臺灣高等法院民事判決
108年度重上更一字第2號上 訴 人 鳳源春
劉小慧共 同訴訟代理人 林京鴻律師被 上訴 人 財團法人台灣省桃園縣中壢仁海宮法定代理人 李合鑑訴訟代理人 張琇惠律師被 告 劉家模
呂劉錦霞
莊運圳
莊運全莊運里莊玉英
葉步奎葉步洋葉步章葉妙珍葉瑞珍
劉家榮
曾正嫆劉介民劉宜貞劉綾珍劉和榮黃秋香劉家翰
劉謝澄香
劉興宗劉晏萱劉育綾劉宇珍吳劉惠美
楊豐銘楊士弘 住日本國新宿區西五軒町0-00熊和莊000
室（現應為送達之處所不明）楊士典楊素樺
楊素芳劉登美劉孋慧（原名劉光美）
劉美良（原名劉尚美）上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104 年
9 月30日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第480 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並追加被告劉家模等，本院於108 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第二項減縮為：「上訴人鳳源春應自坐落桃園市○○區○街段○○○地號土地上如附圖所示門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號未辦保存登記建物（一、二層面積各五六點三六平方公尺）遷出」。被告應與上訴人劉小慧將坐落桃園市○○區○街段○○○地號土地上如附圖所示門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號未辦保存登記建物（一、二層面積各五六點三六平方公尺）拆除，並將如附圖所示占用之土地返還予被上訴人。
第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人與被告連帶負擔。
本判決第三項於被上訴人以原判決主文第四項所命擔保金額新臺幣叁佰柒拾壹萬貳仟壹佰柒拾元為被告與上訴人供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰壹拾叁萬陸仟伍佰壹拾壹元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人在原審依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人劉小慧將坐落桃園市○○區○街段000 地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼桃園市○○區○○路000 號未辦保存登記建物（
1 、2 層面積各56.36 平方公尺，下稱系爭建物）拆除，並與上訴人鳳源春將所占用之系爭土地返還予被上訴人（見原審卷第63頁），嗣在本院減縮為請求上訴人鳳源春自系爭建物遷出（見本院卷一第56頁），核係減縮訴之聲明，與民事訴訟法第446 條第1 項後段及同法第255 條第1 項第3 款規定相符，應予准許。又被上訴人於本院審理中，主張系爭建物為劉世富出資興建，劉世富於民國41年12月13日死亡後，系爭建物應為其繼承人所公同共有，其得依民法第767 條第
1 項前段規定，請求劉世富之繼承人拆除系爭建物並將如附圖所示占用系爭土地部分返還予被上訴人，故除上訴人劉小慧外，另劉家模、呂劉錦霞、莊運圳、莊運全、莊運里、莊玉英、葉步奎、葉步洋、葉步章、葉妙珍、葉瑞珍、劉家榮、曾正嫆、劉介民、劉宜貞、劉綾珍、劉和榮、黃秋香、劉家翰、劉謝澄香、劉興宗、劉晏萱、劉育綾、劉宇珍、吳劉惠美、楊豐銘、楊士弘、楊士典、楊素樺、楊素芳、劉登美、劉孋慧（原名劉光美）、劉美良（原名劉尚美）為共同被告（見本院卷二第109-111頁，詳如附表所示繼承系統表，下稱劉家模等33人）。經核其追加之訴及原訴均係本於劉世富在系爭土地上興建系爭建物為無權占有之同一基礎事實，且訴訟標的之法律關係對於上訴人劉小慧與劉家模等33人必須合一確定，核與民事訴訟法第446 條第1 項後段及第255條第1 項第2 、5 款規定相符，上訴人雖不同意追加，仍應予准許。另被告均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，上訴人劉小慧及被告之被繼承人劉世富並無合法使用系爭土地之權源，擅自在系爭土地上興建系爭建物，且上訴人劉小慧將系爭建物出租予上訴人鳳源春占有使用迄今，其等均屬無權占有，伊得依民法第767 條第1 項前段規定，請求上訴人劉小慧與被告拆除系爭建物，並將如附圖所示占用之系爭土地返還予伊，另依同條項中段規定，請求上訴人鳳源春自系爭建物遷出等語。
三、上訴人劉小慧則以：被上訴人起訴時漏未以系爭建物之事實上處分權人全體為被告，當事人不適格，其訴應予駁回；被上訴人因伊祖父劉世富曾捐款予被上訴人興建忠義橋，故同意劉世富得在系爭土地上興建系爭建物永久使用，雙方成立不定期租賃或使用借貸契約關係，劉世富在系爭土地上興建系爭建物屬有權占有，嗣伊因繼承取得系爭建物之事實上處分權，基於占有連鎖之法理，伊亦屬有權占有系爭土地等語。上訴人鳳源春以：其前向上訴人劉小慧之母關玉娟承租系爭建物，關玉娟死亡後，繼續向上訴人劉小慧承租系爭建物居住使用迄今，關玉娟與劉小慧均係合法占用系爭土地，基於占有連鎖法理，其亦有合法占有使用權源等語，資為抗辯。被告則經本院合法通知均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回外，另減縮對於上訴人鳳源春之聲明為：鳳源春應自系爭建物遷出，並為訴之追加，聲明：㈠被告應與上訴人劉小慧將坐落桃園市○○區○街段000 地號土地上如附圖所示門牌號碼桃園市○○區○○路000 號未辦保存登記建物（1 、2 層面積各56.36 平方公尺）拆除，並將如附圖所示占用之系爭土地返還予被上訴人；㈡願供擔保請准宣告假執行。
五、被上訴人主張系爭土地為其所有，坐落其上之系爭建物係劉世富出資興建，系爭建物之房屋稅納稅義務人自82年7月起為上訴人劉小慧之弟劉家榮、自88年3月起為上訴人劉小慧之母關玉娟、自100年8月迄今則為上訴人劉小慧，上訴人劉小慧自104年起亦為系爭建物之水電費繳款人；關玉娟前將系爭建物出租予上訴人鳳源春，關玉娟死亡後，上訴人劉小慧繼續與鳳源春成立租賃關係迄今等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第66頁反面、本院前審卷第38頁反面），並有系爭土地登記謄本、系爭建物使用現況之照片（見原審卷第3頁、本院前審卷第19頁正反面、本院卷一第65頁）、桃園市政府地方稅務局房屋稅籍證明書、桃園縣政府稅捐稽徵處中壢分處房屋稅籍證明書、103年房屋稅繳款書、桃園市政府地方稅務局中壢分局函覆歷年納稅義務人變動明細表及稅籍證明書、房屋稅籍記錄表、契稅申報書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、印鑑證明、遺產稅繳清證明書、房屋納稅義務人名義變更申請書（見原審卷第34、89、90頁、本院前審卷第79-81、83-89頁）、台灣電力公司電費通知及收據、函文、台灣自來水公司裝置證明（見原審卷第86、87、88頁）為證，且經原審會同桃園市中壢地政事務所地政人員至現場履勘，並囑託該所測量系爭建物占用系爭土地範圍如附圖所示部分，有原審勘驗筆錄、桃園市中壢地政事務所104 年
8 月17日函附如附圖所示土地複丈成果圖在卷足憑（見原審卷第53、54頁），自堪採信為真實。
六、被上訴人主張：劉世富在系爭土地上興建系爭建物並無合法權源，劉世富死亡後，系爭建物之事實上處分權為上訴人劉小慧與被告全體公同共有，其等均無占有系爭土地之合法權源，系爭建物承租人鳳源春亦無合法權源等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。爰就兩造爭執事項：㈠系爭建物之事實上處分權是否為上訴人劉小慧與被告公同共有？本件訴訟之當事人是否適格？㈡劉世富是否有權在系爭土地上興建系爭建物？㈢上訴人與被告是否有權占有使用系爭土地？分述如下：
㈠按共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有，非經
全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。拆屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。未經辦理所有權第一次登記（保存登記）之公同共有房屋，其事實上處分權原則上屬於公同共有人全體，非經全體公同共有人之同意，不得命其中部分或一人拆除之。故訴請拆除尚未經分割之未辦保存登記之房屋，仍應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院107年度台上字第2124號判決意旨參照）。查系爭建物未辦保存登記，並無登記資料可以證明系爭建物歷年來事實上處分權之變動情形，兩造既不爭執系爭建物由劉世富出資興建而取得系爭建物之事實上處分權，則劉世富死亡後，系爭建物之事實上處分權應由劉世富之全體繼承人公同共有，揆諸前揭說明，被上訴人提起本件訴訟請求拆除系爭建物並返還系爭土地應以劉世富之全體繼承人為被告，當事人方屬適格。經查：
⑴劉世富於41年12月13日死亡，其繼承人除上訴人劉小慧之父
劉守義外，尚有劉邱娘妹、劉守仁、劉守箴，此有桃園○○○○○○○○○函附全戶戶籍資料可憑（見本院卷一第103-119、285-313頁），則劉世富死亡後，系爭建物之事實上處分權應由劉邱娘妹、劉守義、劉守仁、劉守箴因繼承而公同共有；嗣劉邱娘妹、劉守仁、劉守義、劉守箴先後死亡，各由劉守仁、劉守義、劉守箴之配偶及子女繼承，現存繼承人為上訴人劉小慧及劉家模等33人，亦有桃園○○○○○○○○○函、臺北○○○○○○○○○函附其等繼承人相關戶籍資料可考（見本院卷一第103-
119、285-313、341-352、361-377頁，詳如附表所示繼承系統表），故被上訴人主張系爭建物之事實上處分權為上訴人劉小慧與被告劉家模等33人因繼承而公同共有等語，應為可取。
⑵上訴人劉小慧雖辯稱：其母關玉娟因繼承取得系爭建物2分之
1權利，又於80年4月3日向劉守箴購買系爭建物2分之1權利，於81年4月22日將系爭建物全部權利贈與其弟劉家榮，嗣關玉娟於95年6月8日書立遺囑，由其單獨繼承系爭建物全部權利云云，並提出80年契稅繳款書、81年度契稅繳款書、建築改良物買賣所有權移轉登記契約書、不動產買賣契約書、遺囑公證書及建築改良物贈與所有權移轉契約書為證（見原審卷70至84頁），及有桃園市政府地方稅務局中壢分局函覆之房屋稅納稅義務人異動變更相關申辦資料在卷（見本院前審卷第83-98頁）。惟劉世富之繼承人有劉邱娘妹、劉守義、劉守仁、劉守箴4人，而劉守義之繼承人除配偶關玉娟外，尚有其子女即上訴人劉小慧、被告劉家模、呂劉錦霞、劉家榮及已死亡之莊劉錦屏、劉秋榮，則上訴人劉小慧辯稱：關玉娟因繼承取得系爭建物2分之1權利並向劉守箴購買另2分之1權利云云，顯與事實不符，難以採信。
⑶又按基於公同關係而共有一物，各公同共有人之權利係及於
公同共有物之全部，各該共有人並無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效。而無效之法律行為係自始、當然、確定無效（最高法院100年度台上字第446號裁定意旨參照）。查劉世富死亡後，系爭建物之事實上處分權應由其繼承人劉邱娘妹、劉守義、劉守仁、劉守箴4人公同共有，其4人死亡後，則遞由劉守義、劉守仁、劉守箴之繼承人公同共有，現存之公同共有人為上訴人劉小慧及被告劉家模等33人。在公同共有關係消滅前，劉守箴與關玉娟訂立買賣契約讓與系爭建物2分之1權利、關玉娟與劉家榮訂立贈與契約讓與系爭建物全部權利、關玉娟再訂立遺囑使上訴人劉小慧單獨繼承取得系爭建物全部權利等處分行為，既無證據證明已取得其他公同共有人之同意，自不生處分系爭建物權利之效力。從而，上訴人劉小慧所提上開證據不能證明其已單獨取得系爭建物之事實上處分權。
⑷綜上，應堪認定系爭建物之事實上處分權為上訴人劉小慧及
被告劉家模等33人公同共有，被上訴人既在二審已合法追加劉家模等33人為共同被告，請求其等與上訴人劉小慧共同拆屋還地，則本件當事人即無不適格之情形（最高法院著有86年度第5次民事庭會議決議可資參照）。上訴人辯稱：被告當事人不適格，起訴應予駁回云云，自非可採。
㈡再按「原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告
爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任」（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。被上訴人主張劉世富在系爭土地上興建系爭建物為無權占有等情，為上訴人所否認，並辯稱：劉世富在系爭土地上興建系爭建物係因劉世富資助興建忠義橋，被上訴人同意劉世富在系爭土地上興建系爭建物永久使用，雙方成立不定期租賃或使用借貸契約關係云云，則自應由上訴人舉證證明劉世富對於系爭土地有合法占有權源存在。惟查：
⑴上訴人自承上開契約成立當時之被上訴人主委范姜德已死亡
，無從傳訊證明上情（見本院前審卷第44、49頁），而上訴人所舉錄音光碟、譯文中其對話對象劉清源，及在本院前審審理中訊問之證人劉清炎（見本院前審卷第125頁反面至第126頁），均非有權代表被上訴人就系爭土地與劉世富合意成立租賃或使用借貸契約之人，其2人之陳述自難據為被上訴人確已同意劉世富在系爭土地上興建系爭建物之證明。
⑵況劉清源在對話中雖稱：「就是因為出很多錢廟裡才讓你爸
住啊」、「廟裡就說你就一直住啦，不會趕你啦，只是現在過戶有困難」、「廟就說那給你住就給你使用啊，無條件永久給你使用」，惟其亦稱：「我68年的時候從桃園調回來中壢，你爸爸常常會去中壢分行，就常常聊啊……我相信啦，你爸爸應該給他很多錢」、「哪有那麼好的，我相信一定有對價關係」、「那個契約書當時可能不注意都燒掉了」、「這麼多人，唯獨對你爸爸對你們劉家人這麼厚愛，不可能啊，這沒有道理」（見本院前審卷第20-22頁），可見證人劉清源並未親見被上訴人簽立書面，亦非親身經歷被上訴人內部開會討論之經過，其上開談話僅出於「應該」、「我相信」、「可能」等推測之詞。另證人劉清炎證述：劉守義在言談中有提到其有捐錢給被上訴人，被上訴人有一塊地給其使用，但不清楚土地位置，也不知道有無蓋房子等語（見本院前審卷第125頁反面至第126頁），亦係聽聞自劉守義之片面陳述，且其所聽聞之土地尚無從特定是否為系爭土地，亦無被上訴人是否同意在土地上興建建物相關內容，故證人劉清炎之證述亦不足證明被上訴人確已同意劉世富或劉守義在系爭土地興建系爭建物占有使用之事實。
⑶此外，上訴人並不能提出其他積極證據證明被上訴人與劉世
富間就系爭土地已成立不定期租賃或使用借貸契約關係，或有其他占有使用系爭土地之合法權源，則揆諸前揭說明，被上訴人主張劉世富無權占有系爭土地興建系爭建物，應屬有據。劉世富既無權占有系爭土地興建系爭建物，則上訴人辯稱：上訴人劉小慧與被告依繼承關係及占有連鎖法理具有占有系爭土地之合法權源，上訴人劉小慧將系爭房屋出租予上訴人鳳源春，鳳源春基於占有連鎖法理，亦有占有系爭房屋其之合法權源云云，均非可取。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。上訴人既未能舉證證明其就系爭建物占用系爭土地具有合法權源存在，則被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求系爭建物之事實上處分權人即上訴人劉小慧及被告全體共同拆除系爭建物，並將如附圖所示占用之系爭土地部分返還予被上訴人，另依民法第767條第1項中段規定，請求妨害其所有權行使之系爭建物承租人鳳源春自系爭建物遷出，均有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人劉小慧及被告應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭建物拆除，並將如附圖所示占用之系爭土地返還予被上訴人，另依民法第767條第1項中段規定，減縮請求鳳源春應自系爭建物遷出，均有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本判決第3項命被告拆屋還地部分，被上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，併依職權酌定被告如預供相當擔保金額，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 王本源法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附圖（桃園市中壢地政事務所土地複丈成果圖）：
附表（劉世富之繼承系統表，網底部分為現存繼承人全體，即上訴人劉小慧及被告）：