臺灣高等法院民事判決108年度重上更一字第76號上 訴 人 楊殿鐸訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師被 上訴人 徐秀景
徐怡楓上 一 人訴訟代理人 廖宸和律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年10月21日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第132號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更，經最高法院第一次發回更審，再為訴之變更，本院於109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人徐怡楓應將附表所示土地，於民國九十二年四月二十九日經新竹縣竹東地政事務所以被上訴人徐秀景贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
被上訴人徐秀景應將附表所示土地所有權移轉登記與上訴人。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。
又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。查上訴人於原審主張依侵權行為、不當得利、所有物返還請求權之法律關係（見原審重訴卷㈡第52頁），或代位如附表所示農地所有權全部（下稱系爭土地）之原所有人趙若峰、梁玉錦終止與徐秀景間之借名登記契約關係（見原審重訴字卷㈡第59頁背面、第60頁背面），類推適用民法第541條第2項、第549條第1項規定，先位請求被上訴人徐怡楓（下逕稱姓名）應將系爭土地，於民國（下同）92年4月29日經新竹縣竹東地政事務所以被上訴人徐秀景（下逕稱姓名，與徐怡楓合稱被上訴人）贈與（下稱系爭贈與）為登記原因所為之所有權移轉登記（下稱系爭贈與所有權移轉登記），予以塗銷，回復為登記於徐秀景名義後，徐秀景應將系爭土地移轉登記與上訴人，第一備位請求徐怡楓應將系爭土地移轉登記與徐秀景，徐秀景再移轉登記與上訴人，第二備位請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）1,126萬8,250元，及自原審民事準備六狀繕本送達翌日即104年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
嗣於本院前審將原審第一備位請求，變更為先位請求，主張依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第767條規定，或代位系爭土地原所有人終止借名登記關係，類推適用民法第549條第1項、第550條、第541條及第179條規定，先位請求徐怡楓將系爭土地移轉登記與徐秀景，徐秀景再將之移轉登記與其；並將原審第二備位請求變更為第一備位請求，且補充其係依民法第184條第1項前段、第2項及第179條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人1,126萬8,250元，復將第二備位請求變更為依民法第87條第1項前段、第113條、第242條規定，主張被上訴人間之系爭贈與契約債權行為及移轉所有權之物權行為，均係通謀虛偽意思而無效，徐怡楓負有回復原狀之義務，其為徐秀景之債權人，代位徐秀景請求徐怡楓將系爭贈與所有權移轉登記予以塗銷，回復為徐秀景名義所有，徐秀景再移轉記與其。經核與上開規定相符，應准其為訴之變更。上訴人於本審再變更其先位之訴，主張其於原審104年9月23日言詞辯論期日，已當庭終止其與徐秀景間之借名登記關係（見原審重訴字卷㈡第59頁背面），依民法第87條第1項前段、第113條、第242條，並類推適用民法第541條第2項規定，或依民法第263條準用第259條第1款，或依第179條規定，被上訴人間之系爭贈與契約債權行為及移轉所有權之物權行為，均係通謀虛偽意思而無效，徐怡楓負有回復原狀之義務，其為徐秀景之債權人，先位請求徐怡楓塗銷系爭贈與所有權移轉登記，回復為徐秀景名義所有，徐秀景再將系爭土地移轉登記與其，如認其先位之訴無理由，則備位主張依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項、第179條規定之侵權行為、不當得利之法律關係，或民法第226條第1項前段規定，請求被上訴人應連帶給付、共同給付，或由徐秀景給付上訴人系爭土地價值1,126萬8,250元之本息，並撤回原審之第一備位請求（原審之第二備位請求，則於本審變更為備位請求）及前審先位請求，且不再依民法第767條規定請求（見本院卷第68、87、88頁），因其請求之基礎事實仍屬同一，經核亦與上開規定相符，應准其為訴之變更，本審專就變更後新訴為裁判。故上訴人在原審所提先位之訴、第一備位之訴及前審先位請求，已因其於上訴後及經最高法院廢棄發回後為訴之變更，而視為撤回，原審就先位之訴、第一備位之訴所為之判決，因其合法變更而當然失其效力（最高法院66年臺上字第3320號判決先例要旨參照），故本審專就新訴為裁判，無須更就原審之先位之訴、第一備位之訴為裁判。先此敘明。
二、徐秀景未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：原登記於徐秀景名下系爭土地，係伊於77年3月9日、同年月21日，分別與訴外人即原地主趙若峰（委託楊生泰）及趙玉錦，就系爭土地簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約，向趙若峰買附表編號1至3所示農地，向梁玉錦購買附表編號4至8所示農地），因伊無自耕能力，受限於斯時土地法第30條之規定，無法辦理所有權移轉登記，惟系爭買賣契約第10條已約定取得人名義任由伊決定，且伊已於77年12月底前付清全數價金予原地主，取得原地主所交付辦理所有權移轉登記之所有相關文件，伊已隨時得以辦理所有權移轉登記手續，伊委由訴外人葉名峯（原審及前審誤載為葉銘峯）為伊覓找有自耕能力之人為登記名義人，並委由伊子即訴外人楊台生將辦理所有權移轉登記之相關文件交付葉名峯。而葉名峯帶同薛嘉峰徵得具自耕能力之徐秀景同意，將系爭土地於附表「登記取得所有權時間」欄所示之日期，以買賣為原因，借名登記於徐秀景名下。被上訴人均明知系爭土地為伊出資購買，徐秀景僅為登記名義人，詎徐秀景竟於92年4月29日以贈與為原因，將之移轉登記與其妹徐怡楓名下，系爭贈與及系爭贈與所有權移轉登記顯均係基於通謀虛偽意思表示，依法無效。徐秀景得依民法第113條規定，請求徐怡楓塗銷系爭贈與所有權移轉登記而回復原狀。然徐秀景怠於請求，而伊已於原審104年9月23日言詞辯論期日當庭終止與徐秀景間之借名登記關係，伊為保全對徐秀景之借名登記法律關係消滅後請求移轉登記系爭土地之債權，爰依民法第87條第1項前段、第113條、第242條，並類推適用民法第541條第2項規定，或依民法第263條準用第259條第1款，或依第179條規定，代位徐秀景，先位請求徐怡楓塗銷系爭贈與所有權移轉登記，回復為徐秀景名義所有，徐秀景再將系爭土地移轉登記與伊。若認伊先位之訴無理由，伊亦得依侵權行為、不當得利或民法第226條第1項規定之法律關係，備位請求被上訴人應連帶給付、或共同給付，或由徐秀景應給付伊系爭土地價值1,126萬8,250元本息。於本院聲明：㈠先位聲明：⒈徐怡楓應將系爭贈與所有權移轉登記予以塗銷。⒉徐秀景應將系爭土地移轉登記與上訴人。㈡備位聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人1,126萬8,250元，及自104年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願以現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存款供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人（徐秀景於本審雖未到庭，據其前所為陳述）則均以：原地主及上訴人均明知系爭土地為農地，且上訴人無自耕能力，系爭買賣契約違反89年1月26日刪除前土地法第30條之強行規定，為無效，且徐秀景與上訴人並不相識，亦未曾接觸，徐秀景與上訴人間並未成立借名登記契約，上訴人對系爭土地並無任何權利等語，資為抗辯。徐怡楓並辯稱：
縱認系爭買賣契約為有效，伊確實有借錢予徐秀景清償系爭土地之全部抵押貸款，徐秀景因而將系爭土地所有權贈與登記予伊，伊等間確有移轉登記系爭土地所有權之真意，伊取得系爭土地所有權有法律上原因，縱認虛偽，另隱藏之清償借款、讓與擔保行為，應為有效。再退步言，縱認上訴人關於侵權行為之主張為可採，其遲至102年7月1日始提起本件訴訟，已逾10年請求權時效等語。並答辯聲明：㈠變更之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第186頁之109年4月1日言詞辯論筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：㈠上訴人於77年3月9日、同年月21日，分別與趙若峰、梁玉錦
簽立系爭買賣契約，購買系爭土地（向趙若峰買附表編號1至3所示土地，向梁玉錦購買附表編號4至8所示土地），因上訴人不具自耕農身分，遂委任葉名峯辦理系爭土地所有權移轉登記事宜，並授權其子楊台生與葉名峯聯繫土地所有權移轉登記之後續工作，並將原地交付辦理系爭土地所有權移轉登記之相關文件均交予葉名峯保管。嗣葉名峯於81年12月7日與薛嘉峰簽立保管條，在新竹縣竹東鎮某處將系爭土地所有權移轉登記之相關文件全數交予薛嘉峰保管，復於82年3月21日未經上訴人或楊台生之同意或授權下與薛嘉峰簽定承買協議書，授權薛嘉峰辦理系爭土地所有權移轉登記事宜，並介紹薛嘉峰委由代書余穎杰辦理。
㈡系爭土地有如附表所示之權利變動情形，上訴人迄今未曾經地政機關登記為所有權人。
㈢徐秀景未實際出資購買系爭土地，惟於83年2月間，經薛嘉峰
徵求其同意，於83至84年間登記為系爭土地之所有權人，另於84年間同意配合薛嘉峰在系爭土地設定抵押權予臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）及合作金庫商業銀行股份有限公司（改制前為中國農民銀行，下稱合庫銀行），經前開銀行如數核撥貸款合計650萬元後，任由薛嘉峰取得全數貸款。
㈣上訴人於91年間知悉系爭土地未經其同意即由薛嘉峰、葉名
峯私下移轉所有權登記予徐秀景，遂對徐秀景等人提起刑事自訴，徐秀景於91年10月1日收受前開自訴狀繕本，而徐秀景前開同意登記為系爭土地所有人之行為，經本院94年度上訴字第2607號刑事判決，以共同連續行使使公務員登載不實公文書罪判處拘役55日確定。
㈤上訴人依前開刑案對徐秀景等人提起刑事附帶民事訴訟，經
臺北地院94年度重訴字第939號民事判決（下稱939號民事判決）認定徐秀景明知未出資購買系爭土地，卻同意擔任人頭供登記為所有人，並持以向金融機構辦理抵押貸款，致上訴人受有損害，徐秀景應與葉名峯連帶給付上訴人780萬元（939號民事判決誤載1,980萬元，已裁定更正）之損害賠償確定。
㈥因薛嘉峰未如期繳付系爭土地之抵押貸款，徐秀景不堪銀行
之催繳，遂向徐怡楓及訴外人徐劉玉英、徐丹景、徐秀榮、徐秀五借貸繳納貸款，徐秀景為了保證上開債權，於92年4月29日將系爭土地以徐秀景贈與為原因，移轉登記至徐怡楓名下。嗣上訴人於100年間查悉上情，遂對徐秀景等人提起刑事告訴，徐秀景前開移轉行為經本院103年度上易字第1404號刑事判決，以共同侵占罪判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，緩刑3年確定。
四、上訴人於本審為如前所述之訴之變更，先位之訴主張依民法第87條第1項前段、第113條、第242條，並類推適用民法第541條第2項規定，或依民法第263條準用第259條第1款，或依第179條規定，代位徐秀景，請求徐怡楓塗銷系爭贈與所有權移轉登記，回復為徐秀景名義所有，徐秀景再將系爭土地所有權移轉登記與伊，備位之訴則主張依侵權行為、不當得利或民法第226條第1項規定之法律關係，請求被上訴人應連帶給付、或共同給付，或由徐秀景給付伊系爭土地價值1,126萬8,250元本息等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下：
㈠被上訴人辯稱系爭買賣契約違反刪除前土地法第30條之強制
規定，為無效，是否可採？⒈按89年1月26日刪除前（即64年7月24日修正公布）之土地
法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，依此規定，於上開土地法第30條刪除前約定出售私有農地予無自耕能力之買受人者，出賣人即因第30條第1項規定，致不能履行其移轉標的物所有權之義務，故該買賣契約係以不能之給付為契約之標的，其契約為無效，是此部分首應審究之爭點，在於上訴人與原地主所簽系爭買賣契約，是否因自始給付不能而無效。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。關於農地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。另按在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效（最高法院106 年度台上字第2683號判決參照）。末按「當事人訂立之契約真意發生疑義時，法院應通觀契約全文，斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據」，此為最高法院107年度台上字第1023號判決廢棄發回本院更審之意旨，依民事訴訟法第478條第4項規定，本院自應據此法律上之判斷為判決基礎。
⒉查系爭買賣契約第10條固僅約定：「本件產權移轉登記時
之取得人名義，任由甲方（買方，指上訴人）指定，乙方（出賣人）不得異議」等語（見原審重訴卷㈠第181 、234頁），未明確記載登記予任何或特定有自耕能力之第三人。惟參之該契約文末「買賣不動產標示」欄載明買賣標的之地目為旱地或林地（見同上卷第182至183頁、第235頁），且依徐秀景所犯行使使公務員登載不實罪之刑事確定判決（本院94年度上訴字第2607號）事實欄所載：楊殿鐸（按即上訴人）於77年3月間經由吳清早介紹購買黃文明…楊生泰、梁玉錦、陳溢寶等人所有坐落新竹縣芎林鄉鹿寮坑段之農地，委任代書陳鴻燕與上開土地所有人簽訂不動產買賣契約書及土地所有權移轉登記事宜，迄同年6月間因楊殿鐸遲遲未能提出自耕能力證明，陳鴻燕遂不願辦理而終止委任契約。葉名峯開設土地代書事務所，受楊殿鐸委任接續辦理上開土地所有權移轉事宜，77年6月至12月間已辦妥土地所有人於土地登記申請書、制式土地買賣所有權移轉契約書及增值稅免稅聲請書等文件，並收受土地所有人交付之印鑑證明書、自耕能力證明書、土地所有權狀及增值稅繳款單等資料，楊殿鐸將土地價金之尾款全數交付土地所有人等語（見原審附民卷第22頁）。再佐以葉名峯帶同薛嘉峰所找商借名義充作土地所有權移轉登記之人頭陳在中、陳在權、陳在富、林文祺、謝照釗、徐秀景，均為有自耕能力之人等情（見同上卷第23、26頁），可見系爭土地原地主、上訴人及代書陳鴻燕，於系爭買賣契約簽訂時，均明知系爭土地為農地及上訴人無自耕能力。復參以上訴人購買之農地筆數共23筆，為兩造所不爭執，面積龐大，上訴人並已付清全數價金，可見其取得系爭土地之意願強烈；再審酌原地主交付所有辦理所有權移轉登記之相關文件，俾上訴人隨時得以辦理所有權移轉登記手續，而上訴人委任之葉名峰其後委由薛嘉峰覓找有自耕能力之人為登記名義人等情，堪認系爭買賣契約之雙方當事人就契約第10條關於「取得人名義，任由上訴人指定」之約定，應已包括移轉予上訴人指定有自耕能力之人之意，俾符合法律要求，而非任致令其無效之真意，依上開說明，上訴人與原地主所簽系爭買賣契約，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，並非無效，是被上訴人辯稱系爭買賣契約違反刪除前土地法第30條之強行規定，為無效云云，不足採信。
㈡上訴人與徐秀景間是否曾成立借名登記關係？
承上所述，系爭買賣契約並非無效，系爭土地係由上訴人出資買受，徐秀景僅係提供名義登記為所有權人，既為兩造所不爭之事實，並依證人即代書余穎杰於徐秀景犯侵占罪之刑案第一審（臺灣新竹地方法院102 年度易字第184 號）中證述：「葉名峯帶著薛嘉峰，但都是薛嘉峰出面，薛嘉峰說他的老闆買了一些土地沒有自耕農身分，要找這邊的人辦過戶…徐秀景做人頭，薛嘉峰找到別人就轉走…薛嘉峰說老闆叫他來找的，徐秀景知道自己是人頭…老闆是楊殿鐸，薛嘉峰當時有給我看地主簽約之正本買賣契約書」等語（見外放影卷第101頁背面至102頁）；徐秀景亦於上開侵占罪刑案第二審陳述：伊沒有用土地，土地就荒廢在那裡，當時上面本來就有人在種植橘子，沒有跟他收租金（見原審重訴卷㈠第98至99頁），足認徐秀景確未對系爭土地為管理、使用或收益等情，況上訴人並未否認葉名峯、薛嘉峰係代理其覓得具有自耕能力之徐秀景登記為系爭土地所有人之出名人之事實，堪認上訴人與徐秀景間就系爭土地確已成立借名登記之法律關係。是被上訴人辯稱上訴人與徐秀景間就系爭土地未曾成立借名登記關係云云，亦無足採信。
㈢被上訴人間所為系爭贈與契約之債權行為及移轉所有權之物
權行為，是否均為通謀虛偽意思表示？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條前段所明定。又「所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，債務人為規避債權人對其所有不動產為強制執行，與第三人通謀訂立虛偽之買賣契約，將該不動產所有權移轉登記於該第三人，既非以規避強行法規之適用為目的，與脫法行為自屬有間。惟此行為以侵害債權人之債權為目的，與善良風俗不能謂無違背，依民法第72條規定，亦屬無效。」（最高法院80年度台上字第1412號判決參照）。
⒉被上訴人抗辯其等間就系爭土地所為系爭贈與契約債權行
為及移轉所有權物權行為均為真意，徐怡楓確實有借錢予徐秀景清償系爭土地之全部抵押貸款，徐秀景因而將系爭土地所有權贈與登記予徐怡楓云云。經查，系爭土地係上訴人經由葉名峯、薛嘉峰之代理，與徐秀景成立借名登記契約，已如前述。上訴人於91年初始悉薛嘉峰、徐秀景於84年1月間、同年11月間及85年1月間（詳如附表「設定抵押權登記時間」欄所示），由徐秀景提供系爭土地為擔保，設定如附表「抵押權擔保金額」欄所示最高限額抵押權共780萬元予土地銀行、合庫銀行，向土地銀行、合庫銀行抵押借款，共貸得650萬元，上訴人因而對薛嘉峰、徐秀景及葉名峯提起刑事自訴，徐秀景於91年1月10日收受前開自訴狀繕本（見不爭執事項㈣，即臺灣臺北地方法院91年度自字第471號自訴案件，徐秀景此部分犯使公務員登載不實罪，經本院94年度上訴字第2607號刑事判決判處拘役50日確定），其明知系爭土地於84、85年間可設定最高限額抵押權額度已高達780萬元，可見土地價值甚高，並明知系爭土地另有真正買主，而其為成年人，當知悉真正買主於出資購買後不可能任意拋棄權利，其不可能僅因身為土地登記名義人及已繳納多年貸款，即可取得系爭土地之真正所有權，而無須返還予真正權利人，惟其於該刑事自訴案件程序進行半年以後，基於為免日後遭上訴人追償及請求移轉登記系爭土地，竟與徐怡楓共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於92年4月29日，將系爭土地，以系爭贈與為原因，向新竹縣竹東地政事務所辦理系爭贈與所有權移轉登記，將系爭土地均移轉登記於徐怡楓名下，致生損害於上訴人，經本院刑事庭103年度上易字第1404號刑事判決，認定徐秀景所為，係與徐怡楓共同犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，緩刑3年確定在案，徐怡楓則因以自共犯徐秀景完成系爭贈與所有權移轉登記之92年4月29日侵占行為時起算，10年之追訴權時效已於102年4月29日屆滿，而上訴人於103年10月17日始遞狀對之提起刑事侵占罪告訴，檢察官始分案偵查，已逾追訴權時效，不得再行追訴，有應為不起訴處分之事由，經檢察官向臺灣新竹地方法院刑事撤回起訴等情，有本院103年度上字第1401號判決、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官106年度聲撤字第4號撤回起訴書在卷可證（見原審重訴卷㈠第94至105頁、本院卷第149至151頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。足認被上訴人間就系爭土地並無贈與之真意，其等間所為系爭贈與契約之債權行為及所有權移轉物權行為均係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定應均屬無效。雖徐怡楓辯稱其與徐秀景間就系爭土地通謀虛偽贈與雖另隱藏清償借款、讓與擔保行為，然該清償借款、讓與擔保法律關係顯係以侵害債權人即上訴人之債權為目的，依照上開說明，與善良風俗即不能謂無違背，依民法第72條規定，該清償借款、讓與擔保行為亦屬無效，是被上訴人此部分所辯，亦無足採。從而，被上訴人間既均無贈與及受贈與之真意，上訴人主張被上訴人間就系爭土地所為系爭贈與契約之債權行為及移轉所有權之物權行為，均屬通謀虛意思表示，為無效，應可採信。
㈣上訴人先位主張其已於原審104年9月23日言詞辯論期日當庭
終止與徐秀景間之借名登記關係，為保全其對徐秀景之請求移轉登記系爭土地之債權，先位依民法第87條第1項前段、第113條、第242條，並類推適用民法第541條第2項規定，或依民法第263條準用第259條第1款，或依第179條規定，代位徐秀景，請求徐怡楓塗銷系爭贈與所有權移轉登記，回復為徐秀景名義所有，徐秀景再將系爭土地移轉登記與伊，有無理由？⒈按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償責任，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第113條、第242條前段分別定有明文。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。又借名登記之財產若無特別約定，類推適用委任規定，出名人應於借名登記關係消滅後返還標的物於借名人（最高法院102年度台上字第1729號判決參照）。
⒉被上訴人均明知系爭土地為上訴人出資購買，經上訴人委
由葉名峯、薛嘉峰代理，於84年10月及同年12月間借名登記在徐秀景名下，徐秀景僅為登記名義人，而其對於徐怡楓並無贈與之真意，卻將系爭土地以系爭贈與為原因，移轉登記於徐怡楓名下，被上訴人間所為系爭贈與契約債權行為及移轉所有權物權行為，依法均屬無效，已如前述，且查上訴人已於原審104年9月23日言詞辯論期日當庭終止與徐秀景間之借名登記關係（見原審重訴卷㈡第59頁背面），從而，上訴人先位主張依民法第113條、第242條規定，代位請求徐怡楓應將系爭贈與所有權移轉登記予以塗銷，回復為徐秀景名義所有，並類推適用民法第541條第2項規定，請求徐秀景將系爭土地移轉登記與上訴人，核屬有據，應予准許。
⒊上訴人依民法第87條第1項前段、第113條、第242條及類推
適用民法第541條第2項規定之先位聲明，既經准許，則其另依民法第263條準用第259條第1款，或依第179條規定，為同一請求部分，依重疊合併之訴之理論，即無庸審酌是否有理由。又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始就備位之為裁判；如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。上訴人所提上開變更後先位之訴，既為有理由，則上訴人另依侵權行為、不當得利或民法第226條第1項規定之法律關係，備位請求被上訴人連帶給付1,126萬8,250元本息部分，本院亦無庸再予審究，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人於本院為訴之變更，先位依民法第87條第1項前段、第113條、第242條及類推適用民法第541條第2項之規定，代位請求徐怡楓將系爭贈與所有權移轉登記予以塗銷，回復為徐秀景名義所有，徐秀景應將系爭土地移轉登記與上訴人，均屬正當有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴之先位請求為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 游悅晨法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：新竹縣ＯＯ鄉ＯＯＯ段土地 編號 地號 面積（平方公尺） 起訴時公告現值（元：新臺幣，下同） 原所有人 登記取得所有權時間（民國，下同） 設定抵押權登記時間 抵押權擔保金額 抵押權人 徐秀景贈與登記予徐怡楓之時間 備註 1 OOOO 18,947 250元/㎡ 趙若峰 84年12月13日 85年1月23日 480萬元 土地銀行 92年4月29日 2 OOO 6,455 250元/㎡ 趙若峰 84年12月13日 85年1月23日 土地銀行 92年4月29日 3 OOO 7,478 250元/㎡ 趙若峰 83年12月8日 84年1月24日 120萬元 土地銀行 92年4月29日 4 OOOO 3,589 250元/㎡ 梁玉錦 84年10月19日 84年11月28日 180萬元 合作金庫 92年4月29日 5 OOOO 2,658 250元/㎡ 梁玉錦 84年10月19日 84年11月28日 合作金庫 92年4月29日 6 OOOOO 306 250元/㎡ 梁玉錦 84年10月19日 84年11月28日 合作金庫 92年4月29日 7 OOOOO 1,445 250元/㎡ 梁玉錦 84年10月19日 84年11月28日 合作金庫 92年4月29日 8 OOO 4,195 250元/㎡ 梁玉錦 84年10月19日 84年11月28日 合作金庫 92年4月29日 合計 45,073 1,126萬8,250元