臺灣高等法院民事判決108年度重上更一字第151號上 訴 人 元富醫療器材有限公司法定代理人 李蕙娟訴訟代理人 劉緒倫律師
劉力維律師蘇意淨律師被 上訴 人 AMO DEVELOPMENT, LLC法定代理人 Warren Foust被 上訴 人 香港商眼力健亞洲有限公司法定代理人 許樞龍共 同訴訟代理人 許珍珍律師
陳彥希律師上 一 人複 代理 人 彭于庭律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月25日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第633號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第25條定有明文。次按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法；涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文。本件上訴人依侵權行為法律關係，起訴請求被上訴人美國AM0 Development, LLC（下稱AMO公司）、香港商眼力健亞洲有限公司（下稱眼力健公司，與AMO公司合稱被上訴人）賠償其損害，AMO公司係美國公司，眼力健公司為經我國認許之香港公司，自屬涉外民事事件，且上訴人主張之侵權行為地在我國，依上開規定，本件應適用我國法律為準據法，被上訴人對此亦不爭執（本院卷第437頁），故本件應適用我國法律之規定。
二、AMO公司法定代理人原為Brain L. Durkin，嗣變更為Christ
ian Cuzick，復於109年7月1日變更為Warren Foust，業據其等先後具狀聲明承受訴訟，並提出上訴人不爭執真正之聲明書及中譯本、指派文件等件為憑（見本院卷第209至213、387至405頁），核無不合，應予准許。
三、次按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用公司解散應行清算之規定，公司法第26條之1及第24條定有明文。又有限公司之清算，依公司法第113條準用同法第79條之規定，以全體股東為清算人。但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。查上訴人經臺北市政府以民國102年2月26日府產業商字第10281320810號函同意解散登記，並以公司負責人李蕙娟為清算人，有臺北市政府函、公司變更登記表及願任清算人同意書可參（見本院卷第283至289頁），並有臺北市政府109年8月31日府產業商字第10953598400號函附上訴人公司登記案卷可查（見本院卷第313頁），故本件上訴人列李蕙娟為公司法定代理人，核無不合，附此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於95年4月22日及同年8月29日向眼力健公司之代理商即訴外人樺瑩企業股份有限公司（下稱樺瑩公司）購入訴外人美國Intralase Corp.（下稱Intralase公司）製造、型號為FS15之無刀飛秒雷射儀（下稱系爭雷射儀）2台，分別出租予訴外人臺北市博士眼科診所（下稱臺北博士眼科）、臺中市博仕眼科診所（下稱臺中博仕眼科）。Intralase公司於95年12月31日併入訴外人Advanced. Medical. Optics, Inc.，專利移轉予同集團AMO公司。AMO公司明知系爭雷射儀未鎖療程數，無需輸入SAC序號（Secure Activation
Code）即得啟動機台，擅於97年9月間委派其新加坡工程師，趁樺瑩公司維修系爭雷射儀時，將其升級為有鎖療程數及SAC序號設計之FS60型號，復於101年3月7日由眼力健公司指派工程師即訴外人彭宣瑋製作虛偽儀器使用調查報告（下稱系爭調查報告），誣指伊破解系爭雷射儀內建軟體，再於同年10月間向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）對伊提起刑事告訴，並聲請警方搜索、扣押系爭雷射儀之硬碟及耗材「一次性使用病人介面組件」（InterLase FS Disposabl
e Patient Interface，簡稱PI）等物。眼力健公司另於102年3月29日指派工程師即訴外人彭宣超（與彭宣瑋下合稱彭宣瑋等2人），對扣押之硬碟製作虛偽雷射儀硬碟分析報告（下稱系爭分析報告），俟案經臺北地檢署檢察官為不起訴處分確定，方將查扣系爭雷射儀及PI等物返還予伊。惟被上訴人利用司法程序侵害伊所有前揭醫療設備之財產權，致伊受有無法出租系爭雷射儀之新臺幣（下同）810萬元租金損害、73組已拆封卻無法使用之PI計40萬1,500元之損失等情。爰依民法第184條第1項前段、第2項規定，請求AMO公司負損害賠償責任；依民法第188條第1項規定，請求眼力健公司賠償其受僱人彭宣瑋等2人執行職務不法侵害伊權利之損害；依民法第185條第1項規定，請求被上訴人連帶負責，求為命被上訴人應連帶給付850萬1,500元本息之判決，並聲明願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴，經本院105年度重上字第447號判決（下稱本院前審）駁回。上訴人復提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院更審。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人850萬1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：基於患者健康及手術安全，以雷射儀施行手術時所使用之PI，限一次性使用，系爭雷射儀內建軟體升級後，需以各個PI所提供之1組獨特SAC序號作為機台之啟動程序。上訴人在系爭雷射儀內建軟體升級後曾購買PI，已知悉上情。惟臺北博士眼科除於97年間，臺中博仕眼科於95至98年間，分別向眼力健公司購買20個、320個PI後，即無購買紀錄，但於99年至101年間，有50位患者在上開2家眼科診所施行近視雷射手術者於網路分享心得，系爭調查報告亦顯示系爭雷射儀於97年10月24日後即未輸入任何SAC序號，然機台使用頻繁，AMO公司有正當理由懷疑上訴人破解系爭雷射儀之啟動程序及重覆使用PI，始對上訴人提出告訴，核屬正當權利之行使。又彭宣瑋等2人係根據其檢查機台、硬碟等物，製作與事實相符之報告。上訴人法定代理人李蕙娟為上開2家眼科診所之實際負責人，所謂「出租」乃雙方代理契約，不生效力，上訴人亦未提出購買PI之價格資料及數量，伊之行為並未造成上訴人損害等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、查上訴人於95年4月22日及同年8月29日與樺瑩公司簽約購入編號0000-00000、0000-00000之IntraLase FS Laser雷射儀2台（下分稱20151號雷射儀、20155號雷射儀），分別在臺中博仕眼科及臺北博士眼科使用，系爭雷射儀為有輸入許可之FS15機型，20151號雷射儀於97年9月間升級為FS60機型，20155號雷射儀亦於97年間升級為FS60機型，因被上訴人懷疑上訴人有使用遭破解改裝之雷射儀進行醫療行為及重複使用PI之行為，眼力健公司員工彭宣瑋於101年3月7日至臺北博士眼科檢測20155號雷射儀，並製作系爭使用調查報告。AMO公司並於101年10月間對上訴人提出違反著作權法告訴，經警於102年1月12日進行搜索，在臺中博仕眼科查扣雷射儀原始硬碟1個、複製硬碟1個、PI62組，在臺北博士眼科查扣硬碟2顆、PI1箱，兩處查扣之PI全新未拆除者共73組；眼力健公司員工彭宣超繼於102年3月29日對查扣上開硬碟進行分析，並製作系爭分析報告。嗣臺北地檢署檢察官就上訴人及其法定代理人違反著作權法、藥事法等案件，以102年度偵字第19716號、103年度偵字第11921號（下分稱19716號偵案、11921號偵案）不起訴處分確定，臺北地檢署於104年4月8日發還上訴人硬碟2個、PI180組（包含73組於扣押時未拆封PI）等情，有合約書、系爭調查報告、系爭分析報告、扣押物品處分命令、不起訴處分書在卷可查（見原審卷第11至27、28、86至91、100至107、177至180頁、本院前審卷第109至110頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第186至187頁、本院前審卷第74至75頁），自堪信為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言(最高法院54年台上字第1523號判例意旨參照)。再按故意或過失以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，或怠於善良管理人之注意，始足當之。又刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，故刑事被告雖經刑事訴訟判決為無罪之諭知，對該被告提起損害賠償或塗銷登記等民事訴訟，不得即謂係以故意或過失虛構事實濫訴加害於人，倘該被告認其受民事訴訟係遭侵害而依民法侵權行為法則主張權利，仍應就實施民事訴訟者有故意、過失，負舉證之責(最高法院87年度台上字第1182號判決意旨參照)。上訴人主張AMO公司明知其購買系爭雷射儀係FS15型號未鎖療程數，無須輸入SAC序號始得啟動機台之設計，卻擅自於97年間將系爭雷射儀升級成未取得輸入許可之FS60型號，嗣由眼力健公司指派彭宣瑋製作系爭調查報告誣指其破解雷射儀內軟體，由AMO公司對其提起刑事告訴，致其出租系爭雷射儀硬碟及耗材PI遭警方搜索、扣押，眼力健公司又指派彭宣超對遭扣押之硬碟製作虛偽之系爭分析報告，被上訴人利用司法程序侵害其就前揭醫療設備之所有權，應依侵權行為法則負連帶賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，揆之前揭說明，自應由上訴人就被上訴人有故意或過失侵害其財產權之侵權行為事實負舉證責任，茲分項析述如下：
㈠關於AMO公司對上訴人提起刑事告訴及為聲請搜索行為，是否構成侵權行為部分：
⒈查系爭雷射儀原由Intralase公司生產製造，於95年間由經銷
商樺瑩公司向行政院衛生署申請輸入醫療器材，於95年8月14日取得衛署醫器輸字第017277號核准(下稱95年許可證)，上訴人先後於95年4月22日、同年8月29日向樺瑩公司購買系爭雷射儀。嗣Intralase公司於95年底被AMO公司收購後，因銷售及體制變更，另由眼力健公司向行政院衛生署申請輸入醫療器材，於98年2月26日獲得衛署醫器輸字第019677號核准(下稱98年許可證)等情，有合約書、許可證2張在卷可查【見本院前審卷第109至110頁反面、臺北地檢署102年度他字第827號卷（下稱他字影卷）第60至61頁】。又醫師以雷射儀進行近視雷射手術時，須將PI覆蓋於病人之角膜上，以免病人眼球亂動，影響治療，而PI在手術進行中會不斷受雷射蝕刻，如重覆使用會影響雷射儀之精準，故PI應配合1次性拋棄使用，即1片PI僅供使用1次，不得重覆消毒使用，上開PI使用方法亦記載於上開95年、98年許可證之仿單上(見他字影卷第62、68、71頁、原審卷第139至144頁)。而又惟恐業者重覆使用PI，於雷射儀中設計欲啟動雷射儀進行手術者，需先輸入PI賦予之SAC序號後始能啟動之軟體，此機制已記載於95年許可證所附操作手冊上：「Procedures：This
option opens the Laser Procedures windows,displayin
g the total number of procedures remaining for the U
ser. Contract IntraLASE to activate addtional procedures.」(序號：本選項會開啟雷射序號視窗，顯示出使用者剩餘之序號數量。如欲啟動額外的序號，請聯絡IntraLASE)等語；及於98年許可證操作手冊上記載：「2.Once the ord
er is processed a unique SAC(10-digitalpha numeric,upper/lower case sensivtive code) will be provided. 3.Enter the SAC into the laser from the laser Procedu
re window, where two SAC entry boxes are provided.」【2.一旦訂單經受理，系統會提供一組獨特的SAC(10位數的希臘數字，大小寫有區分）。3.雷射序號視窗中會顯示兩個SAC輸入欄位，將前述SAC輸入該欄位中】等語，有使用手冊之記載存卷可據(見他字影卷第77、79頁)。上訴人法定代理人李蕙娟於19716號偵查中被問及系爭雷射儀是否皆須輸入序號始可取得療程數等情，亦陳稱：早期Intralase時沒有那麼複雜，其會向許永政買PI，後來許永政說AMO公司不願出售其PI，就由臺北博士眼科醫師丁民峰想辦法買等語（見原審卷第112頁），丁民峰於偵查中亦證稱：1個PI用1個眼睛等語（見原審卷第130頁），可認被上訴人抗辯其出售之雷射儀需先行輸入購買PI賦予之SAC序號後，始能啟動軟體，故使用者應按購買PI對應鍵入療程數，及上訴人以系爭雷射儀進行近視雷射手術時應配合購買PI，每片僅能使用1次，此情為上訴人所知悉等節為真。另證人即樺瑩公司之負責人許永政於19716號偵查中證稱，FS15雷射儀升級為FS60後即會鎖療程(見原審卷第125頁)；證人即負責維修雷射儀之葉清田於原審證稱：升級後要有SAC序號才可以啟動機器等語(見原審卷第214頁)，上訴人且自承眼力健公司已於99年11月2日取得配合FS60使用之「眼力健病人介面組件」（即PI）之輸入許可，並提出該輸入許可為證（見原審卷第145至148頁、153頁)，可認於系爭雷射儀內建軟體升級後，上訴人欲啟動雷射儀進行手術時，即須向合法之經銷商購買PI，取得PI賦予之SAC序號後，始能啟動系爭雷射儀。
⒉又兩造不爭執臺北博士眼科於97年9月、10月間向眼力健公司
購買20組PI後，臺中博仕眼科於95年至98年間向眼力健公司購買320個PI後，之後均未再向眼力健公司購買任何PI等情，並有PI購買資料可佐（見原審卷第84、85頁、186頁正反面），然自99年至101年間，卻有50幾位病患分享在上開2家眼科診所施行雷射手術之心得，有心得分享文在卷可參(見他字影卷第97至113、147至222頁)，參以許永政於19716號偵案偵查中亦曾質疑上訴人為何購買那麼少PI，是不是破卡(破解之意)等語(見原審卷第126頁)，李蕙娟則陳稱：早期有向許永政買PI，後來AMO公司不賣其PI，就由丁民峰想辦法向同行調貨等語(見本院前審卷第112至115頁)，可見上訴人於98年以前向樺瑩公司購買之PI已用罄，於未重新購買PI之情形下，卻能於99年至101年間為病患施行數十筆雷射手術，則AMO公司懷疑上訴人有更改或破解雷射儀內建軟體之程式或重覆使用PI等情，尚非無據。
⒊再者，AMO公司為慎重起見，於101年1月9日先委任高蓋茨法
律事務所發函上訴人，警告其應停止使用遭破解、改裝之系爭雷射儀進行醫療行為及重覆使用PI之行為，有律師函可稽（見原審卷第11至13頁），上訴人為此同意被上訴人派員至系爭雷射儀放置處檢查，眼力健公司即於101年3月7日指派彭宣瑋至臺北博士眼科，在丁民峰之陪同下檢測置臺北博士眼科之雷射儀、拍下檢測之電腦畫面，並製作系爭調查報告等情，有彭宣瑋之調查筆錄在卷可查(見原審卷第181至184頁)。依系爭調查報告記載，置於該處之雷射儀自97年10月24日後，即未輸入任何SAC序號，然至101年3月7日止，機台每2、3天即開機一次，使用頻繁，且多為施行手術用之登入，有該報告可憑(見原審卷第87至91頁)。至於PI取得，上訴人法定代理人李蕙娟自承：AMO公司與樺瑩公司不賣給她之後，只好請丁民峰幫忙調貨，伊不知道丁民峰調貨管道，因雙方很熟不會過問等語（見11921號偵案影卷第38頁反面），但丁民峰卻於偵查中陳稱：PI用完是李蕙娟負責找貨，診所重複使用過的PI是工程師在用，其不處理系爭雷射儀上數字，也不知道機器有升級等語（見原審卷第130頁），上訴人於本院審理中陳稱：PI可以使用在1個病人的2個眼睛，實際上可以使用之次數不只2次，但通常不會用在不同病人身上，98年之後的PI都是跟別家廠商購買等語（見本院卷第81頁），惟並未提出購買資料佐證，故AMO公司依上開事證，懷疑上訴人自行破解、破壞或以其他方法規避系爭雷射儀之防盜拷措施，及重複使用或未經核准自不詳管道取得PI，配合系爭雷射儀之操作使用而販賣之，並據此提出違反著作權、藥事法告訴及聲請搜索，並非全然無據，應認已盡善良管理人之注意義務，揆諸上開判例意旨，難謂被上訴人有何過失。
⒋上訴人雖主張其購買系爭雷射儀未鎖療程數，無須輸入SAC序
號云云，並提出內容載有「在USER,FSE,or CAS的空格內，輸入你想增加的療程數量」之Intralase公司補充資料為證（見原審卷第193至200頁），但被上訴人抗辯該補充資料係提供給樺瑩公司維修操作機台之資料，並非使用手冊，況系爭雷射儀於97年間升級後即有鎖療程數之限制，必須輸入SAC序號始得啟動軟體，已如前述，證人即原樺瑩公司受僱工程師葉清田並證稱：上訴人要買系爭雷射儀當時，伊聽丁民峰說許永政有承諾不綁療程數，機器介於有鎖碼（1.05版）與沒鎖碼（1.04版）交接階段，當時買FS15型號，沒有鎖療程數，是1.04版，系爭雷射儀裝機後裝機報告要給原廠，當時原廠是Intralase公司等語（見原審卷第129、212頁），則AMO公司於上訴人購買系爭雷射儀後始收購Intralase公司，未必知曉樺瑩公司與上訴人間交易過程及約定不鎖療程數等內容，上訴人又未能提出其他證據證明被上訴人明知上訴人購買系爭雷射儀之條件係不鎖療程、無須輸入SAC序號等情，則其主張被上訴人明知上情仍強行將系爭雷射儀升級云云，自無可取。
⒌關於系爭雷射儀升級過程，葉清田證稱：系爭雷射儀升級為F
S60型號是許永政與李蕙娟自己談的，是老闆許永政指示伊去升級等語（見原審卷第211至212頁），核與許永政於19716號偵案偵查中陳述：其有跟李蕙娟說要升級，有請工程師葉清田知會李蕙娟等語（見原審卷第125頁）大致相符，葉清田並證稱：升級包含軟體及硬體，硬體有更換光路放大器，軟體也更換等語（見原審卷第212頁），證人彭宣超亦證稱：FS15與FS60會有不同硬體，最大不同是雷射引擎等語（見原審卷第137頁），參以證人即上訴人聘僱工程師黃介辰亦證稱：伊當時不知道要升級，是第二次開機才知道，畫面不同，因伊做測試時會輸入要測試之1至2次，因測試也會消耗療程數，但畫面變了就不能自行輸入測試療程數等語（見原審卷第126頁），足見系爭雷射儀升級後硬體外觀不同，開機畫面亦有不同，一望即知，再參以上訴人於系爭雷射儀升級後未為反對，自97年至98年間均有向眼力健公司購買PI等情，已如前述，且上訴人分別於97年9月30日、同年10月24日各輸入2組SAC共20個療程於20155號雷射儀，亦有彭宣偉製作系爭調查報告可稽（見原審卷第88頁），可認上訴人縱事前不同意將系爭雷射儀升級為FS60型號，但其事後應已知悉機台內程式已升級之事，並按升級後須購買PI、輸入序號方式使用系爭雷射儀。雖上訴人另主張：因系爭雷射儀於升級前機器內有許多療程數，為之升級新加坡工程師將原有之療程數保留機器內，可無需SAC序號即開機云云，但關於新加坡工程師如何保留、保留療程數若干等細節，葉清田僅證稱：有可能是新加坡工程師在現場直接儀器操作，還原原本療程數，因為他們每個人都會攜帶黑莓機，且當初升級後，上訴人沒反應原本療程數消失，所以應該有留存，但實際工程師如何處理，伊不清楚，也不記得升級後是否有療程數歸零，沒有看到新加坡工程師寫報告等語（見原審卷第125、1
32、213頁），顯見葉清田亦未親見該名新加坡工程師為上訴人保留系爭雷射儀內療程數，僅是從上訴人事後反應推測有保留療程數。況上訴人自陳：雖啟動1次要用1個SAC序號，但1個PI可用於同一人2隻眼睛，故啟動2次可用1個PI，就不用這麼多PI，伊會去購買那些沒有序號的PI等語（見本院卷第106頁），可認上訴人確未嚴守1個PI僅能使用1次之使用方式；此外，上訴人未能提出其他證據證明系爭雷射儀升級後有保留療程數且為被上訴人所知悉，自難認被上訴人係故意虛捏事實構陷上訴人，或過失提出告訴、聲請搜索，利用司法程序侵害其財產權。雖AMO公司對上訴人及其法定代理人李蕙娟所提違反著作權法及藥事法等案件，經臺北地檢署檢察官以102年度偵字第19716號、103年度偵字第11921號不起訴處分確定，尚難據此逆推被上訴人即有故意或過失侵害上訴人權益之情，上訴人既未能證明被上訴人符合侵權行為要件，其主張AMO公司應依民法第184條第1項前段、第2項規定對其負侵權行為賠償責任云云，自無依據。
㈡關於眼力健公司員工彭宣瑋製作系爭調查報告、彭宣超製作
系爭分析報告，於對遭扣押之硬碟製作虛偽之系爭分析報告，是否構成侵權行為部分：
⒈上訴人主張彭宣瑋製作系爭調查報告虛偽不實，係以報告中
記載：「欲使用AMO公司飛秒雷射(INTERALASE)，須向AMO公司或其指定代理商購買療程數並搭配手術中需使用的錐平鏡等不可重複使用性之耗材、AMO會依客戶所需購買之療程數量提供1組獨一無二的代碼」、「上訴人購入之FS15雷射儀已升級」等語(見原審卷第87頁)，與上訴人購入之FS15雷射儀並未鎖療程數、無限次數使用、無SAC序號設計之情形不符為據。惟AMO公司係經上訴人之同意，始於101年3月7日由眼力健公司指派彭宣瑋至臺北博士眼科，在丁民峰之陪同下檢測雷射儀，拍下檢測之電腦畫面而製作系爭調查報告，且上訴人知悉系爭雷射儀已於97年間由FS15型號升級為FS60型號，及升級後雷射儀確應先輸入SAC序號，並搭配PI使用，始能啟動機台，均如前述，則彭宣瑋經依檢測結果、電腦畫面，及雷射儀之使用手冊及PI之使用方法，製作系爭調查報告，並說明雷射儀之操作方式，難謂有何虛構情事。上訴人復未能舉證系爭調查報告有何其他不實或虛偽之處，其主張彭宣瑋製作系爭調查報告已構成侵權行為云云，即非可採。⒉上訴人主張彭宣超製作系爭分析報告虛偽不實，係以報告中
「手術療程數量、治療歷史紀錄與實際取得授權之數量不符、分析標的物中系統檔案『Config.data』之內容編碼已遭竄改，竄改後即可使用未經授權之手術療程數量」等語，與系爭雷射儀未鎖療程之情形不符為憑。惟系爭雷射儀硬碟經警查扣後，當場以碟對碟對拷之方式，拷貝1份交由AMO公司委任之王彥期律師，再提供予彭宣超進行解讀分析等情，有分析報告之記載可憑(見原審卷第92、100頁)，且系爭分析報告針對在臺中博仕眼科扣案之硬碟說明為：㈠分析扣案硬碟中顯示之手術療程數量與實際取得治療療程數量不符部分：依①原廠自95年6月7日至98年12月3日所發出之SAC紀錄為13次計有320個手術療程、②扣案硬碟自95年6月21日起至98年7月8日止，共輸入10次SAC計為282個療程、③扣案硬碟於102年1月12日扣押當日顯示之可用手術療程總數量，施行手術者之層級尚有556個、④硬碟之治療歷史紀錄自95年1月1日起至102年1月12日止，已施行2576筆治療等情加以分析，得出至98年7月8日之紀錄，可用之手術療程數量僅剩餘20個，與102年1月12日扣押當日顯示可用之手術療程總數量556個不符，高於原廠曾發行之320個手術療程數量，實際歷史治療紀錄更高達2576次之結論，此均有電腦畫面及數據可證(見原審卷第92至96頁)。㈡分析扣案硬碟可使用未經授權之手術療程數量高於原廠授權數量之可能原因部分：AMO公司利用檔案名稱為「Config.data」之系統檔案判讀手術療程數量，但分析該檔案發現其內容編碼出現連續編排字元「e」與「00 00 00 00」係正常操作不會產生之現象，且其內容編碼反序排列後與扣押當日提供醫師施行手術用、提供工程師測試雷射儀時使用及提供臨床專員設定雷射儀參數時使用之療程總數量均相符，且明顯超過原廠發出合法授權手術療程數量甚多，因認該雷射儀中電腦程式已遭破壞，系統檔案「Config.data」之內容編碼已遭竄改，經竄改後，即可使用未經授權之手術療程數量之結論，亦有圖示及數據可憑(見原審卷第97至99頁)(按：彭宣超製作關於臺北博士眼科部分，分析方法及推論過程亦同，僅前述㈠①、③、④數據不同，且認為臺北博士眼科之硬碟係於101年8月4日至同年月20日間自臺中博仕眼科之雷射機硬碟複製對拷而來，臺北博士眼科因此亦可使用未經授權之手術療程數等語，見原審卷第100至107頁)，乃依該雷射儀中固有數據與軟體程式現況為分析。另臺北地檢署102年度偵字第19716號不起訴處分書並未認定彭宣超製作系爭分析報告有何造假不實，而係以AMO公司於刑事案件未明確指出系統檔案「Config.data」之內容編碼如何遭李蕙娟、丁民峰、鄭俊彥、黃介辰、葉清田等人修改，因而未認定該等被告有破解防盜拷措施之作為，有該不起訴處分書附卷可憑（見原審卷第25頁），上訴人亦未能說明系爭分析報告有何不實及特意造假不實之情況，自難認彭宣超製作系爭分析報告不實，構成侵權行為。
⒊基上，上訴人既未舉證眼力健公司之受僱人彭宣瑋等2人所製
作系爭調查報告或系爭分析報告有虛偽陳述而構成侵權行為之情，則上訴人依民法第188條第1項之規定，請求眼力健公司負僱用人之賠償責任，即無理由，不應准許。則其依民法第185條規定，請求被上訴人負連帶賠償責任云云，自無依據。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶給付850萬1,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 趙伯雄法 官 管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。