臺灣高等法院民事判決108年度重上更一字第102號上 訴 人 王在錚訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師被 上訴人 朱麗蓉訴訟代理人 巫坤陽律師被 上訴人 統一綜合證券股份有限公司土城分公司法定代理人 高敏洲訴訟代理人 鄭惠蓉律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月14日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第968號第一審判決提起上訴，經最高法院第ㄧ次發回更審，本院於110年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣肆佰玖拾伍萬陸仟玖佰叁拾捌元，及自民國九十九年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾伍萬貳仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣肆佰玖拾伍萬陸仟玖佰叁拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）土城分公司（下稱統一分公司）之法定代理人原為林麗玲，於民國109年5月20日變更為高敏洲，有公司變更登記表可據（見本院卷㈠第349頁），並經具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第345頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人朱麗蓉（下稱朱麗蓉）為訴外人即伊前妻曲婉儀（已於96年6月29日離婚）之嫂，朱麗蓉為統一分公司之證券業務員，朱麗蓉提供其姊即訴外人朱麗錦在統一分公司帳號OOOO-0000000號信用帳戶（下稱朱麗錦信用帳戶）、在ＯＯ商業銀行股份有限公司（下稱ＯＯ銀行）板橋分行000000000000號帳戶（下稱朱麗錦銀行帳戶，與朱麗錦信用帳戶合稱朱麗錦帳戶），供伊透過朱麗蓉下單融資買賣股票。伊自如附表一「買入時間」欄所示之時間，分次指示朱麗蓉融資購買ＯＯ科技股份有限公司股票（股票代號OOOO，下稱ＯＯ股票）190張、台灣半導體股份有限公司股票（股票代號OOOO，下稱ＯＯ股票）80張、ＯＯ科技股份有限公司股票（股票代號OOOO，下稱ＯＯ股票）10張、ＯＯ工業股份有限公司股票（股票代號OOOO，下稱ＯＯ股票）20張、ＯＯ電子股份有限公司股票（股票代號OOOO，下稱ＯＯ股票）10張、ＯＯ科技股份有限公司股票（股票代號OOOO，下稱ＯＯ股票）100張股票（合稱系爭6檔股票），並陸續匯款至朱麗錦銀行帳戶共計新臺幣（下同）974萬3002元（「買入時間、張數、每股單價」如附表一該欄所示），詎朱麗蓉自95年1月5日起至96年12月18日止，未經伊同意，陸續盜賣伊所有之ＯＯ股票190張、ＯＯ股票80張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票20張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票69張（盜賣股票種類、時間、數量、金額如附表二系爭6檔股票交易明細之「日期」、「出售股票B」、「成交金額」欄所示，下合稱系爭股票），僅餘ＯＯ股票31張，所得金額扣除償還融資借款金額及其他交易稅費後，餘款747萬5031元均予侵占。又朱麗蓉明知系爭股票已出售，竟通知伊補繳融資保證金，致伊陷於錯誤，先後於97年1月30日匯款100萬元，同年 2月13日匯款50萬元、100萬元，同年9月17日、10月14日匯款 200萬元、50萬元，合計500萬元至朱麗錦銀行帳戶（即如附表三之「日期」、「匯款金額」欄所示），惟伊於上開時間購買系爭6檔股票之實際剩餘股數價值及實際融資金額，並未低於當時法定融資擔保維持率120％，證券商亦未要求朱麗蓉補足融資擔保維持率，且朱麗蓉於96年12月18日已將系爭股票盜賣殆盡，融資金額業已清償，無須補交保證金。嗣伊於97年10月16日、同年月17日（下合稱指示賣出時）指示朱麗蓉全數賣出系爭6檔股票，朱麗蓉僅匯款200萬元及現金償還66萬2821元（合計266萬2821元），伊因朱麗蓉盜賣股票、詐取保證金之行為，受有1247萬5031元（747萬5031元＋500萬元＝1247萬5031元）之損害，扣除前開償還266萬2821元，尚欠981萬2210元，自得依侵權行為、不當得利法則，請求朱麗蓉為給付；統一分公司為朱麗蓉之僱用人，就朱麗蓉之侵權行為，應連帶負損害賠償責任等語。爰依民法第179條、第184條第1項前段、第188條第1項規定，一部求為命被上訴人連帶給付900萬7179元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；經本院以105年度重上字第923號駁回上訴（下稱前審），上訴人仍不服，提起第三審上訴，經最高法院以107年度台上字第1275號判決廢棄前審判決，發回本院更為審理。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人900萬7179元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日即99年9月2日（見附民卷第1、7頁、本院卷㈡第371頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下開等語，資為抗辯 ：㈠朱麗蓉部分：朱麗錦帳戶有多人進出使用，由伊全權處
理，按每筆進出成交後對帳計算金額，伊完全依照上訴人決定之時間、金額、數量，將結算股票價金匯給上訴人，先前補繳之保證金亦算入資金內，上訴人知悉此交易方式，已延用多年，從未發生糾紛，伊並未盜賣系爭股票；又因朱麗錦帳戶有多人使用，各人買賣股票之融資擔保維持率須單獨計算及繳納保證金，上訴人交易部分於97年1月31日、同年2月13日、同年9月16日、同年10月13日融資擔保
維持率均於120％以下，達應補繳保證金程度，伊乃通知上訴人補足保證金，並未詐欺保證金，且已按上訴人指示賣出時之系爭6檔股票價格結算股款交付上訴人，上訴人請求伊賠償損害或返還不當得利，為無理由。
㈡統一分公司則以：上訴人資力雄厚且對股票買賣及融資融券
交易經驗豐富，明知買賣股票應以自己名義開立帳戶，卻未在伊公司開立帳戶，私下委任朱麗蓉使用人頭戶進行股票交易，且明知伊從未就朱麗錦信用帳戶發出補繳信用交易融資差額通知，卻提供款項委託朱麗蓉繳納，朱麗蓉與上訴人間之交易行為並非執行職務，伊不負僱用人之連帶賠償責任。且上訴人不經正常交易程序買賣股票，就損害之發生或擴大有故意及重大過失，依民法第217條規定應免除伊之賠償責任。縱認伊應負損害賠償責任，上訴人因股票遭盜賣所受損害，應以上訴人指示賣出時之市價為準等語，資為抗辯。㈢均答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第96頁）：㈠朱麗蓉自89年8月19日至97年12月25日任職統一分公司營業
員，並提供其姊即朱麗錦所開立之朱麗錦帳戶，供上訴人透過朱麗蓉下單融資買賣股票。
㈡上訴人曾指示朱麗蓉代為融資購買下列股票，並匯出原始購
股款合計974萬3002元至朱麗錦銀行帳戶（即如附表一所示）：
⒈ＯＯ股票：
⑴上訴人於94年12月14日指示朱麗蓉以每股46.5元買進ＯＯ股票50張。
⑵上訴人於94年12月30日指示朱麗蓉以每股48.7元買進ＯＯ股票50張。
⑶上訴人於95年1月23日指示朱麗蓉以每股52.7元買進ＯＯ股票2張。
⑷上訴人於95年1月23日指示朱麗蓉以每股52.9元買進ＯＯ股票48張。
⑸上訴人於96年9月29日指示朱麗蓉以每股112.5元買進ＯＯ股票40張。
⒉ＯＯ股票：
⑴上訴人於96年6月21日指示朱麗蓉以每股38.2元買進ＯＯ股票50張。
⑵上訴人於96年7月12日指示朱麗蓉以每股53.9元買進ＯＯ股票30張。
⒊上訴人於96年6月27日指示朱麗蓉以每股136元買進ＯＯ股票10張。
⒋上訴人於96年9月28日指示朱麗蓉以每股35.2元買進ＯＯ股票20張。
⒌上訴人於96年9月29日指示朱麗蓉以每股260元買進ＯＯ股票10張。
⒍上訴人於97年4月14日指示朱麗蓉以每股26.45元買進ＯＯ股票100張。
㈢上訴人依朱麗蓉通知匯款共計500萬元至朱麗錦銀行帳戶（即如附表三「日期」、「匯款金額」欄所示）：
⒈上訴人於97年1月30日匯款100萬元。
⒉上訴人於97年2月13日向訴外人汪家坤、毅明科技股份有限
公司（下稱毅明公司）調現，由汪家坤、毅明公司分別匯款50萬元、100萬元。
⒊上訴人於97年9月17日匯款200萬元。
⒋上訴人於97年10月14日匯款50萬元。
㈣上訴人於97年10月16日、同年17日指示朱麗蓉全數賣出系爭6
檔股票（即ＯＯ股票190張、ＯＯ股票80張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票20張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票100張）。朱麗蓉於97年10月21日匯款200萬元至上訴人在ＯＯ銀行中和分行授信帳戶，於97年10月23日以現金給付上訴人66萬2821元。
㈤上訴人從未在統一證券公司及統一分公司開設證券交易帳戶
；統一分公司並未通知朱麗錦應補繳信用帳戶股票融資保證金，朱麗錦亦未向統一證券公司主張朱麗蓉盜賣系爭股票或侵占款項。
㈥上訴人以朱麗蓉盜賣系爭股票及詐取保證金為由，向原審法
院提起自訴，經該院刑事庭以98年度自字第18號判決朱麗蓉無罪，上訴人不服，提起上訴，經本院刑事庭以100年度上易字第94號撤銷原判決，改判朱麗蓉「犯侵占罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日，又犯詐欺取財罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日。應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日」確定（下稱刑案)。
四、上訴人主張朱麗蓉有盜賣系爭股票及詐取保證金，是否有據?若有，上訴人所受損害金額為何?㈠上訴人主張朱麗蓉有盜賣系爭股票，是否有據?⒈上訴人於附表一所示之時間，分別指示朱麗蓉買進系爭6檔股
票（ＯＯ股票190張、ＯＯ股票80張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票20張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票100張），至指示賣出時始指示朱麗蓉全數賣出，有如前述；又上訴人於指示朱麗蓉全數賣出系爭6檔股票前，並未指示朱麗蓉賣出任一系爭6檔股票，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第641頁），朱麗蓉自陳上訴人委託其買進系爭6檔股票，其價金、時間及種類均由上訴人所決定（見刑案本院卷㈡第164頁反面、本院卷㈡第20頁），是於上訴人指示朱麗蓉全數賣出系爭6檔股票時，應仍有ＯＯ股票190張、ＯＯ股票80張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票20張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票100張，惟該時系爭6檔股票僅餘ＯＯ股票31張（見刑案信用交易異動分類帳卷第9至10頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第643頁），足見朱麗蓉有未經上訴人指示即自行出售系爭股票之情，上訴人主張朱麗蓉有盜賣系爭股票，尚非無憑。
⒉朱麗蓉雖辯稱有多人使用朱麗錦帳戶，伊於上訴人指示賣出
時，業以系爭6檔股票之數量結算金額交付款項予上訴人，並未盜賣系爭股票云云。惟查，朱麗蓉自陳上訴人委託其買進系爭6檔股票，其價金、時間及種類均由上訴人所決定，有如前述，是朱麗錦帳戶內應有按上訴人自行決定買賣時點之系爭6檔股票交易記錄，然朱麗蓉迄未能提出到院（見刑案本院卷㈡第164頁反面至165頁），而觀諸臺灣集中保管結算所股份有限公司（下稱集保公司）100年10月23日保結他字第1000145384號函檢附朱麗錦之保管劃撥戶異動分類帳（信用交易）部分（見刑案本院外放卷，下稱分類帳卷），並剔除各股當日融資券沖銷交易（即當沖交易），系爭6檔股票之交易紀錄如下：⑴ＯＯ股票190張部分：上訴人指示朱麗蓉於94年12月14日及同年
月30日各融資買進50張ＯＯ股票（每股單價46.5元、48.7元（見分類帳卷第5頁、刑案原審卷㈣第27至28頁），惟於95年1月5日即融資賣出85張（資賣單價58.5元，見刑案原審卷㈣第29頁），該日朱麗錦信用帳戶僅剩15張ＯＯ股票（見分類帳卷第5頁）；上訴人又指示同年1月23日再買進50張ＯＯ股票（每股單價2張52.7元、48張52.9元，見分類帳卷第5頁、刑案原審卷㈣第30頁），是應已累計融資買入150張，惟當日朱麗錦信用帳戶加計融資買入50張，ＯＯ股票融資餘額僅剩65張（見分類帳卷第5頁）；又朱麗錦信用帳戶自95年1月23日至96年7月12日間買賣ＯＯ股票交易繁多，惟該帳戶從未回升至150張，期間最高為ＯＯ股票105張，迄96年7月13日朱麗錦信用帳戶已無ＯＯ股票融資餘額，上訴人前3筆指示購入之ＯＯ股票已不存在，足見朱麗蓉未經上訴人指示，即自行出售150張ＯＯ股票。另上訴人指示於96年9月29日再買入ＯＯ股票40張（每股單價112.5元，見分類帳卷第7頁、刑案原審卷㈣第85頁），惟至96年12月18日已全數出售（資賣單價112.5元，見原審卷㈣第94頁），故上訴人指示購入ＯＯ股票190張，至96年12月18日已遭全數售出。嗣上訴人於指示賣出時，指示朱麗蓉全數賣出在朱麗錦信用帳戶內之股票（含盈餘轉增資配股部分），斯時朱麗錦信用帳戶已無任何ＯＯ股票（見分類帳卷第5至7頁），縱有多人使用朱麗錦帳戶，惟朱麗蓉並無法提出詳細帳目，且若朱麗蓉未盜賣ＯＯ股票，朱麗錦帳戶內至少存在上訴人委託代購之190張ＯＯ股票，但該帳戶內之ＯＯ股票於上訴人指示賣出時已全數售出，足見朱麗蓉確係未經上訴人指示而盜賣ＯＯ股票。
⑵ＯＯ股票80張部分：上訴人指示朱麗蓉於96年6月21日、同
年7月12日分別融資買進50張及30張ＯＯ股票（每股單價38.2元、53.9元），惟朱麗錦信用帳戶自96年7月12日至同年
12月17日止，融資買賣ＯＯ股票之交易頻繁，嗣於96年12月18日ＯＯ股票已遭全數出售，斯時朱麗錦信用帳戶已無ＯＯ股票（見刑案原審卷㈣第104頁、分類帳卷第25至26 頁），縱有多人使用朱麗錦信用帳戶，惟朱麗蓉並無提出 詳細帳目，且若朱麗蓉未盜賣ＯＯ股票，朱麗錦帳戶內至少存在上訴人委託代購之80張ＯＯ股票，但該帳戶內之ＯＯ股票於96年12月18日已全數售出融資餘額為0，足見朱麗蓉確係未經上訴人指示而盜賣ＯＯ股票。⑶ＯＯ股票10張部分：上訴人指示朱麗蓉於96年6月27日融資
買進10張ＯＯ股票（每股單價136元，見刑案原審卷㈣第82頁），又朱麗錦信用帳戶自96年6月28日至同年12月17日間買賣ＯＯ股票交易繁多，並於同年12月18日將ＯＯ股票全數出售，斯時朱麗錦信用帳戶已無ＯＯ股票（見分類帳卷第18頁），縱有多人使用朱麗錦信用帳戶，惟朱麗蓉無法提出詳細帳目，且若朱麗蓉未盜賣ＯＯ股票，該帳戶應至少存在上訴人委託代購之10張ＯＯ股票，惟朱麗錦信用帳戶內ＯＯ股票於96年12月18日已全數售出融資餘額為0，足見朱麗蓉確係未經上訴人指示而盜賣ＯＯ股票。⑷ＯＯ股票20張部分：上訴人指示朱麗蓉於96年9月28日買進
20張ＯＯ股票（每股單價35.2元，見刑案原審卷㈣第95頁），惟朱麗錦信用帳戶之ＯＯ股票，於96年12月18日業遭全數出售融資餘額為0，斯時該帳戶已無ＯＯ股票（見分類帳卷第18頁），縱有多人使用朱麗錦信用帳戶，惟朱麗蓉並無法提出詳細帳目，且若朱麗蓉未盜賣ＯＯ股票，該帳戶應至少存在上訴人委託代購之20張ＯＯ股票，但朱麗錦信用帳戶內ＯＯ股票於96年12月18日已全數售出融資餘額為0，足見朱麗蓉確係未經上訴人指示而盜賣ＯＯ股票。⑸ＯＯ股票10張部分：上訴人指示朱麗蓉於96年9月29日買進
10張ＯＯ股票（每股單價260元，見刑案原審卷㈣第95頁），朱麗錦信用帳戶自96年9月29日至同年12月17日止ＯＯ股票之買賣交易頻繁，於96年12月18日ＯＯ股票已遭全數出售， 斯時朱麗錦信用帳戶已無ＯＯ股票（見分類帳卷第22頁），縱有多人使用朱麗錦信用帳戶，惟朱麗蓉並無法提出詳細帳目，且若朱麗蓉未盜賣ＯＯ股票，朱麗錦信用帳戶內ＯＯ股票應至少存在上訴人委託代購之10張ＯＯ股票，但該帳戶內ＯＯ股票於96年12月18日已全數售出融資餘額為0，足見朱麗蓉確係未經上訴人指示而盜賣ＯＯ股票。⑹ＯＯ股票100張部分：上訴人指示朱麗蓉於97年4月14日買進100
張ＯＯ股票（每股單價26.45元，見刑案原審卷㈣第118頁），又朱麗錦信用帳戶自97年4月14日至同年月17日買賣ＯＯ股票交易繁多，該股票之餘額呈現下降趨勢，嗣上訴人指示賣出時之ＯＯ股票（含盈餘轉增資配股部分），僅餘31張（見分類帳卷第9至10頁），縱有多人使用朱麗錦帳戶，惟朱麗蓉並無法提出詳細帳目，且若朱麗蓉未盜賣ＯＯ股票，朱麗錦信用帳戶內ＯＯ股票應至少存在上訴人委託代購之 100張ＯＯ股票，但朱麗錦信用帳戶內ＯＯ股票於97年10月17日僅剩31張，足見朱麗蓉確係未經上訴人指示而盜賣ＯＯ股票69張。⒊綜上，上訴人於指示賣出時，始指示朱麗蓉全數賣出在朱麗
錦信用帳戶內之股票（含盈餘轉增資配股部分），斯時朱麗錦信用帳戶僅餘ＯＯ股票31張，業如前陳，兩造就此均不爭執（見本院卷㈠第643頁），惟朱麗蓉前未經上訴人指示賣出系爭股票，應仍有ＯＯ股票190張、ＯＯ股票80張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票20張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票100張，且朱麗蓉與上訴人通話時，仍以各檔股票尚未遭其賣出前之張數與之通話並計算維持率，而要求上訴人補足保證金（詳後述），上訴人亦否認有同意朱麗蓉任意處分系爭股票，朱麗蓉對於上訴人有同意其任意處分系爭股票乙情，未再能舉證證明，是上訴人主張朱麗蓉係未經其指示而盜賣系爭股票（金額詳後述），應值採信。㈡上訴人主張朱麗蓉有詐取保證金，是否有據?⒈按委託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於120％者，證券商應
即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起2個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額，證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（下稱操作辦法）第23條定有明文。則是否有需補繳融資自備款之必要性，需視匯款日期之前2日整戶擔保維持率是否有低於120％之情形。又朱麗錦信用帳戶事實上由多人使用買賣股票，並由使用人個別記錄，再與朱麗蓉結算交易款項，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第209、340頁），而朱麗錦信用帳戶包括現股買進、現股賣出、融資買進、融券賣出等不同類型之交易型態，各使用人買賣股票名稱、價位、時間均不相同，則以融資方式交易者，自應個別單獨計算融資擔保維持率，並據以補足融資保證金，否則各使用人如不個別計算融資擔保維持率及繳納保證金，朱麗錦信用帳戶整體融資擔保維持率不足時，將遭追繳保證金甚至強制處分帳戶內所有股票，顯有違其等借用朱麗錦信用帳戶融資買賣股票之目的，是維持率應採個人個別計算。再者，朱麗蓉既已盜賣系爭股票，且維持率應採個人個別計算，有如前述，朱麗蓉就此亦不爭執（見本院卷㈡第344頁），則就系爭股票之部分，於股票遭盜賣後，已無繳納保證金之必要，即無計算融資擔保維持率之可言，故上訴人主張朱麗蓉有詐取保證金，尚非無憑。
⒉承前所述，就系爭股票之部分，於股票遭盜賣後，已無繳納
保證金之必要；而上訴人係於97年1月30日匯款100萬元，同年2月13日匯款50萬元、100萬元，同年9月17日匯款200萬元及於同年10月14日匯款50萬元（共計500萬元），至朱麗錦銀行帳戶以供融資股票追繳補足保證金，則就前開歷次繳納保證金有無必要乙情，分述如下：
⑴就上訴人前開匯款關於97年1月30日、同年2月13日前二營業
日即97年1月28日、同年2月11日之部分，朱麗錦信用帳戶內為上訴人指示購入之ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ等5檔股票，業遭朱麗蓉全數盜賣，已如前陳，是縱有使用朱麗錦帳戶之其他人購入各該檔股票，惟既非上訴人所購買，且維持率既採個人個別計算，他人所購買之股票自與上訴人無關，自無追繳保證金之必要性，朱麗蓉仍據此要求上訴人於97年1月30日（100萬元）、同年2月13日匯款（50萬元、100萬元），就前開5檔股票部分，自非正當。⑵就上訴人於97年9月17日匯款200萬元至朱麗錦銀行帳戶之部
分，於前2營業日即同年月15日，朱麗錦信用帳戶僅餘ＯＯ股票31張；而ＯＯ股票於97年4月14日係以每股26.45元購入100張，市值264萬5000元，融資158萬7000元，自備款105萬8000元（見刑案原審卷㈠第55至58頁、刑案原審卷㈣第118頁），依操作辦法第23條規定計算當時擔保維持率為166％（264萬5000元÷158萬7000元＝166％）；又依該規定，若維持率低於120％始有補繳融資自備款之情形，故計算ＯＯ股票在維持率120％下市值為190萬4400元（158萬7000元×120％＝190萬4400元），則ＯＯ股票在維持率120％下即每股市價低於19.044元（190萬4400÷100張÷1000股＝19.044元）時，即須追繳融資自備款，使維持率上升至166％始停止追繳。而觀諸ＯＯ股票97年4月至10月股價資料（見刑案本院卷㈡第107至110頁），ＯＯ股票於97年9月15日（即97年9月17日前二營業日）股價為16.30元（見刑案本院卷㈡第109頁），低於19.044元，惟ＯＯ股票前於97年9月3日即下跌低於19.044元（為18.25元，見刑案本院卷㈡第109頁），上訴人至遲本應於97年9月5日繳入款項使其個人維持率回升至166％，然朱麗蓉卻於97年9月17日始告知上訴人補繳保證金200萬元，且係通知補繳ＯＯ股票之保證金，此觀朱麗蓉不爭執形式真正之電話錄音譯文即明（見原審刑案卷㈡第91頁反面、本院刑案卷㈡第18、62、67頁），與上訴人實際所剩股票內容（即ＯＯ股票31張），亦有不符。再者，依上訴人實際所剩之ＯＯ股票31張，其應補繳保證金為15萬1970元【ＯＯ股票31張，融資金額為49萬1970元（158萬7000元×31÷100＝49萬1970元），依維持率166％之得融資金額即34萬元（97年9月3日股價18.25元×3萬1000股÷ 166％＝34萬元（取千位），應追繳金額為15萬1970元（49萬1970元－34萬元＝15萬1970元】，是朱麗蓉通知上訴人補繳200萬元保證金，因就實際所剩之ＯＯ股票31張，僅應補繳保證金15萬1970元，則逾此部分即184萬8030元（200萬元－15萬1970元＝184萬8030元），朱麗蓉通知上訴人繳納，即非正當。⑶就上訴人於97年10月14日匯款50萬元之部分，朱麗錦信用帳
戶內為上訴人指示購入之ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ等5檔股票，已遭朱麗蓉全數盜賣，業如前述；又依上訴人實際所剩之ＯＯ股票（31張）經計算其下一次在維持率120％下市值，為融資金額33萬1000元乘以120％即39萬7200元（33萬1000元×120％＝39萬7200元），則於ＯＯ每股價若有低於12.813元（39萬7200元÷31張÷1000＝12.813元）之情形，始有補繳保證金使維持率回升166％之必要。觀諸ＯＯ股票自97年9月至10月股價資料(見刑案本院卷㈡第109至110頁)，其中自97年9月4日（同年9月5日已補繳保證金使維持率回升166%，如前述）至同年10月9日（應為同年10月14日前2營業日，即10月12日，惟10月10日至12日休市，故為10月9日），ＯＯ股票每股股價收盤價為13.20元（見刑案本院卷㈡第110頁），並未低於13.161元，於97年10月14日並無補繳保證金之必要，故朱麗蓉要求上訴人於97年10月14日匯款50萬元，亦非正當。
⒊朱麗蓉雖舉YAHOO股市計算之書面資料為據（見前審卷㈠第141
至151頁），辯稱其並未詐取保證金云云。惟查，朱麗錦信用帳戶內為上訴人指示購入之ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ等5檔股票，已遭朱麗蓉全數盜賣，朱麗錦信用帳戶僅餘ＯＯ股票31張，朱麗蓉前開書面資料之股數與上訴人實際之股票股數，並不相符，如：95年12月3日記載買進ＯＯ股票各4萬8000股及2000股，合計5萬股（見前審卷㈠第141頁），惟核對朱麗錦信用帳戶ＯＯ股票交易資料（見分類帳卷第5頁）及統一證券朱麗錦委託人交易分戶帳（見刑案原審卷㈣第30頁），應為95年1月23日所購入，尚有未合，已難憑採，且朱麗錦帳戶係供多人使用，亦難認前開書面資料係依上訴人購買股票所制作；況上訴人係分別於97年1月30日匯款100萬元，97年2月13日匯款50萬元、100萬元，97年9月17日匯款200萬元及於97年10月14日匯款50萬元，共計500萬元匯至朱麗錦銀行帳戶以供融資股票追繳補足保證金，依操作辦法第23條之規定，就第1筆97年1月30日匯款而言，維持率不足可能日期應分別為97年1月28日、29日、30日，惟朱麗蓉之前開書面資料則係記載為97年1月31日（見前審卷㈠第143頁），是上訴人於97年1月30日已匯款供追繳補足保證金，然同年1月31日之維持率卻仍有不足，顯有違常情，前開YAHOO股市計算書面資料，與實際情形並不相符，自難採為有利於朱麗蓉之認定，故朱麗蓉前開所辯，並不可取。
⒋綜上，朱麗錦信用帳戶其維持率應採個人個別計算，而朱麗
蓉已盜賣系爭股票，則就系爭股票之部分，於股票遭盜賣後，已無繳納保證金之必要，即無計算融資擔保維持率之可言；又就所餘ＯＯ股票31張之部分，上訴人應補繳保證金為15萬1970元，逾此範圍（484萬8030元）並無繳交保證金之必要。另統一分公司自96年底至97年間，並無寄發通知該帳戶補繳保證金之紀錄（見刑案本院卷㈠第88頁），顯見朱麗蓉並未將上訴人繳交之融資追繳股款轉給統一分公司，該款項係遭朱麗蓉侵占入己，上訴人主張朱麗蓉有詐取保證金484萬8030元（500萬元－15萬1970元＝484萬8030元），應可採信；至逾此範圍（15萬1970元）之主張，則屬無據。
㈢上訴人就盜賣系爭股票及詐取保證金之部分，所受損害金額
為何?⒈就盜賣系爭股票部分：
⑴按民法第213條所規定損害賠償之方法，固以回復原狀為原則
，惟證券市場股價起伏瞬息萬變，朱麗蓉於盜賣系爭股票時（即附表二「出售股數B」之「日期」欄所示），系爭6檔股票其股價係較起訴時（即99年7月15日，見附民卷第1頁收狀戳日期，股價見前審卷㈡245至250頁）為高，起訴時之股價又較指示賣出時（97年10月16日、17日）之股價為高，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第345頁），上訴人指示賣出時及訴請賠償時，適股價較為低迷，若仍命朱麗蓉以較低價補回返還上訴人，以回復損害發生時持有股票之原狀，不僅未能填補上訴人所受損害及所失利益，亦與誠信原則有違，更易鼓勵犯罪（最高法院82年度台上字第1561號判決意旨參照），則上訴人主張依朱麗蓉盜賣系爭股票當日股票之收盤價計算損害，應屬允當。被上訴人抗辯應以指示賣出時股票之收盤價計算損害，即不可採。至朱麗蓉於上訴人指示賣出前，既另有回補股票之情形，上訴人之損害即受填補，計算上訴人所受損害部分，自應扣除回補之股票部分（如附表二「朱麗錦帳戶實際交易（調整後）」欄所示」，則上訴人主張計算損害不應扣除回補部分，尚不可取。
⑵又兩造對於附表二（即本院刑事判決附表二）關於「上訴人
交易資料」、「朱麗錦帳戶實際交易（全部）」、「朱麗錦帳戶實際交易（調整後）」所依據資料形式上真正，均不爭執（見本院卷㈡106、345頁），上訴人、統一分公司對於本院刑事判決關於附表二所為之說明，亦無意見（見本院卷㈡106頁）；則依朱麗錦信用帳戶交易資料，剔除當沖交易，佐以統一證券函覆之朱麗錦委託人交易分戶帳（見刑案原審卷㈣），經交叉比對之結果，附表二之「上訴人交易資料」欄，係擬制上訴人自融資購股開始至指定賣出時止，並按融資實務滿1年需做一買一賣交易以延續融資及考量正常分配股息狀態下之損益狀況（見本院刑案卷㈡第106頁），附表二之「朱麗錦帳戶實際交易欄（全部）」欄，係按照集保中心資料，剔除當沖交易後之實際交易損益，附表二之「朱麗錦帳戶實際交易欄（調整後）」欄，係按集保中心資料，剔除當沖交易及朱麗蓉指定沖帳交易後之實際交易損益，附表二前開各欄之利息計算，則係依據朱麗蓉使用朱麗錦信用帳戶其證券信用融資利率，有統一證券公司統證土字第1020000236號為憑（見刑案本院卷㈡第104頁），另多筆融資購買股票，實務上出售時若客戶未指定，則使用先進先出法沖銷，有本院公務電話查詢紀錄表為憑（見刑案本院卷㈡第106頁），然觀之朱麗錦信用帳戶之交易往來情形（見刑案原審卷㈣），於出售融資股票時並未按先進先出法，有部分係指定沖帳，例如附件表格ＯＯ股票部分，96年9月29日以260元買進1萬股，96年10月17日分別以320元、323元及321元各買進1000股，96年10月26日出售1000股時，其淨損益欄旁列示資買單價314元(見刑案原審卷㈣第96頁)，足見朱麗錦帳戶出售股票時並未全部按先進先出法，而係部分指定沖帳，兩造就此亦不爭執（見本院卷㈠第576至577頁），是附表二之「朱麗錦帳戶實際交易欄（調整後）」欄，係按集保中心資料，剔除當沖交易及朱麗蓉指定沖帳交易後之實際交易損益，並扣除朱麗蓉於上訴人指示賣出前已回補之股票部分，可知系爭6檔股票合計虧損370萬5662元【如附表二之「朱麗錦帳戶實際交易欄（調整後）」欄之買賣損失、買賣收益所示，即ＯＯ股票「損失99萬3960元」、ＯＯ股票「損失76萬9230元」、ＯＯ股票「損失24萬3464元」、ＯＯ股票「損失151萬0660元」、ＯＯ股票「損失27萬3625元」、ＯＯ股票「收益8萬5277元」；計算式：損失為（99萬3960元＋76萬9230元＋24萬3464元＋151萬0660元＋27萬3625元）－收益8萬5277元＝370萬5662元】，而系爭6檔股票原始購股款項974萬3002元（如附表一「應付金額（含手續費）所示」），減去系爭6檔股票合計虧損370萬5662元後，上訴人因朱麗蓉盜賣系爭股票所受損害為603萬7340元（974萬3002元－370萬5662元＝603萬7340元）。
⑶朱麗蓉雖辯稱上訴人另有以購買系爭6檔股票之相同方式，委
託伊購買建漢、立錡股票，因而獲利216萬元部分，等於將獲利用以使用購買系爭6檔股票，顯見上訴人並未受有損害云云。惟上訴人於指示賣出時，始指示朱麗蓉全數賣出在朱麗錦信用帳戶內之股票（含盈餘轉增資配股部分），斯時該帳戶僅餘ＯＯ股票31張，然朱麗蓉前未經上訴人指示賣出系爭股票，為朱麗蓉所不爭執（見本院卷㈡第641頁），是朱麗錦信用帳戶內應仍有ＯＯ股票190張、ＯＯ股票80張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票20張、ＯＯ股票10張、ＯＯ股票100張，卻僅餘ＯＯ股票31張，足見朱麗蓉確有盜賣系爭股票之情，縱上訴人委託朱麗蓉另購買建漢、立錡股票因而另有獲利，此與朱麗蓉盜賣系爭股票之行為，係屬二事，自不得據此即謂上訴人並未因朱麗蓉盜賣股票受有損害；故朱麗蓉前開所辯，並不可採。
⒉就詐取保證金部分：
承前所述，朱麗蓉已盜賣系爭股票，且維持率應採個人個別計算，則就系爭股票之部分，於股票遭盜賣後，已無繳納保證金之必要，即無計算融資擔保維持率之可言；而就所餘ＯＯ股票31張之部分，上訴人應補繳保證金為15萬1970元，業如前述，是逾此範圍（484萬8030元）並無繳交保證金之必要。又統一分公司自96年底至97年間，並無寄發通知該帳戶補繳保證金之紀錄（見刑案本院卷㈠第88頁），顯見朱麗蓉並未將上訴人繳交之融資追繳股款轉給統一分公司，該款項係遭朱麗蓉侵占入己，上訴人主張朱麗蓉有詐取保證金，應可採信；故其主張此部分所受損害484萬8030元之部分，即屬正當，至逾此範圍（15萬1970元）之請求，則非正當。
⒊綜上，上訴人因朱麗蓉盜賣系爭股票及詐取保證金，所受之
損害合計為1088萬5370元（盜賣系爭股票603萬7340元＋詐取保證金484萬8030元＝1088萬5370元）。
五、上訴人請求統一分公司連帶負損害賠償責任，是否有據?若有，統一分公司抗辯上訴人與有過失，是否有據?㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用與行
為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。另所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內；且所謂之執行職務，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院42年台上字第1224號、90年度台上字第1991號判決意旨參照）。是民法第188條第1項前段規定之執行職務，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。㈡查朱麗蓉自89年8月至97年12月任職於統一分公司（見原審
卷㈠第129頁，於97年12月離職時為業務襄理），其自陳擔任證券業務員之工作10年（見刑案原審卷㈠第209頁反面），屬證券商負責人與業務人員管理規則第3條第2款所規定之業務員；又從事同規則第2條第2項各款有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等職務，自應包括第4款規定之「有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管」等職務，而依同規則第20條規定，證券商之業務人員，於從事第2條第2項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為，是從事有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管，外觀上均屬證券商業務人員之職務，並視為該證券商授權範圍內之行為。則朱麗蓉為系爭6檔股票受託買賣、交割及款券收付保管，外觀上均屬證券商業務人員執行職務之行為，並視為該證券商授權範圍內之行為，其所為之侵權行為，不僅為其個人之不法犯罪行為，亦係利用執行證券商業務人員職務之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，不法侵害上訴人之權利致上訴人受有損害。該侵權行為在客觀上足認為與證券商業務人員執行之職務有密切關係，符合民法第188條第1項「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利」之要件。此外，統一分公司又未舉證證明其選任朱麗蓉及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害，則上訴人主張統一分公司應負僱用人之連帶賠償責任，即非無據。故統一分公司抗辯朱麗蓉與上訴人間之交易行為並非執行在伊公司之職務，伊不負僱用人之連帶賠償責任云云，自不可採。
㈢上訴人是否與有過失？⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。上訴人雖主張伊不知朱麗錦帳戶有多人使用，係於刑案審理時始知悉上情云云；惟依統一分公司檢送之朱麗錦信用帳戶股票交易情形以觀，該帳戶內進出股票之種類及數量甚多，交易金額非少，使用者確有多人，證人龔金鈴（即亦有使用朱麗錦帳戶之人）於刑案原審審理時亦證述略以：「伊有在統一分公司買賣股票，因自己買賣虧損很多，且工作之故無法看盤，所以請朱麗蓉提供朱麗錦帳戶供伊使用，並請朱麗蓉幫伊看股票進行融資買賣股票」等語（見刑案原審卷㈡第201頁），足見朱麗錦帳戶原即有多人使用，其使用時間已久，進出股票之種類、數量、金額均多，上訴人使用該帳戶時，該帳戶已存在眾多股票買賣交易之情形，上訴人亦自陳伊在寶來證券已有開立融資帳戶買賣股票，並未要求朱麗蓉交付朱麗錦帳戶存摺，係考量使用朱麗錦帳戶買賣股票，股票除權息所需繳納之所得稅金較優惠，因而借用朱麗錦帳戶進行股票交易等語（見刑案本院卷㈡第30、60頁），是上訴人於使用朱麗錦帳戶買賣股票時，係明知該帳戶有多人使用，然為降低所得稅負，仍由朱麗蓉以朱麗錦帳戶買賣股票，其間均未發現異常，上訴人自陳迄於97年10月21日據朱麗蓉回報ＯＯ股票除權所得之現股11.8張，與伊原持有ＯＯ股票除權所得應為13.8張之數目不符，始發現朱麗蓉盜賣系爭股票及詐欺保證金等語（見附民卷第3頁），足見上訴人就朱麗蓉盜賣系爭股票及詐取保證金所受損害，實與有過失。本院審酌上述損害發生之原因各情，認上訴人就朱麗蓉盜賣系爭股票及詐取保證金損害之發生，應負10分之3之過失責任，爰就此部分依上開規定酌減被上訴人之連帶賠償責任10分之3，則被上訴人就上訴人所受損害應負之連帶賠償責任為10分之7。
⒉綜上，上訴人因朱麗蓉盜賣系爭股票及詐取保證金，所受之
損害合計為1088萬5370元（盜賣系爭股票603萬7340元＋詐取保證金484萬8030元＝1088萬5370元），酌減被上訴人之連帶賠償責任10分之3後，為761萬9759元（1088萬5370元×7/10＝761萬9759元），並扣除朱麗蓉於97年10月21日匯款200萬元至上訴人在ＯＯ銀行中和分行授信帳戶，及於97年10月23日以現金給付上訴人66萬2821元（見兩造不爭執事項㈣），故上訴人請求被上訴人連帶給付495萬6938元（761萬9759元－200萬元－66萬2821元＝495萬6938元），及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日即99年9月2日（見附民卷第1、7頁、本院卷㈡第371頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，核屬有據；至逾此範圍之請求，則屬無據。
六、從而，上訴人依民法第179條、第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付495萬6938元，及自99年9月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，係屬正當，應予准許，逾此範圍之本息請求，非屬正當，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院認定不同，然結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 周珮琦法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 張淨卿
附表一：上訴人融資買入系爭6檔股票經過（時間：年/月/日）股票名稱融資成數 買入時間、張數、每股單價（元） 應付金額（含手續費） 以下均為刑案卷 ＯＯOOOO 6成 97/4/14、100張、26.45 106萬1769元 （手續費3769元） 原審卷㈠第55至58頁、原審卷㈣第118頁 ＯＯOOOO 5成 96/9/29、10張、260 130萬3705元 （手續費3705元） 原審卷㈠第50至54頁、原審卷㈣第95頁 ＯＯOOOO 6成 96/9/28、20張、35.2 28萬3003元 （手續費1003元） 原審卷㈠第47至49頁、原審卷㈣第95頁 ＯＯOOOO 5成 96/6/21、50張、38.2 95萬7721元 （手續費2721元） 原審卷㈠第40頁、原審卷㈣第82頁 96/7/12、30張、53.9 81萬1304元 （手續費2304元） 原審卷㈠第35頁、原審卷㈣第84頁 ＯＯOOOO 6成 96/6/27、10張、136 54萬5938元 （手續費1938元） 原審卷㈠第43至第45頁、原審卷㈣第82頁 ＯＯOOOO 6成 94/12/14、50張、46.5 93萬3313元 （手續費3313元） 原審卷㈠第27頁、原審卷㈣第27頁 94/12/30、50張、48.7 97萬7469元（手續費3469元） 原審卷㈠第27頁、原審卷㈣第28頁 95/1/23、2張、52.7 4萬2550元（手續費152元） 原審卷㈠第27頁、原審卷㈣第第30頁 95/1/23、48張、52.9 101萬9818元（手續費3618元） 同上 96/9/29、20張、112.5 90萬3206元（手續費3206） 原審卷㈠第50至54頁、原審卷㈣第95頁 96/9/29、10張 、112.5 45萬1603元（手續費1603） 同上 96/9/29、10張、112.5 45萬1603元（手續費1603） 同上
（以上合計 974萬3002元）附表二：（於附表三後附）包含「上訴人交易資料」、「朱麗錦帳戶實際交易（全部）」、「朱麗錦帳戶實際交易（調整後）」。
附表三：保證金部分編號 日期 匯款金額 詐取金額 以下均為刑案卷 備註 1 97/1/30 100萬元 100萬元 原審卷㈠第24至25頁 上訴人購買之系爭6檔股票，除ＯＯ股票於97年10月17日尚餘3萬1000股外，其餘股票均已於96年底前遭盜賣，故並無追繳編號1、2保證金之必要。 2 97/2/13 50萬元 100萬元 150萬元 原審卷㈠第70至72頁 3 97/9/17 200萬元 185萬1030元 原審卷㈠第73至74頁 上訴人應補繳之保證金為15萬1970元，故超過部分之184萬8030元，並無必要。 4 97/10/14 50萬元 50萬元 原審卷㈠第75至76頁 97/9/8至97/10/12間，ＯＯ每股股價並未低於12.813元，故ＯＯ股票於97/10/12證券商不可能發追繳通知，97/10/14亦無繳交保證金之必要性。