑑定及補充鑑定、中山醫大醫院之鑑定均不能證明黃志達之上開醫療行為有何疏失，顯然黃志達所為不構成侵權行為，從而，國泰醫院亦無庸負民法第188條第1項之僱用人連帶賠償責任。上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條、第194條第1項、第3項、第195條第1項、第3項之規定，請求被上訴人連帶給付300萬元本息，即屬無據，不應准許。
上訴人另依醫療法第82條為本件之請求。按「醫療業務之施行
，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」，醫療法第82條定有明文。其中第3項係規定費事人員之刑事責任，與本件無涉。第1項「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意」之規定，依上各鑑定意見，黃志達已善盡醫療上必要之注意；而第2項「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任」之規定，同前所述，黃志達上開醫療行為無故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量致黃柯美鳳死亡，黃志達亦無庸依醫療法第82條第2項之規定負損害賠償責任。第4項「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷」之規定，係規範醫事人員之民事、刑事責任之注意義務標準，非上訴人得以據以請求被上訴人連帶賠償之依據。至第5項「醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」，黃志達之上開醫療行為既無何故意過失，其所屬醫療機構即國泰醫院亦無因執行醫療業務致生損害黃柯美鳳之情事，國泰醫院自無庸依醫療法第82條第5項之規定負損害賠償責任之餘地。
被上訴人既無違反醫療法第82條之規定，自無違反保護他人之法律之情形，上訴人依民法第184條第2項之規定為本件之請求，同屬無據。以上，上訴人依醫療法第82條、民法第184條第2項之規定，請求被上訴人連帶給付300萬元本息，仍屬無據，不應准許。
綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第188條
第1項、第192條、第194條第1項、第3項、第195條第1項、第3項、醫療法第82條之規定，請求被上訴人連帶賠償黃柯美鳳之醫療費197,063元、看護費42萬元、殯葬費257,400元，並請求精神撫慰金2,125,537元，總計300萬元（197,063+420,000+257,400+2,125,537＝3,000,000），於法無據。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，不應准許，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審（除確定部分外）駁回為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
上訴人聲請訊問證人黃敬碩、葉勳龍及被上訴人黃志達（本院
卷一第149-150、535頁），本院認黃志達之上開醫療行為已經多方鑑定認無疏失，無再訊問證人黃敬碩、葉勳龍及被上訴人黃志達之必要。另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，均合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
醫事法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
書記官 陳美宜