臺灣高等法院民事判決108年度重上更一字第161號上 訴 人 林慶昌訴訟代理人 童兆祥律師上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 葉寒柏
高啟霈被上訴人 朱花訴訟代理人 韓邦財律師
莊心荷律師上列當事人間請求確認最高限額抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年8月19日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第969號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人林慶昌負擔百分之四十五，餘由上訴人京城商業銀行股份有限公司負擔。
原判決主文第一項更正為：確認如附表編號⒈至⒋所示之抵押權不存在。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人潘仁貴（更名為潘億安，下稱潘仁貴）竊取伊身分證件、不動產權狀及偽造印鑑證明文件，將伊所有坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分1/4，及其上同段1949建號（門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄0號）房屋（下稱系爭房地），為上訴人京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）設定如附表編號⒈、⒉所示最高限額抵押權（下稱Ａ抵押權）；及為上訴人林慶昌（下稱林慶昌）設定如附表編號⒊、⒋所示最高限額抵押權（下稱Ｂ抵押權，與Ａ抵押權合稱系爭抵押權），暨附表底欄所示之預告登記（下稱系爭預告登記）等情，爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權不存在，及命京城銀行塗銷Ａ抵押權、林慶昌塗銷Ｂ抵押權及系爭預告登記之判決。
二、上訴人則以：被上訴人為擔保伊等對潘仁貴之借款債權，授權潘仁貴及潘仁貴之奶媽（下稱Ｘ女，與潘仁貴合稱潘仁貴等2人）以系爭房地分別設定Ａ、Ｂ抵押權予京城銀行、林慶昌，以為擔保，各該抵押權均屬存在。縱潘仁貴等2人係無權代理，亦有表見代理之情，應由被上訴人負授權人責任等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，經更審前本院將原審判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄發回，上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於74年2月15日以買賣為原因，取得系爭房地所有權（見原審卷第9、14頁登記謄本）。
㈡上訴人於附表所示日期，以系爭房地為擔保物，設定系爭抵
押權及系爭預告登記（見原審卷第11、14頁登記謄本、第37頁抵押權設定契約書、第38頁他項權利證明書）。㈢潘仁貴於103年12月間向京城銀行洽辦房貸，該行承辦人陳昱
嘉於同年月18日至新北市○○區○○○街000巷00號7樓被上訴人住處辦理授信事宜，由潘仁貴填寫授信申請書（見本院重上字卷㈠第141頁），並由「朱花」擔任保證人並提供系爭房地為擔保品，申請貸款200萬元（見本院重上字卷㈠第40頁）；嗣於同年12月29日辦理對保（見原審卷第34-36、39-43頁借款資料、本院重上字卷㈠第142-150頁借款資料），並完成如附表編號⒈所示之抵押權設定登記（見原審卷第11、14頁登記謄本、第37頁抵押權設定契約書、第38頁他項權利證明書）。
㈣京城銀行於103年12月30日將借款200萬元撥入潘仁貴設於該
行新店分行之活期儲蓄存款帳戶（下稱甲帳戶，見原審卷第83頁內部支出傳票），潘仁貴於同日由該甲帳戶匯款100萬元至被上訴人之中華郵政股份有限公司板橋郵局帳戶（下稱乙帳戶，見原審卷第83頁匯款委託書），再將其中40萬元臨櫃提領現金後，存入被上訴人之子丁國聖於國泰世華銀行新店分行開立之帳戶（下稱丙帳戶）（見25435號偵卷第231、317頁）。
㈤潘仁貴於104年1月22日復向京城銀行申請授信額度300萬元，
亦由「朱花」擔任保證人並提供系爭房地為擔保品（見本院重上字卷㈠第40頁、原審卷第44、47-52頁借款資料、本院重上字卷㈠第153-165頁借款資料）；嗣於同年2月3日辦理對保（見原審卷第34-36、39-43頁借款資料），並於翌日完成如附表編號⒉所示之抵押權設定登記（見原審卷第11、15頁登記謄本、第45頁抵押權設定契約書、第46頁他項權利證明書）。
㈥京城銀行於104年2月5日匯款300萬元至甲帳戶（見原審卷第5
2頁內部支出傳票），潘仁貴於同日即匯款40萬元至丁國聖所有之丙帳戶（見原審卷第106頁、25435號偵卷第253、317頁）。
㈦潘仁貴為向林慶昌借款200萬元，於104年2月10日偕同「朱花
」簽署抵押權設定契約書（見原審卷第76頁），並於同年月13日以系爭房地為擔保物，辦妥如附表編號⒊所示之最高限額抵押權及預告登記（見原審卷第9、12、14、15頁登記謄本、本院重上字卷㈠第109頁他項權利證明書、第111頁抵押權設定契約書、第113-118頁抵押權設定登記資料、第119-121預告登記資料）。「朱花」並於同日簽發同額本票（見原審卷第77頁），林慶昌於104年2月12日交付「朱花」現金200萬元（見本院重上字卷㈠第127頁現金簽收單）。
㈧潘仁貴為向林慶昌借款200萬元，於104年4月27日偕同「朱花
」簽署抵押權設定契約書（見原審卷第76頁背面），並於同年月28日在系爭房地辦妥如附表編號⒋所示之最高限額抵押權（見原審卷第12、15頁登記謄本、本院重上字卷㈠第110頁他項權利證明書、第112頁抵押權設定契約書、第122-126頁抵押權設定登記資料）。「朱花」並於同日簽發同額本票（見原審卷第77頁），林慶昌於104年4月29日交付「朱花」現金200萬元（見本院重上字卷㈠第127頁現金簽收單）。
㈨林慶昌於104年8月26日匯款600萬元至丁國聖之新光銀行帳戶
（見原審卷第78頁存摺、第79頁匯款單），並於同日在丁國聖所有之新北市○○區○○段000地號土地應有部分455/100000、其上同段2186、2187建號房屋（門牌號碼：新北市○○區○○○街000巷00號7樓、12號7樓房屋，下稱中央三街房地）設定擔保債權額為720萬元之最高限額抵押權與預告登記（見25435號偵卷第31-47頁登記謄本）。
㈩林慶昌與丁國聖於104年8月31日簽署協議書（見原審卷第80頁），約定匯回600萬元與塗銷抵押權設定登記事宜。
潘仁貴因辦理系爭借款與抵押權相關事宜，涉犯偽造有價證
券罪等罪，經檢察官提起公訴（案列臺灣台北檢察署107年度偵緝字第0000-0000號，見本院卷㈠第71-88頁起訴書，下稱系爭刑案），並經原法院刑事庭認定潘仁貴觸犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪、第339條第1項之詐欺取財罪、第201條之偽造有價證券罪，判處4月至3年8月不等之有期徒刑，合併執行有期徒刑7年2月在案（案列108年度訴字第813號，見本院卷㈢第117-163頁判決書）。
五、被上訴人主張系爭抵押權設定登記及系爭預告登記係潘仁貴持其身分證與印鑑，偽造相關契據所為，雖為上訴人所否認，然查：
㈠京城銀行之承辦人員陳昱嘉及介紹潘仁貴向林慶昌借款之張
世宏於本件均一致指認在系爭借款及抵押權設定登記過程中，以「朱花」為名辦理相關手續者實為Ｘ女，並非被上訴人本人（見本院卷㈠第342-346頁、卷㈡第9頁）。
㈡系爭刑案一審判決參酌證人陳昱嘉、張世宏、廖鍾宜、林慶
昌、林慶裕等人之證詞及Ｘ女臉書照片等證據，亦為相同認定。
㈢兼且被上訴人與其子丁國聖於103年12月17日至21日期間出國
旅遊，不可能於103年12月18日與陳昱嘉會面辦理抵押借款事宜，亦有其等之入出境資料為憑（見本院卷㈠第331、334頁）。
㈣另參諸潘仁貴於系爭刑案亦始終未曾表示被上訴人有授權其
或Ｘ女以被上訴人名義去辦理系爭抵押借款事宜，綜上足證被上訴人主張其並未親自與上訴人成立抵押權設定契約，亦未親自與京城銀行、林慶昌成立保證契約、借款契約，均係遭Ｘ女冒名所為等情，應屬事實。
㈤兩造間既未成立抵押權設定契約，系爭抵押權設定登記及系
爭預告登記續存於系爭房地上，有礙於被上訴人對系爭房地所有權之圓滿，被上訴人求為確認系爭抵押權不存在，及依民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去」之規定，請求京城銀行塗銷Ａ抵押權之設定登記，請求林慶昌塗銷Ｂ抵押權之設定登記及系爭預告登記，即屬有據。
六、上訴人雖辯稱被上訴人確有授權並同意潘仁貴等2人以系爭房地為擔保物向其等抵押借款，故系爭抵押權確實存在云云（見本院卷㈡第457-467頁），本院基於下列事證，認上訴人所辯並非可採。
㈠陳昱嘉固於本院證稱其在辦理附表編號⒈之抵押借款事宜時，
曾至被上訴人住處辦理授信，當時在客廳沙發談，有看到被上訴人的配偶，坐在客廳旁邊餐廳的椅子上休息等語（見本院卷㈠第343-344頁），惟其亦表示並不知道該位老人有無聽到渠等討論借款內容，亦未注意該老人坐了多久，且該老人並未參與相關討論；另衡酌被上訴人之配偶丁懷勤生於00年0月0日，於90年間即遭鑑定有輕度聽障而領有身心障礙手冊（見本院卷㈠第313頁），陳昱嘉在103年底至被上訴人住處辦理授信事宜時，丁懷勤已達87歲高齡，且有聽力問題，則縱認丁懷勤確曾於當日與陳昱嘉打過照面，尚無從斷言其對當時討論之內容明知而無異議。上訴人執此做為被上訴人有授權潘仁貴等2人向京城銀行借款之證明，要非可取。
㈡上訴人以潘仁貴在103年12月30日收受京城銀行交付之借款20
0萬元後，於同日將其中100萬元匯入被上訴人之乙帳戶（參見兩造不爭執之事項㈣），同日即由被上訴人親自從乙帳戶提領現金50萬元乙節，做為被上訴人有授權潘仁貴等2人以其名義辦理系爭抵押借款之佐證。然查：
⒈被上訴人主張其未受過教育，也不識字，只會寫自己的名
字，乙帳戶是其用來儲蓄的帳戶，存摺及印章連同身分證放在房間櫃子裡，沒有上鎖，如果要自該帳戶提款會請家人代寫提款單等語（見本院卷㈡第46-47頁），為上訴人所不爭執，衡情被上訴人當不致頻繁使用該帳戶。而乙帳戶於102年1月8日更換印鑑、密碼、同年12月2日復變更密碼，該兩次變更所留存之被上訴人手機號碼，均與被上訴人真實之電話號碼0000000000不符，其上「朱花」之簽名，亦與被上訴人親自簽名之筆跡明顯有別（見本院卷㈠第439、441頁、卷㈡第51頁、卷㈠第443頁、本院重上字卷㈠第134-1頁），再佐以該帳戶102年1月8日更換之新印鑑，與103年12月間潘仁貴首次向京城銀行借款時所使用之被上訴人印章一致，堪認被上訴人主張該帳戶斯時已由他人管領支配，應屬可信，尚難以潘仁貴在103年12月30日匯款100萬元至乙帳戶，同日該帳戶並有提領現金50萬元之記錄一事，遽認其已得被上訴人授權辦理系爭抵押借款。
⒉上訴人另以中華郵政公司函覆：103年12月30日自乙帳戶提
領現金50萬元之交易並無異常之處，且有請臨櫃之儲戶本人提供身分證明文件等語（見本院重上字卷㈡第131頁），論斷被上訴人確實親自在103年12月30日、104年1月5日從乙帳戶提領現金50萬元、40萬元。然被上訴人係遭Ｘ女冒名辦理系爭抵押借款及抵押權設定登記，如前述，上訴人亦均坦認過程中確有核對被上訴人之身分證件，但未發現Ｘ女與被上訴人並非同一人，足資推論Ｘ女冒名辦理借款及設定行為外觀與被上訴人相近，則本件並無法排除前開領款之舉，亦係遭Ｘ女持被上訴人證件冒名所為之可能性，尤難以此斷言被上訴人有受領潘仁貴給付之金錢，或據以推論被上訴人有授權潘仁貴等2人辦理系爭抵押借款。㈢上訴人又以京城銀行於完成二次對保後，均有寄送契約書予
被上訴人，被上訴人卻未對此表示任何異議。且京城銀行之承辦人陳昱嘉曾致電丁國聖，表示潘仁貴前以被上訴人名下之不動產辦理抵押貸款，丁國聖亦無任何異狀等情，推論被上訴人有授權潘仁貴等2人辦理系爭抵押借款。然查：
⒈被上訴人固不爭執京城銀行有寄送相關契約書至系爭房屋
，且該屋之承租人會轉交在該址所收受之被上訴人信件等事實。但被上訴人並不識字，縱曾收受京城銀行所寄送之信件亦未必能瞭解內容，要難遽認被上訴人已明知潘仁貴以其為保證人，且以系爭房地為擔保物向京城銀行借款之事，卻未曾異議。
⒉再者，陳昱嘉於系爭刑案中僅證稱：伊曾經於104年8月17
或18日以電話第一次跟丁國聖聯絡，伊自稱是京城銀行人員，有貸款的事要找潘仁貴，但丁國聖語氣沒有很驚訝，冷冷地說伊對他所說的事情要找潘仁貴，她應該都會接電話，後來伊就再撥電話給潘仁貴，結果就通了等語（見24584號偵卷第149頁），顯然陳昱嘉並未向丁國聖表明潘仁貴係以系爭房地為擔保物向京城銀行抵押借款，上訴人前揭主張，與事實顯有出入。至丁國聖聽聞潘仁貴有向京城銀行貸款之事，並不感覺驚訝，而要求陳昱嘉自行與潘仁貴聯絡，亦難認有違常情，蓋丁國聖於本院證稱：伊與潘仁貴一起開按摩院，由潘仁貴管理，伊不清楚按摩院的經營狀況，但潘仁貴並沒有另外向伊拿錢；潘仁貴有匯錢到越南幾次，伊曾拿200萬元給潘仁貴去越南投資種米，但錢有去無回等語（見本院卷㈡第52、54頁），佐以被上訴人亦陳稱潘仁貴有向其拿錢到越南投資（見本院卷㈡第48頁），顯然潘仁貴之資金來源並非僅有按摩院之收入，其另與金融機構有資金往來，並非難以想像之事。上訴人徒以丁國聖接獲陳昱嘉電話時之反應推論潘仁貴等2人已獲被上訴人授權辦理系爭抵押借款，實屬牽強，無足採憑。
㈣上訴人另以被上訴人之身分證件未曾申報遺失、潘仁貴與被
上訴人一家人同居一處，關係親密等節，做為潘仁貴等2人業獲被上訴人授權辦理系爭抵押借款之佐證。惟潘仁貴與丁國聖交往多年，育有2子，與被上訴人一家人同住一處，獲得被上訴人家人信任，被上訴人及丁國聖均曾交付款項予潘仁貴至越南投資等情，業據被上訴人、丁國聖陳明（見本院卷㈡第47、48、54頁），且合於情理，堪信屬實。準此，被上訴人未時時注意其身分證件是否遭潘仁貴取走，並及時申報遺失，並無可疑之處，上訴人據此推論被上訴人授權潘仁貴等2人辦理系爭抵押借款，誠屬率斷，為本院所不採。
㈤況潘仁貴等2人擅自持被上訴人之所有權狀、身分證件等資料
，辦理系爭抵押借款之事，係因潘仁貴於104年8月間以相同手法，以丁國聖所有之中央三街房地為擔保物向林慶昌借款600萬元，匯入丁國聖之帳戶後，丁國聖發現異狀與林慶昌聯絡後始查知權狀等文件遭潘仁貴盜用而爆發，潘仁貴並於東窗事發後旋即不告而別，業經丁國聖於本院證述明確在卷（見本院卷㈡第52、55頁，另參見兩造不爭執之事項㈨、㈩）。潘仁貴事後與被上訴人之女丁愛玉以通訊軟體聯絡，針對丁愛玉詢問：「妳騙媽媽的房子去京城銀行貸款，林慶昌那裡貸款的錢都到哪去了呢？」時，並未否認騙被上訴人的房子去向上訴人貸款，僅要丁愛玉向被上訴人說房子不會有事，因為其沒有帶被上訴人去辦貸款，其帶別人去等語，有該對話紀錄可參（見原審卷第100-102頁），益徵被上訴人在此事爆發前，對於潘仁貴以系爭房地向上訴人抵押借款一事，並不知情。林慶昌雖稱丁國聖曾向其表示並未委請潘仁貴代為辦理借款，但既然錢匯進去了可以算是丁國聖借的，並詢問利息如何計算云云。惟丁國聖證稱：林慶昌打電話給伊那一次，伊只有說伊沒有跟林慶昌借錢，後來電話就掛了，伊沒有問林慶昌利息如何計算。有一天晚上伊去警察局，張世宏在那一天打電話來，說那600萬借款的事，還說伊有簽立本票借錢，但伊根本不需要錢，也沒有簽本票，張世宏說錢都已經匯過來了要算利息，伊才問利息要如何算等語（見本院卷㈡第52-53頁），與林慶昌所言齟齬，難認林慶昌所言為真，更遑論得因此認定潘仁貴等2人獲被上訴人授權辦理系爭抵押借款，併予指明。
㈥上訴人又稱潘仁貴等2人104年2月與4月間向林慶昌辦理抵押
貸款時，於「抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」、「本票」、「現金簽收單」等文書上蓋用之被上訴人印章實屬真正，應推定為被上訴人授權之行為云云。經查：
⒈前開文件上蓋用之印章乃以被上訴人名義，在104年1月22
日辦理印鑑變更之新印鑑章，有印鑑變更登記申請書可參（見本院重上字卷㈡第40-1頁背面），然該申請書上之「朱花」簽名，與被上訴人當庭簽名之筆跡有別（見本院重上字卷㈠第132頁背面、第134-1頁），其上留存之電話號碼亦非上訴人之手機號碼，被上訴人主張其並未辦理該次印鑑變更，而係遭人冒名所為，應為真實，且系爭刑案第一審判決亦為相同認定（見本院卷㈢第119頁），自難認該印章係屬真正，更無從推定以系爭房地向林慶昌抵押借款係被上訴人之授權行為。
⒉上訴人雖稱被上訴人在104年5月12日請他人代理申請印鑑
證明，當日戶政機關承辦人已撥電話與被上訴人本人確認，而該日申請書上所蓋用之印鑑章即為被上訴人104年1月22日變更之新印鑑章，並據此推論變更之新印鑑章應屬真正。然觀諸104年5月12日申請印鑑證明之申請書（見本院重上字卷㈡第40-3頁背面），委任人「朱花」之簽名顯非被上訴人本人親為，難認被上訴人有委任潘仁貴辦理申請印鑑證明事宜；而該日之申請資料上雖有手寫加註之「13：30已聯絡朱花小姐0920-」等文字（見本院重上字卷㈡第40-3頁），並無從確認聯絡人所撥打之電話號碼，是否確為被上訴人所使用之0000000000門號。是被上訴人否認曾接到戶政機關人員撥打之確認電話（見本院卷㈡第51頁），應可採信。上訴人以前詞置辯，則非可取。
七、上訴人復辯稱縱潘仁貴等2人係無權代理，亦有表見代理之情，應由被上訴人負授權人責任云云。惟系爭抵押借款係潘仁貴與Ｘ女冒用被上訴人名義而為，業經本院認定如前。而假冒他人之名而為法律行為，並非以他人代理人名義為之，而係僭稱自己即為該他人，冒名者應自負其責，與代理行為並不相同。從而，Ｘ女並非被上訴人之無權代理人甚明，更無民法第169條表見代理規定之適用。上訴人抗辯被上訴人應就系爭抵押借款負授權人責任，至為無稽。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權不存在，及請求京城銀行塗銷Ａ抵押權之設定登記、林慶昌塗銷Ｂ抵押權之設定登記及系爭預告登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人於原審原請求確認如附表所示系爭抵押權之擔保債權不存在；嗣於更審前本院審理時，因兩造係就系爭抵押權存在與否有所爭執，而更正為確認系爭抵押權不存在（見本院重上字卷㈡第50頁背面、第132至134頁），爰將原判決主文第一項更正如本判決主文第三項所示，以臻明確。
九、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛法 官 陳婷玉附表：
擔保物：新北市○○區○○段0000○號建物全部、684地號土地應有部分1/4 所有權人：朱花 最高限額抵押權 登記日期 收件字號 擔保債權總金額 1 抵押權人：京城銀行 103年12月29日 簡易字第114810號 新臺幣240萬元 2 104年2月4日 簡易字第008780號 新臺幣360萬元 3 抵押權人：林慶昌 104年2月13日 重店登字第002480號 新臺幣240萬元 4 104年4月28日 重店登字第006410號 新臺幣240萬元 預告登記：104年2月11日重店登字第2490號，預告登記請求權人林慶昌，內容為保全請求權人對前開不動產權利所有權移轉之請求權，義務人朱花，限制範圍全部，104年2月13日登記正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 陳盈璇