臺灣高等法院民事判決108年度重上更一字第152號上 訴 人 偉立資訊有限公司法定代理人 盧金慧訴訟代理人 雷定中
曾益盛律師賴以祥律師李怡臻律師被 上訴 人 青鼎科技股份有限公司法定代理人 李鴻琦訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師上列當事人間請求返還貨款等事件，上訴人對於中華民國105年7月11日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第723號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審就請求返還第1批預付貨款新臺幣（下同）8,442,000元部分之利息起算日，原係請求自民國102年11月8日起算（見原審卷第5頁），嗣將上訴聲明關於此部分之利息起算日變更為102年11月13日（見本院卷二第205、331頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。又上訴人於本院就其受有信用狀開立之利息損失乙節，追加民法第231條第1項規定為其請求權基礎（見本院卷二第332頁），業經被上訴人表示同意追加等語（見本院卷二第332頁），與上開規定相符，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人前受訴外人得利雲端科技股份有限公司（下稱得利公司）委託開發SET-TOP BOX（即數位視訊轉換盒，下稱系爭產品），惟得利公司因開發資金不足問題央請伊提供資金，兩造遂於102年11月4日簽訂產品採購合約書（下稱系爭採購合約），得利公司同時與伊簽訂另一份產品採購合約書（下稱「得利偉立合約」），三方約定由被上訴人生產系爭產品合計2萬台、分2批出售予伊，伊再轉售予得利公司。伊已依如附表所示時間、方式，交付第1、2批預付款8,442,000元、6,552,000元予被上訴人，詎被上訴人逾越系爭採購合約第2.1條所定於收受前開第1批及第2批預付款日起61天之交貨期限即103年1月7日、103年2月23日，迄今仍未交付系爭產品，伊已依系爭採購合約第7.3條約定，以本件起訴狀繕本之送達解除系爭採購合約，自得依民法第259條規定，請求被上訴人返還前開預付貨款14,994,000元及加計自受領時起之利息；另依系爭採購合約第7.2、7.3條約定，請求被上訴人賠償違約金2,421,342元，再依系爭採購合約第7.2、7.3條約定及民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償伊開立信用狀之利息損失共174,366元等語。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人17,589,708元，及其中8,442,000元自102年11月8日起、其中6,552,000元自102年12月23日起、其中2,595,708元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願以現金或國泰世華銀行新生分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，本院以105年度重上字第719號〈下稱前審〉將原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄，被上訴人應給付上訴人15,722,368元，並就判命被上訴人給付部分，分別諭知准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘上訴。兩造就本院前審判決對渠等各自不利部分均上訴，嗣經最高法院將本院前審判決除假執行部分外廢棄，發回本院更為審理，上訴人並減縮上訴聲明及追加民法第231條第1項為其請求權基礎）。於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人17,589,708元，及其中8,442,000元自102年11月13日起、其中6,552,000元自102年12月23日起、其中2,595,708元自起訴狀繕本送達翌日即104年6月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願以現金或國泰世華銀行新生分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：得利公司曾於102年10月25日與伊簽訂產品採購合約書（下稱「得利青鼎合約」，已於102年11月5日合意解除），委託伊開發系爭產品，因得利公司資金不足，嗣覓得上訴人作為金主與伊簽訂系爭採購合約，而上訴人向伊訂購系爭產品之目的係為轉售予得利公司賺取價差，故有關系爭產品之規格、外觀、UI設計等硬體及軟體概念亦委由履行輔助人即得利公司指示伊辦理，是系爭產品之製作自應依得利公司之指示而為，且系爭採購契約及所附文件均僅約略描述產品型式而已，伊無法僅憑上開內容即知悉得利公司之設計概念並逕行製作成品出貨。本件除經得利公司書面確認系爭產品之外殼（上蓋、中環、底座）型式外，其餘應提供予伊之UI軟體設計概念、軟體簽認書及指定雲市集串接URL位址等，均未獲上訴人或得利公司之確認或指示，致伊無法進行樣品製作，遑論後續對樣品為書面簽認以進行生產，且得利公司於開發過程中屢為變更設計，伊依約得按變更次數依次展延3個月備料期，故伊不負遲延責任。又系爭採購合約關於違約金之約定為損害賠償總額預定性質，而上訴人因遲延所受損害，僅有開立信用狀支付上開預付款所生之利息損失共174,366元，且上訴人直至逾期500多日始主張解除契約，顯失公平，縱伊有賠償義務，其違約金請求金額亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查得利公司與被上訴人前於102年10月25日簽立得利青鼎合約，由得利公司提出設計概念，委託被上訴人開發系爭產品，惟得利公司因資金不足問題，央請上訴人提供資金，兩造於102年11月4日簽訂系爭採購合約，得利公司同時與上訴人簽訂另一份得利偉立合約，三方協議先由上訴人預付貨款予被上訴人，被上訴人生產系爭產品2萬台分2批出售予上訴人，上訴人再將之轉售予得利公司賺取10%價差利潤；得利青鼎合約、系爭採購契約、得利偉立合約除交貨、付款期程略有不同外，其餘條文內容及附件明細均屬相同；嗣上訴人以附表所示時間及方式，交付第1、2批預付貨款8,442,000元、6,552,000元予被上訴人，被上訴人已受領該款項並開立發票予上訴人；被上訴人將系爭產品轉包由訴外人歐芮國際有限公司（下稱歐芮公司）進行開發，並於102 年11月18日簽立產品採購合約（下稱「青鼎歐芮合約」）；得利青鼎合約業於102年11月5日合意解除等情，有得利偉立合約、得利青鼎合約、合約解除書、系爭採購合約、土地銀行信用狀及統一發票、第一銀行信用狀及統一發票、國泰世華銀行匯出匯款憑證等件影本在卷可稽（見本院前審卷第28至49、93至
99、109頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第113頁、卷二第204頁），堪信屬實。
四、至於上訴人主張被上訴人未依系爭採購合約所約定之期限交貨，以起訴狀繕本送達而解除契約，請求被上訴人返還已收貨款、賠償違約金及開立信用狀之利息損失等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠兩造於系爭採購合約第2.1條係約定：「本合約簽訂後，乙方
（指被上訴人）需於收到分批預付款日起第61個日曆天交貨該分批數量」；另以系爭採購合約第3.2.1條訂明：「甲方（指上訴人）於簽訂本合約後，需於102年11月8日開立第1批1萬台總價30%之即期國內不可撤銷、不可轉讓信用狀及用印完成之承兌申請書予乙方，作為備料預付款。並於102年12月20日前，開立第2批1萬台總價30%（得先扣除報價單單價減每台600元未稅價之金額）之即期國內不可撤銷、不可轉讓信用狀及用印完成之承兌申請書予乙方，作為第2批備料預付款」等語（見本院前審卷第28頁背面）。而上訴人已於102年11月8日向銀行開立8,442,000元之國內信用狀交予被上訴人，被上訴人並於102年11月13日向銀行申請押匯而受領上開第1批預付款，上訴人復於102年12月20日向銀行開立5,000,000元之國內信用狀交予被上訴人，並於102年12月23日再匯款1,552,000元予被上訴人，經被上訴人開立上述第2批預付款之發票予上訴人等情，為兩造所不爭執，業如前述，則依前開約定，形式上固應認被上訴人負有於103年1月7日、103年2月23日前分批交付系爭產品各1萬台予上訴人之義務。
㈡惟查：
⒈證人陳建村即被上訴人承辦協理於原審證稱：系爭採購合約
是伊所簽，磋商過程全程都有參與，這個案子一開始不是上訴人提的，是得利公司找被上訴人談這個案子，商品部分跟得利公司都已經談好了，大概初步要怎麼做，細節是簽訂以後才會談，但談完以後一直談到付款條件的時候，得利公司主張他們要找金主來跟被上訴人簽約，得利公司退到技術的部分，一開始得利公司找了很多公司，但因為其他公司對得利公司的付款條件不同意，後來得利公司的執行董事跟被上訴人說找到上訴人，由上訴人跟被上訴人簽訂系爭採購合約等語（見原審卷第159頁）；證人游阿昆即得利公司當時負責人於原審證稱：這個案子是得利公司所規劃項目，透過黃永宏介紹，被上訴人才來跟得利公司合作，會簽得利偉立合約是因當時要生產的資金不足，其請上訴人的法定代理人幫忙解決生產資金的問題等語（見原審卷第239頁背面）；證人盧金慧即上訴人法定代理人於本院前審證稱：經由一位黃姓朋友介紹認識游阿昆，他說有一個案子已經跟賣方、買方都準備好了，但是現在缺乏訂金沒有辦法下單，並跟其介紹這個案子是做什麼，邀請其去看產品發表會，其去看之後就覺得是還不錯的案子就投資等語（見本院前審卷第101頁背面）。是系爭產品一開始係由得利公司與被上訴人約定由得利公司提出概念設計，被上訴人進行開發並生產系爭產品售予得利公司，惟因得利公司資金問題，遂找上訴人提供資金等情，堪以認定。
⒉上訴人雖主張生產系爭產品所需之概念設計，於系爭採購合
約簽訂前業已全部完成，待資金到位後可立即開始生產製造系爭產品云云。然：
⑴參諸得利青鼎合約、系爭採購合約、得利偉立合約之附件1至
7（見本院前審卷第28至42、93至99頁），其上雖有記載主機產品規格、使用者介面軟體功能驗收項目、串接功能測試、紅外線遙控器產品規格、無線滑鼠產品規格、盒裝配備明細等基本規格及功能等情，然對於外殼材質，及USB、HDMI插槽、電源孔、散熱孔位置、UI軟體介面設計、URL位置等系爭產品硬、軟體所需重要事項均未具體約定，自難認系爭產品只要上訴人之資金到位即可開始生產並交貨。又系爭產品採購合約附件4 「六大雲市集串接功能測試表」僅記載：
「得利指定URL位置」等語（見本院前審卷第33頁），足見得利公司於兩造簽立系爭採購合約時尚未指定URL 位址甚明，且據歐芮公司之總經理洪嘉隆於原審證稱：歐芮公司在開發過程中，被上訴人一直沒有提供（附件4 URL 位址），會有影響，沒有辦法達到被上訴人完全要指定的功能，變成功能不完全等語（見原審卷第156頁），益徵於簽立系爭採購合約時，系爭產品之開發設計尚未達到可立即生產之程度；況盧金慧於前審到庭自承：其簽約前未看過系爭產品成品，且部分功能只用簡報方式呈現等語（見本院前審第104 頁），更見系爭產品於兩造簽約時尚未完成開發設計，無法立即生產。
⑵至於盧金慧於本院前審先證稱：游阿昆都在跟伊提系爭產品
在做什麼，功能很強，只是他沒有錢去下訂金，所以人家不願意生產，在洽談過程中，伊沒有與被上訴人公司人員接觸，只在簽約時見到被上訴人公司之陳副總（即陳建村），陳副總也沒有跟游阿昆提過系爭產品的開發狀況，大家都在談如何付款、如何交貨及後續的驗收及維修等語（見本院前審卷第101 頁背面、第102 頁），後改稱：是被上訴人之陳副總說好了，訂金給他就可生產云云（見本院前審卷第103頁背面），則其先稱游阿昆在兩造訂立系爭採購合約前只是在介紹系爭產品功能，訂立系爭採購合約時都在談如何付款、交貨及後續驗收、維修，並未提及系爭產品之開發狀況，則陳建村又豈會在訂約時突然提到系爭產品已開發完成等語？又陳建村於原審證稱：伊覺得上訴人對商品不了解，有能力跟被上訴人談接下來的技術部分嗎，得利公司就出示「得利偉立合約」給伊看，裡面的5.3條有講到他們彼此已經都談好，得利公司負責商品的一切交貨、驗收責任，上訴人不用負責，伊有當場問上訴人公司總經理與副總，是否同意得利公司這樣做，上訴人副總經理黃偉哲、總經理盧金慧都有談到上訴人跟被上訴人是資金流，技術部分由得利公司對被上訴人負責等語（見原審卷第159頁），則倘若系爭產品於簽約時即已開發設計完成，可立即生產，當時三方何以又會談及技術層面由得利公司對被上訴人負責等語？實難徒憑盧金慧之個人片面之證詞，逕認被上訴人及得利公司曾向上訴人表示待資金到位後，即可開始生產系爭產品。
⑶準此，系爭產品於兩造簽立系爭採購合約時，客觀上尚未達
到可立即生產之狀況，是有關被上訴人是否應負遲延交貨責任乙節，自不能置系爭產品尚有應開發設計事項而不論。
⒊得利公司原與被上訴人約定，由得利公司提出概念設計，被
上訴人據以進行開發系爭產品，得利公司因資金問題，另找上訴人提供資金，兩造於102年11月4日簽訂系爭採購合約，上訴人同時與得利公司另簽訂得利偉立合約，三方協議合作方式為先由上訴人支付貨款予被上訴人，被上訴人以此資金依得利公司指示之設計概念，進行系爭產品之開發、生產，逕出貨予得利公司，得利公司再支付貨款予上訴人，使上訴人獲得10％利潤等情，為兩造所不爭執。且證人陳建村於原審證稱：上訴人副總經理黃偉哲、總經理盧金慧都有談到上訴人跟被上訴人是資金流，技術部分由得利公司對被上訴人負責，得利公司會跟上訴人說他們改成怎麼樣，最終驗收由得利公司負責，被上訴人以後改東西就跟得利公司直接談，得利公司要求被上訴人改，被上訴人覺得可以改就改，得利公司會再去跟上訴人談這件事等語（見原審卷第159 頁正反面）；而證人游阿昆於原審則證稱：上訴人是其找的資方，解決系爭產品生產的資金問題，技術是得利公司這邊負責驗貨，整個產品的設計，如主機板、外觀、韌體的部分都是被上訴人負責做好，得利公司有跟被上訴人講得利公司的需求，被上訴人根據得利公司的需求要完成設計，得利公司就系爭產品做變更的指示時，直接跟被上訴人討論即可，上訴人就是資金支援的角色，所有的技術都是被上訴人跟得利公司間討論過就執行了等語（見原審卷第第242頁背面）；證人盧金慧於本院前審證稱：上訴人不是做系爭產品，不會花時間投入，也沒有能力去提供系爭產品之概念設計等語（見本院前審卷第104頁背面）。以上足見得利公司為系爭產品之需求者，上訴人確實僅為資金提供者；參以上訴人亦自承其依得利偉立合約第5.3條、第7條約定，授權得利公司負責與被上訴人接洽系爭產品之交貨、驗收等事項（見本院前審卷36頁、第90頁背面）；再徵諸系爭採購合約第4條約定：「本產品外包裝紙盒、產品外殼Housing 模具及相關UI設計，係為甲方（指上訴人）提供之概念，乙方（指被上訴人）依照甲方之概念設計進行PCB Layout、外殼及UI軟體開發（如附件三），……並經甲方書面簽認後進行生產印刷……」（見本院前審卷29頁），另得利偉立合約第4 條亦有同上內容之約定（見本院前審卷35頁背面）等情，從而綜合系爭採購合約、得利偉立合約觀之，就系爭採購合約部分，雖契約當事人為兩造，然得利公司既為系爭產品需求者，上訴人亦授權得利公司負責與被上訴人接洽技術部分，解釋上應認得利公司為上訴人就系爭採購合約之履行輔助人，上訴人授權得利公司依系爭採購合約向被上訴人提供「硬體規格」、「外包裝紙盒」、「產品外殼」、「PCB印刷電路板」及「UI軟體（指User Interface使用者介面）」等概念設計，被上訴人係依得利公司提供之前述各項軟、硬體之概念設計進行系爭產品之開發後，經上訴人所授權之得利公司就樣品為書面簽認而進行產品生產，亦即被上訴人開發及生產系爭產品，兼需上訴人之履行輔助人即得利公司提供概念設計及書面簽認等協力行為始能完成，乃至後續之交貨、驗收等事項，均因此環環相扣。⒋按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第254條固有明文。惟因不可歸責之債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條規定甚明。又債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘因債權人不為協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230條之規定，自不負給付遲延責任。所謂給付兼需債權人之行為者，乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形。經查，得利公司僅曾於103年4月23日就產品外殼部分進行書面簽認（見原審卷第88至118頁），且上訴人自承：除金融雲以外的部分還在開發當中，沒有提供等語（見本院卷一第119頁），則上訴人及得利公司既未依系爭採購合約第4條約定及附件3、4提供UI軟體設計概念、軟體簽認書及指定雲市集串接URL 位址（系爭採購合約已明載「得利指定URL位置」等語，見本院前審卷第33頁，故上訴人雖提出本院卷二第25至129頁所示得利公司、被上訴人於102年11月14日另行簽立之產品開發委託契約書，欲證明得利公司已有提供更細部之產品概念設計云云，惟該契約仍未見任何URL位置之指定）等事項，乃債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，被上訴人自無從據以完成軟體樣品以供得利公司書面簽認並生產製造，揆諸前揭法條及說明，被上訴人未能依系爭採購合約所約定之期限交付系爭產品，乃具有不可歸責之事由，被上訴人執此抗辯其不負給付遲延責任，係屬可採。
⒌上訴人雖又主張本件應嚴守契約所約定之交貨期限云云，惟
查，系爭採購合約第3.2.1條所約定應由上訴人分批給付之款項，其用語為「備料預付款」（見本院前審卷第28頁背面），如尚未確定生產之產品樣式、內容，衡情應無備料之問題，故系爭採購合約第2.1 條雖約定被上訴人應於收到分批預付款日起第61個日曆天交付該分批數量予上訴人，然解釋上仍應以上訴人已依系爭採購合約第4條履行其就系爭產品提供概念設計並為樣品簽認之義務為前提，始有適用系爭採購合約第2.1條之餘地。又兩造既又於系爭採購合約第2.2條約定：「本合約簽訂後交貨前，若甲方（指上訴人）要求變更規格，甲方須承擔變更後所增加的相關成本，如更新規格之NRE、零料件、PCB…等，且須於新規格商品交貨前3 個月提出變更，以利乙方（指被上訴人）調整預購之零料件」等語（見本院前審卷第28頁背面），益徵系爭產品於兩造簽訂系爭採購合約後仍容有變更設計之可能。參以系爭採購合約第2 條已訂明係就「交貨期程」為規範，而證人陳建村亦證稱：系爭採購合約係由伊跟得利公司總經理擬訂，交給上訴人看完後，上訴人黃副總也有改過文字，上訴人後來交由黃副總跟伊作最後確認，2.2條應該是要寫在2.1條的但書，就是說原則上61天交貨，但如果有變更要往後延，只是沒寫在一起等語（見原審卷第159頁背面至第160頁），且兩造既未於系爭採購合約明文限制變更產品規格之最終期限，顯然上訴人或其授權之得利公司仍得於被上訴人交貨前任意為規格之變更，則如上訴人已經依約付款，卻又於付款後立即變更規格，此時如果仍然要求被上訴人應依系爭採購合約第2.1條於付款後之61個日曆天內交貨，毋寧將使系爭採購合約第
2.2條所謂要求上訴人應於交貨前3個月提出變更之約定形同具文；再者，得利公司係於103年4月23日始為系爭產品外殼之書面簽認，已如前述，若兩造間之真意果為嚴守契約交貨期限，則得利公司簽認前開承諾書之時間早已逾103年1月7日、103年2 月23日之交貨期限，又何須仍為此書面簽認，而不逕以被上訴人遲延為由解除契約？益見系爭產品並非僅適用系爭採購合約第2.1條之約定以定其交貨期限。從而系爭採購合約第2.2條文字上固係使用「須於新規格商品交貨前3 個月提出變更」等語，但實際上此等文字旨在就上訴人或其授權之得利公司變更系爭產品規格後之交貨期限為特別約定，亦即於上訴人或其授權之得利公司有變更規格之情事時，上訴人應於變更後3 個月後始得請求被上訴人交貨，而不再適用系爭採購合約第2.1 條之約定。至於上訴人雖主張其僅係資金融通者之角色，締約目的在於短期內得以量產及交貨以利取回資金，故若非被上訴人允諾能於付款後61日內即完成交貨，其斷無可能同意協助得利公司墊付資金云云，惟系爭採購合約第4 條並未明訂上訴人或得利公司已經就系爭產品完成概念設計之提供，及對被上訴人提出之樣品進行書面簽認之情事，復於第2.2條納入前開變更規格之約定，而證人游阿昆亦證稱：開發過程有做修改，被上訴人也保證開發能夠完成，伊怕被上訴人開發完成後馬上要量產後，還找不到金主，所以想說先找金主，避免這樣的時間差，故還沒完成開發就找上訴人當金主來進行量產等語明確（見原審卷第243 頁），故上訴人於簽立系爭採購合約時，顯應知悉得利公司與被上訴人間尚未完成系爭採購合約第4 條所訂就系爭產品之樣品為書面簽認情事，且日後甚至仍有持續變更規格之可能，自不得以其僅係資金之供應者為由，主張不受系爭採購合約第4條、第2.2條之拘束。是兩造固於系爭採購合約第2.1條約定系爭產品之交貨期間，但如上訴人或其授權之得利公司尚未依約履行其依系爭採購合約第4 條所應盡之概念設計提供，及就被上訴人樣品為簽認之義務，抑或有為產品規格變更之情事時，即便上訴人已經按期付款，解釋上系爭採購合約第2.1 條所訂之61個日曆天，自仍應待上訴人完成前開簽認義務後始行起算，甚至於有變更規格之情況下，更應直接適用系爭採購合約2.2條之約定，於每次變更後延長交期3 個月，始符當事人真意及誠信原則。
⒍再證人陳建村已證稱：得利公司除了就系爭產品之外殼簽立
簽認書外，沒有簽立其他簽認書給被上訴人，因為一直在變更，伊有提供系爭產品之很多版本的樣機給得利公司，在10
2 年底陸續都有一直提供，一直改，改到最後得利公司對伊做外觀簽認的時候，裡面軟體都沒有確認，簽認包含兩個部分，外觀跟UI設計，UI設計包含功能設計跟軟體開發，簽認部分只完成一半是無法生產的，等第二個簽認才能生產，過程中軟體沒有最後確認，之後游執行董事（即證人游阿昆）因為其他案子被羈押後，就由上訴人之黃副總出面跟伊談技術的部分，也要求伊帶他到原來得利公司客戶端，回來有跟伊討論規格變更，大概是103年6、7月左右，伊有請歐芮公司一起商討可行性，有變更就要報價，伊也有跟上訴人報價，就等上訴人是否同意變更，就沒有答案等語（見原審卷第
161 頁）；經核與證人洪嘉隆所證：伊還沒依照與被上訴人簽訂之產品採購合約書交付產品給被上訴人，因為他們還沒有確認是可以生產的，所以還沒有交付，因為伊要正式生產之前，他們必須要簽一個同意這個功能是他們指定的功能，伊才會去生產，伊第一次提出樣品在102 年12月，因當時就系爭產品之外殼的規格尺寸還沒有確定，所以伊就先用幫別人開發的硬體提供給得利公司先測試，但被上訴人沒有確認伊所提供的樣品，伊一直叫被上訴人簽認，但他們一直不簽認，只有就系爭產品之外殼進行簽認，當初大概有送了5、6台樣品給他們去做測試，包括成品的PCB LAYOUT、外殼及UI軟體開發，這些都已經完成，但簽約後得利公司有一再變更，到目前為止都還沒有定案，伊送的樣品有包含UI軟體設計，變更的次數太頻繁，當初伊有做一個列表給被上訴人，最後一次變更的時間從電子郵件來看，大概是103 年的5、6月，伊忘記那一次的變更變更了什麼，但沒有簽認伊不可能生產，103 年5、6月後樣品伊一樣有送，最後一次變更是UI軟體的變更，所以硬體不需要更動，軟體的部分在最後一次變更之後，上訴人就和被上訴人找伊一起討論連整個規格都要改變，軟體、硬體部分都要改變，最後變更的事情沒有達成結論，一直延宕到現在等情大致相符（見原審卷第156至158頁）；而證人游阿昆亦證稱：系爭採購合約之附件1、3即為系爭採購合約第4 條所約定應由概念設計方所提供之物品，但軟體的東西沒辦法直接用文字描述達到百分之百，有時候經過討論後做出來的東西，再讓伊看有沒有符合需求，被上訴人雖然有做好交給伊，但都沒有符合伊要的，就要重做，光是外殼的部分，到快103年5 月的時候都還在討論散熱的問題，因做出樣品以後，主機板有過熱的問題，所以要再做修正，得利公司有就散熱部分進行變更，又伊在簽訂系爭採購合約，就軟體的需求有向被上訴人提出變更要求，系爭產品要交貨給伊，要整個主機板、外殼等都要完成才可以變成成品，軟體跟硬體是綁在一起的，沒辦法分開交等語（見原審卷第240頁背面、第241頁背面至第242 頁）；再對照得利公司、上訴人、歐芮公司間之往來電子郵件內容（見本院卷一第197至247頁），三家公司就系爭產品軟體部分迭經多次修改及討論，光是提及增加「好康雲」、「國際金融看板功能」之部分，已顯為系爭採購合約附件3、4所無之項目，足見得利公司於兩造簽約後仍持續對被上訴人為變更規格之指示，遑論被上訴人能製作樣品機交付書面簽認，自無從依系爭採購合約第2.1 條之約定起算交期，且系爭產品既經得利公司於兩造簽約後仍持續提出變更規格之要求，依系爭採購合約第2.2 條之約定，亦應於每次變更後均延長交期3 個月，而前開變更規格之要求既未有最終確定之版本，亦難認被上訴人有何已超過系爭採購合約第2.2 條所訂期間而仍未交貨之情事存在。至證人游阿昆雖仍證稱：被上訴人沒有提出來要延期，伊會以為雖然做這樣的調整，被上訴人還能如期交貨，所以伊認為這樣的修改不影響被上訴人的進度；軟體東西即使有變更，不會影響交貨進度，軟體修正之後都可以線上更新云云（見原審卷第241頁背面），然兩造既已就變更設計之交貨時程於系爭採購合約第2.2 條為特別約定，證人游阿昆既坦認確有前開變更情事，依約即應生交期變更之效力，無待被上訴人另行申請延展交期，是證人游阿昆此部分證述，要與前開約定意旨不符；又系爭採購合約第4 條已明訂應就系爭產品之軟硬體樣品均進行書面簽認，並未約定其中軟體部分可先由被上訴人提出初步設計之軟體予得利公司，嗣後再以線上更新之方式進行變更，況如果確可依此方式行之，何以未見得利公司先就被上訴人及歐芮公司所提出具有初步設計之軟體部分先進行書面簽認，嗣再以線上更新之方式調整即可？益見證人游阿昆所證前開情事，要與卷內所存客觀事證不符，非能採信。
㈢末按債權人遲延後，須為受領給付作必要之協力，催告債務
人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（最高法院87年度台上字第1416號判決意旨參照）。系爭採購合約第7.
2 條「乙方若延遲交貨，乙方每延遲1日將支付未到貨之貨款總價0.01%為違約金予甲方」、第7.3 條則約定：「若甲方依約給付乙方預付款後，乙方除本合約第9 條之不可抗力因素外，乙方如延遲交貨超過30日以上（含30日）時，乙方除依上述條款（7.2 ）違約金負責賠償時，乙方同意甲方得取消訂單，乙方應歸還甲方已支付乙方之全部貨款金額：同時應負甲方損失之賠償責任，並依本合約第10條條款處理」等語（見本院前審卷第29頁背面）。依此，被上訴人於上訴人給付預付款後，如遲延交貨30日以上時，除有系爭採購合約第9 條所訂不可抗力之情事外，固應依系爭採購合約第7.2條、第7.3條之約定負其契約責任，惟上訴人或得利公司迄今未為必要之協力行為（即上訴人或得利公司應取得授權，將系爭採購合約附件4所載金融雲、健康雲、交通雲、娛樂雲、購物雲、教育雲等六大雲市集下之子項目APP或連結位址提供予被上訴人，以供被上訴人將操作選項設定完成串聯），且經上訴人授權與被上訴人接洽技術部分之得利公司多次變更規格，自無從認被上訴人有可歸責於己之給付遲延，則上訴人逕依系爭採購合約第7.3條之約定，以被上訴人逾越形式上約定之交貨期限為由解除系爭採購合約，自不合法。從而系爭採購合約既未經上訴人合法解除，且被上訴人不負遲延之責，是上訴人依系爭採購合約、民法第259條、第231條第1項規定，請求被上訴人返還已受領之貨款14,994,000元本息，及賠償違約金2,421,342元、開立信用狀利息損失174,366元，核屬無據，均應予駁回。
五、綜上所陳，上訴人依系爭採購合約之約定，請求被上訴人給付17,589,708元，及其中8,442,000元自102年11月13日起、其中6,552,000元自102年12月23日起、其中2,595,708元自起訴狀繕本送達翌日即104年6月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審就此所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人既不負遲延責任，上訴人於本院追加依民法第231條第1項規定請求被上訴人賠償開立信用狀所生之利息損失174,366元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬無據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
書記官 強梅芳附表：
編號 付款日 金額（新臺幣） 方 式 備註 １ 102 年11月8 日 8,442,000元 信用狀 被上訴人係於102年11月13日押匯領款 ２ 102 年12月20日 5,000,000元 信用狀 ３ 102 年12月23日 1,552,000元 匯款