臺灣高等法院民事判決108年度重上更一字第81號上 訴 人 榕庭建設有限公司法定代理人 崔維德訴訟代理人 陳貽男律師被 上訴人 曲愛美（原名許曲愛美即許再添之承受訴訟人）
許文龍（即許再添之承受訴訟人）
楊美娟共 同訴訟代理人 許麗紅律師楊 美 娟訴訟代理人 史耀雄上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月22日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第218號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並減縮部分訴之聲明及為訴之追加，本院於109年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
被上訴人曲愛美、許文龍應連帶給付上訴人新臺幣肆佰肆拾參萬捌仟捌佰參拾陸元，及自民國一百零五年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人楊美娟應給付上訴人新臺幣肆佰肆拾參萬捌仟捌佰參拾陸元，及自民國一百零五年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人曲愛美、許文龍連帶負擔五分之二，被上訴人楊美娟負擔五分之二，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾萬元供擔保後得假執行；但被上訴人曲愛美、許文龍如以新臺幣肆佰肆拾參萬捌仟捌佰參拾陸元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾萬元供擔保後得假執行；但被上訴人楊美娟如以新臺幣肆佰肆拾參萬捌仟捌佰參拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張、減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條亦有明定。查，本件上訴人於原審主張依民國100年11月29日簽訂之合作興建房屋契約（下稱系爭興建契約）第9條第2項約定及民法第226條第1項規定，請求被上訴人曲愛美、許文龍（與被上訴人楊美娟合稱被上訴人，分別時各稱其名）之被繼承人許再添及楊美娟各給付上訴人新臺幣（下同）10,535,082元本息，且其等間就上開給付有不真正連帶關係。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於本院前審就原請求之遲延利息部分減縮自105年5月5日起算，並追加請求許再添及楊美娟各再給付上訴人4,509,820元本息，且為不真正連帶關係，另就附表編號1、2、8之請求部分，追加依100年9月15日簽訂之合作興建協議書（下稱系爭興建協議）第4條、第7條及民法第179條規定為請求權基礎。嗣經最高法院將本院前審判決廢棄發回後，上訴人於本院審理時，復將訴之聲明更正為請求曲愛美及許文龍應連帶給付上訴人7,522,451元，楊美娟應給付上訴人7,522,451元（即就原請求〈含追加部分〉許再添及楊美娟負不真正連帶責任之金額15,044,902元〈00000000＋0000000＝00000000〉，改為由曲愛美及許文龍連帶負擔1/2、楊美娟負擔1/2），及均自105年5月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並另補充就附表編號1、2、5至29所示請求項目，在法律上亦得依民法第259條第1、2款、第231條、第232條、第233條等規定為請求權基礎（見本院卷第328頁）。經核上訴人前述訴之追加及更正、擴張、減縮應受判決事項之聲明、補充法律上之陳述等，均與首揭規定相符，且被上訴人在程序上亦無異議（見本院卷第328頁），自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人與許再添、楊美娟（下稱許再添等2人）、訴外人吳琦等人於100年9月15日簽訂系爭興建協議，約定由許再添等2人提供坐落臺北市○○區○○段○○段000○地號土地，與上訴人合作興建房屋，四方並於100年11月29日簽訂系爭興建契約，約定由許再添等2人及吳琦提供土地委託上訴人興建房屋（下稱系爭建案）。詎上訴人依約申請取得臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）101建字第0189號建造執照（拆除執照併案辦理，下稱系爭建照）後，許再添等2人竟於101年11月1日以吳琦未塗銷抵押權及上訴人未辦理貸款銀行土地信託登記為由，主張解除系爭興建契約，惟上訴人依約並不負前揭義務，且許再添等2人亦未提出催告之證明，自不生解約之效力，而仍應依約履行同意拆除舊屋之義務；且上訴人及許再添等2人、吳琦、訴外人傑昇營造股份有限公司（下稱傑昇公司）等人，復於102年4月15日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定許再添2人應配合於開工相關文件用印，並提供相關所需資料，俾保留系爭建照之有效性，然許再添等2人仍不願配合拆除舊屋及提供拆除完成之照片，經上訴人函請通知30日內改善仍未為之，致系爭建照逾期失效，系爭建案無法繼續進行，上訴人遂於105年12月16日解除系爭興建契約，並因而受有如附表所示項目之損害共計15,044,902元。爰依系爭興建契約第9條第2項約定、民法第226條第1項規定、第259條第1、2款、第231條、第232條、第233條、第179條規定、系爭興建協議第7條約定，請求曲愛美及許文龍連帶給付上訴人7,522,451元、楊美娟給付上訴人7,522,451元，及均自105年5月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：依系爭興建契約之約定，許再添等2人僅需提供土地予上訴人建造房屋及辦理融資，而無自行拆除舊屋或提供拆除舊屋照片之義務，且其等已出具拆除同意書申領系爭建照，並無違約情事，系爭建案無法繼續係可歸責於上訴人未依約辦理融資取得足夠之資金，許再添等2人已於101年11月1日、102年3月22日通知上訴人解除系爭興建契約，自無須負賠償責任；許再添等2人同意簽訂系爭協議書，係因上訴人表示將依約辦理貸款，被上訴人始願配合於開工文件用印以保持系爭建照之有效性，並非無條件配合系爭建案完成，其等不可能於上訴人未籌足營建資金前即貿然拆除舊屋，是許再添等2人並無債務不履行之情事，上訴人主張解除系爭興建契約，並請求被上訴人負損害賠償之責，自無理由；另上訴人如附表所示之各項請求，亦非全然有據，自不應准許等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人於第一審之請求為其全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加及聲明之更正、減縮，而聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡曲愛美、許文龍應連帶給付上訴人5,267,541元，楊美娟應給付上訴人5,267,541元，及均自105年5月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢曲愛美、許文龍應再連帶給付上訴人2,254,910元，楊美娟應再給付上訴人2,254,910元，及均自105年5月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第293-294頁）：㈠上訴人及許再添等2人、吳琦於100年9月15日簽訂系爭興建協議（見本院前審〈下稱前審〉卷二第17-19頁）。
㈡上訴人及許再添等2人、吳琦於100年11月29日簽訂系爭興建
契約，其中上訴人與許再添等2人間合作興建法律關係部分為委建關係（見原審卷第9-16頁）。
㈢上訴人已依約申請取得系爭建照（見原審卷第17頁）。
㈣上訴人及許再添等2人、吳琦就系爭建案曾於101年7月20日、
7月27日、8月3日、8月10日、8月17日、8月24日開會，並作成會議記錄（見原審卷第79-93頁）。
㈤許再添等2人於101年11月1日、楊美娟於102年3月22日分別以
存證信函通知上訴人解除系爭興建契約（見原審卷第18、19頁、本院前審卷一第80、81頁）。
㈥上訴人及許再添等2人、吳琦及傑昇公司於102年4月15日簽訂系爭協議書（見原審卷第20頁）。
㈦傑昇公司於102年（誤載為103年）5月27日以傑字第0000000
A號函，通知許再添等2人於102年6月7日前提供拆除舊有房屋之相片予該公司，以向主管機關申報開工，然許再添等2人並未於期限內提供，致系爭建照因逾期而失效（見原審卷第21頁）。
㈧上訴人於105年12月16日解除系爭興建契約（見前審卷二第212頁）。
五、本院之判斷兩造均同意簡化本件爭點之項目（見本院卷第294頁），茲分述如下：
㈠許再添等2人解除系爭興建契約，是否合法？
1.被上訴人辯稱許再添等2人已於101年11月1日以文山興隆路000216號存證信函解除系爭興建契約，固據其等提出上開存證信函為證（見原審卷第18頁），然被上訴人既謂許再添等2人係依民法關於給付遲延之規定，解除系爭興建契約（見原審卷第181頁），且未能說明並舉證前揭存證信函所指上訴人遲未依約辦理信託登記之給付遲延情事，有何非於一定時期給付即無法達成契約目的之情形，則依民法第254條所定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，自應先定相當期限催告上訴人履行，如上訴人逾期不履行，始得解除契約。惟查，被上訴人自承無法提出有先行定期催告上訴人履行之證明（見原審卷第181頁、本院卷第152頁），則參諸前揭規定及說明，許再添2人逕以前開存證信函解除系爭興建契約，自於法不合，不生解約之效力。
2.被上訴人雖另提出楊美娟委託律師於102年3月22日寄發予上訴人之臺北古亭000510號存證信函及收件回執（見前審卷一第80-82頁），辯稱楊美娟業以上開存證信函解除系爭興建契約云云，然觀諸上開存證信函所載內容，楊美娟乃以上訴人未依約完成土地融資貸款，以取得足額之興建資金，作為其解約之理由，然其就所指前揭上訴人應為之給付事項，亦未能說明並舉證有何非於一定時期給付即無法達成契約目的之情形，自仍應依民法第254條之規定，先定相當期限催告上訴人履行而未履行後，始得解除契約。惟被上訴人就此亦自承無法提出定期催告之證明（見本院卷第152頁），則參諸前揭規定及說明，楊美娟以前開存證信函解除系爭興建契約，亦難認有據。
3.綜上所述，被上訴人主張系爭興建契約業經許再添等2人以前揭存證信函合法解除，尚非可取。㈡上訴人解除系爭興建契約，是否合法？
按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第255條定有明文。經查：
1.系爭興建契約第3條第2項約定：「訂立本契約同時，由甲（即楊美娟）、乙（即許再添）、丙（即吳琦）三方出具土地使用權同意書、房屋拆除同意書與相關文件，交由雙方指定建築師進行規劃，及申請建築證照」、第8條約定：「丁方（即上訴人）應在簽訂本約後及取得土地所有權人之土地使用權同意書，並於建照取得後之三十日內開工，而自開工日起720日曆天內領得使用執照。另開工前土地鑑界及拆屋若有糾紛，甲、乙、丙三方負責釐清。……」、第10條第2項約定：「本基地原有之地上物拆除後，甲、乙、丙三方應於接獲丁方（即上訴人）通知十日內，備齊文件，交付雙方委託地政士辦理基地合併，及建物滅失手續」，此有系爭興建契約在卷可稽（見原審卷第11-13頁背面），是依上開約定內容觀之，並斟酌許再添等2人既為系爭興建契約中提供土地參與合作興建之地主，倘該土地上之舊屋未拆除，即無從利用該土地合作興建房屋等情，自堪認許再添等2人應負有同意拆除舊屋之契約義務甚明。
2.次查，上訴人於101年7月18日依約取得系爭建照後，依該建照規定本應於領照日起6個月內開工，嗣經申請展期3個月後，最遲應於102年4月18日前開工，然因許再添等2人及吳琦均尚未同意將舊屋拆除，故其等與上訴人及負責辦理開工申請之傑昇公司，乃於上述開工期限前之102年4月15日簽訂系爭協議書，其中第1條約定：「為因應有關上揭土地101建字第0189號建造執照開工期限屆至之需要，甲、乙、丙、丁四方均願於開工相關文件用印，俾保留上揭建造執照之有效性。」等語，傑昇公司遂於102年4月17日向臺北市都發局建築管理工程處申請工地已達開工標準，然經臺北市都發局以102年5月17日北市都建字第10266681100號函要求檢附「開工期限前現地照片」及「實際開工後現地照片」憑辦，時任傑昇公司開發部經理之卓豐勝即向許再添等2人及吳琦說明倘未依主管機關要求補正前揭資料，系爭建照即會失效作廢，傑昇公司並曾於102年5月27日以傑字第0000000A號函文通知許再添2人及吳琦需於102年6月7日前提供前開照片，倘逾期未提供以致系爭建照作廢，應由其等自行負責等語，然許再添等2人仍遲未提供上開照片，以致系爭建照失效等情，有系爭建照、臺北市都發局102年5月17日北市都建字第10266681100號函、109年5月6日北市都授建字第1093037936號函及所附臺北市建照工程報備開工標準申請書、系爭協議書、傑昇公司102年5月27日傑字第0000000A號函文等在卷可稽（見原審卷第17頁、本院卷第203、209-211頁、原審卷第20、21頁），並經證人卓豐勝於原審到庭結證屬實（見原審卷第159頁背面-162頁背面），自堪信屬實。則依上情觀之，許再添等2人依系爭興建契約既負有同意拆除舊屋之義務，且其等倘未在系爭建照之開工期限內或臺北市都發局要求補正之時限內履行上開義務，即會導致系爭建照失效，系爭建案無從繼續執行等情，復為依系爭興建契約內容解釋之當然結果，並據證人卓豐勝向許再添2人解釋綦詳而為其等所明知（見原審卷第160頁背面），自應認依系爭興建契約之性質，許再添2人最遲應於系爭建照尚未因前述原因而失效之前，履行同意拆除舊屋之義務甚明，否則，一旦系爭建照因原有舊屋遲未拆除無法開工而失效，縱許再添等2人事後再履行前揭義務，系爭興建契約原預定應依系爭建照內容合作興建房屋之契約目的，亦顯然無法達成。是以，上訴人主張許再添等2人未於系爭建照失效前，履行同意拆除舊屋之義務，系爭興建契約之目的已無法達成，故其應得依民法第255條之規定，不經催告即逕行解除系爭興建契約，自屬有據。
3.被上訴人雖辯稱拆除舊屋應為上訴人之義務，且許再添等2人已於簽訂系爭興建契約時，出具土地使用權同意書及有產權登記拆除同意書、無產權登記拆除切結書，並無不履行契約義務之情事，且上訴人並未先定期催告，應不得逕行解除系爭興建契約云云。然有關拆除舊屋乙事，無論依約應由許再添等2人或上訴人負責執行實際之拆除工作，許再添等2人至少均負有同意配合拆除舊屋之義務，實無疑義，此亦為被上訴人所不否認（見本院卷第230頁）；至許再添等2人雖曾於簽訂系爭興建契約時，出具有產權登記拆除同意書、無產權登記拆除切結書等，此有上開同意書、切結書存卷可考（見外放系爭建照影印卷），然此乃其等為配合申請系爭建案之建造執照而向主管機關出具之文件，此觀上開同意書及切結書之記載內容甚明，尚非得據此逕認許再添等2人已賦予上訴人得任意自行拆除其等舊屋之權利；且許再添等2人曾於101年11月1日、102年3月22日以存證信函主張解除系爭興建契約，並於102年4月15日簽訂系爭協議書時，仍特別聲明其等仍主張系爭興建契約業已解除等語，亦有上開存證信函及系爭協議書等附卷足憑（見原審卷第18-19頁、前審卷一第80-82頁、原審卷第20頁），並自承舊屋均有人居住使用等語（見前審卷三第53頁、本院卷第106頁），益徵許再添等2人實無同意並配合拆除舊屋之意願至明，是被上訴人僅以許再添等2人業已出具有產權登記拆除同意書、無產權登記拆除切結書為由，辯稱其等並無拒不同意拆除舊屋之違約情事云云，自非可取。又許再添等2人所負同意拆除舊屋之義務，如不於系爭建照失效前履行，系爭興建契約即無從繼續執行，而無法達成合作興建房屋之目的，前已詳述，則依民法第255條之規定，上訴人自無庸先為催告，即得解除契約，是被上訴人以上訴人未先催告為由，辯稱其解約於法不合，亦非可採。
4.被上訴人復辯稱依系爭興建契約之約定，許再添等2人僅需提供土地，而應由上訴人負責以該等土地辦理建築融資，然上訴人始終未能依約以上開土地貸得足夠之建築資金，許再添等2人在上訴人未能籌足建築資金前，不願將舊屋拆除，應無可歸責之事由存在云云。惟查：
⑴系爭興建契約第1條已載明：「一、甲、乙方（即許再添等2
人）提供坐落：臺北市○○區○○段○小段000、000、000、000-
0、000、000、000-0、000、000、000-0地號共10筆土地，面積共293.19平方公尺（即約88.69坪，甲方56.97坪，乙方
31.72坪）之土地持分委託丁方（即上訴人）興建；丙方（即吳琦）提供坐落：臺北市○○區○○段○小段000、000、000-0、000、000、000-0、000地號共9筆土地，面積192.811平方公尺（即58.33坪）之土地持分與丁方（即上訴人）合建分售…」等語，此有系爭興建契約在卷可參（見原審卷第10頁），且被上訴人亦不爭執許再添等2人與上訴人間之合作興建關係為「委建」（見不爭執事項㈡），亦即由許再添等2人提供土地，委託上訴人興建房屋，並由許再添等2人依系爭興建契約之約定，取得興建完成之部分房屋（楊美娟、許再添、吳琦之分配比例為5：4：5），無需再與上訴人另行分配房屋。則上訴人與許再添等2人間既屬「委建」關係，其主張關於興建房屋之建築資金，應由許再添等2人自行負擔，自屬有據。
⑵被上訴人雖辯稱依系爭興建協議第3條、系爭興建契約第5條
之約定，及歷來之會議記錄內容，可知許再添等2人僅需提供土地，而由上訴人負責辦理建築融資，如融資金額不足建築所需資金，亦應由上訴人負責籌足云云。然查：
①系爭興建協議第3條之約定內容為：「本案所需之全部建築費
用由甲（即楊美娟）、乙（即許再添）、丙（即上訴人）三方各負擔三分之一，並由丙方負責向銀行申請取得所需之土地建築融資，甲乙丙三方配合銀行貸款程序共同擔保借款，但分據各自負擔本金利息及手續費。」，此有系爭興建協議在卷可稽（見前審卷二第18頁），而所謂「由丙方負責向銀行申請取得所需之土地建築融資」，應係指由上訴人與銀行洽商並辦理土地建築融資相關申請程序，尚難認上訴人有何保證融資金額必足以全額支應建築所需資金之意。況上訴人與許再添等2人簽署系爭興建協議後，復另行簽訂正式之系爭興建契約，則有關合作興建之相關權利義務，自應以系爭興建契約為準，而非得逕行援引適用系爭興建協議之約定內容，是被上訴人以前述系爭興建協議之約定內容，辯稱上訴人應有籌資之義務云云，自非可取。
②又系爭興建契約第5條約定：「甲（即楊美娟）、乙（即許再
添）、丙（即吳琦）三方同意以本基地土地提供丁方（即上訴人）辦理建築融資，甲、乙、丙方建築資金按該建築融資依比例各三分之一撥放：有關辦理建築融資條件經甲、乙、丙三方審核同意後，則依丁方接洽之金融機構貸放條件辦理之。…」，此有系爭興建契約存卷可佐（見原審卷第12頁），而依上開約定內容觀之，亦僅見關於建築融資乙事，係由上訴人負責接洽處理，並仍須許再添等2人及吳琦同意後，始得實際辦理融資貸款，自無從據此認定上訴人有以辦理建築融資之方式，為被上訴人籌足全部建築資金之義務存在。③再觀諸被上訴人提出之各次會議記錄（見原審卷第79-93頁）
，其中上訴人公司之副總黃大維曾表示：「委託建築是你們拿錢給我，所以我是協助幫忙辦理銀行貸款。」、「錢大家可以自己拿出來，要去貸我都不管，不一定要大家一樣。」、「（史耀雄問如果不足建築師9200萬之估價怎辦？）應該不會這麼多，以實際發包價為主，萬一有超過，可搭配受益憑證，但盡量不動這步。」等語（見原審卷第79頁背面、92頁），足見上訴人亦曾明確表示因與許再添等2人間為委建關係，故其依約僅有協助許再添等2人取得建築融資之責，委建之資金仍應由許再添等2人提供，自難認上訴人有何自承應由其負責取得全部建築資金之情事。至被上訴人所指許再添曾於會議中詢問黃大維錢的問題，並稱再給黃大維2個月時間去借錢，如果不成就別做，黃大維表示會想辦法把錢借到夠（見原審卷第90頁背面）等情，衡情亦僅屬黃大維表示願盡力設法以融資借款之方式，貸得全數建築資金，以使系爭建案得以順利執行之意，尚非承諾應由上訴人負擔籌足建築資金之義務，亦無保證許再添等2人必能取得足額建築融資，而不需自行籌資之意，是被上訴人據此辯稱上訴人應有籌措建築資金之義務云云，亦難認有據。④綜上所述，依系爭興建契約之約定，上訴人與許再添等2人間
既為委建關係，原則上自應由被上訴人自行負責籌措建築資金，且觀諸系爭興建契約之相關內容，亦僅見上訴人負有與貸款銀行洽辦融資事宜之義務，而無應由上訴人負責以土地融資方式，為許再添等2人籌足全部建築資金之明確約定，自難認建築資金之籌募，乃屬上訴人應負擔之契約義務。另被上訴人雖聲請傳訊證人即介紹人史鑑豪、林鉅勇，以證明上訴人確有允諾籌措建築資金之情事云云（見本院卷第109頁），然有關上訴人與許再添等2人間合作興建房屋之權利義務關係，應以其等簽訂之系爭興建契約為準，則系爭興建契約既無應由上訴人負責籌措建築資金之明文，自無從僅以雙方在簽訂系爭興建契約前所為之相關協商情形，作為認定其等間權利義務關係之依據，是被上訴人上開聲請，並無必要，併此敘明。⑶再查，上訴人確曾依約接洽大眾商業銀行、板信商業銀行，
辦理土地建築融資相關事宜，且經上開銀行通知准予核貸，上訴人並已通知許再添等2人配合辦理融資貸款程序，然許再添等2人均未配合辦理等情，業據上訴人提出大眾商業銀行額度核貸通知書、板信商業銀行授信額度核定通知書、通知函等為證（見前審卷二第98-104、原審卷第94頁），自堪認上訴人業已依約履行為許再添等2人接洽申辦建築融資貸款之義務。至被上訴人雖指上開核貸金額經扣除吳琦以其土地設定抵押權之債權金額後，均不足系爭建案預估之建築費用云云，然承前所述，上訴人本無為許再添等2人籌措足額建築資金之義務，自不能以上訴人洽商之融資金額不足支付全部建築資金為由，逕認上訴人有何違約之情事；且吳琦所有之土地當時雖設有抵押權，然其曾於原審到庭證稱：其當時並非不願塗銷抵押權，而係因許再添等2人與上訴人就融資問題並未談妥，其縱使先塗銷抵押權亦無意義，其希望待許再添等2人與上訴人談妥後，再塗銷抵押權等語（見原審卷第156頁背面），經核尚與許再添於101年8月17日會議中所稱再給上訴人2個月時間借錢，如借不成就別做等語相符（見原審卷第90頁背面），足見有關未能辦妥建築融資之問題，並非上訴人未盡其代為洽商協辦之義務，亦與吳琦有無塗銷抵押權登記無關，而係許再添等2人不滿意銀行核貸之金額不足建築所需費用，以致遲未辦理融資貸款或信託登記等事宜甚明，此由許再添等2人已於101年5月7日取回土地及建物所有權狀（見前審卷二第123、124頁），且上訴人於102年3月15日發函催告許再添等2人配合辦理銀行融資貸款事宜（見原審卷第94頁），楊美娟隨即於102年3月22日委託律師以上訴人未依約籌措建築資金為由，主張解除系爭興建契約（見前審卷一第80、81頁）等情，亦可獲印證。是被上訴人以上訴人接洽之銀行貸款金額均不足支付建築資金，指稱上訴人未盡契約義務，並據此抗辯其等不願拆除舊屋，並無可歸責之事由云云，自非可採。
5.綜上所述，上訴人依民法第255條規定，解除與許再添等2人間之系爭興建契約，應屬合法有據。
㈢上訴人如附表所示之各項請求，可否准許？
上訴人主張被上訴人應給付上訴人如附表所示之金額，並應由曲愛美、許文龍連帶負擔1/2、楊美娟負擔1/2，均為被上訴人所否認。經查：
1.附表編號1、2、5-29部分：按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第232條、第260條分別定有明文。
又按民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採「契約解除」與「替補賠償」之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在（最高法院95年度台上字第2885號判決意旨參照）。是上訴人既因許再添等2人未於系爭建照逾期失效前，履行同意拆除舊屋之義務，以致系爭興建契約之目的無法達成，而依民法第255條規定，合法解除系爭興建契約，前已詳述，則其自得依民法民法第232條、第260條之規定，請求被上訴人賠償其所受損害。茲就上訴人之各項請求是否有據，分述如下：
①支付許再添100年9月15日簽發面額100萬元支票、支付楊美娟
100年9月15日簽發面額100萬元支票部分（即附表編號1、2）：
上訴人主張此部分款項，係其於簽訂系爭興建協議時所給付乙節，業據其提出系爭興建協議為證（見前審卷二第17-19頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人雖辯稱依系爭興建協議第4條之約定，可知上訴人給付之此筆款項乃其要求許再添等2人放棄對當時另一地主彭雪枝出售其土地之優先承買權之對價，與系爭興建契約無直接關連，且許再添等2人已依約履行，上訴人自不得請求許再添等2人賠償云云，然系爭興建協議乃許再添等2人與上訴人及吳琦為合作興建房屋而先行協議，繼而四方即訂立系爭興建契約，足見系爭興建協議之訂立目的，即在於事後另行簽立正式合作興建契約，以達成完成合作興建之最終目標，自應認有關上訴人依系爭興建協議所支付予許再添等2人之金錢，亦屬其為完成系爭建案所支出之費用；且觀諸系爭興建協議第4條所載「此款項為甲、乙方（即許再添等2人）放棄彭雪枝土地買賣契約優先購買權之價金」等語，亦與系爭建案之進行具有相當程度之關連性，則無論許再添等2人是否確已依約放棄前開優先承買權，上開款項均為上訴人為系爭建案所支出之費用，而屬其因許再添等2人違約所受之損害，自得請求賠償。
②匯款楊美娟補簡建築師費用167,949元部分（即附表編號5）：
上訴人主張此部分款項，係其為系爭建案所支出之費用乙節，業據其提出匯款申請書為證（見前審卷二第20頁），並為被上訴人所不爭執（見前審卷二第181頁背面、卷三第47頁背面），自堪認確屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，是上訴人此部分請求，自應准許。
③付史鑑豪佣金100年10月2日、100年12月2日分別簽發面額70萬元支票部分（即附表編號6、7）：
上訴人主張其為進行系爭建案，曾先後支付史鑑豪土地介紹整合費（仲介費、佣金）共計140萬元等情，業據其提出領款收據及支票為證（見前審卷二第21、22頁），並為被上訴人所不爭執（見前審卷二第182頁背面、卷三第48頁背面），自堪認確屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，是上訴人此部分請求，核屬有據。
④付許再添佣金100年12月6日簽發面額300萬元支票部分（即附表編號8）：
上訴人主張其為進行系爭建案，曾支付許再添土地介紹整合費（仲介費、佣金）共計300萬元等情，業據其提出支票及各類所得扣繳稅額繳款書等為證（見前審卷二第23頁），堪認確屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，是上訴人此部分請求，自應准許。
⑤付何鴻志建築師第1期費用100年10月21日簽發面額175,000元
支票、100年12月2日簽發面額65,000元支票、設計費用100年12月12日匯款60萬元、第2期費用101年1月5日簽發面額36萬元支票、第4期費用102年4月30日簽發面額16萬元支票部分（即附表編號9-13）：
上訴人主張其為進行系爭建案，業已陸續支付何鴻志建築師上開設計費用等情，業據其提出支票、各類所得扣繳稅額繳款書及收據等為證（見前審卷二第24-34頁），並為被上訴人所不爭執（見前審卷二第182頁背面、第183頁、卷三第49頁），經核此部分費用確屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，其請求許再添等2人如數賠償，自可准許。
⑥更換建築師付簡銘志建築師費用100年12月7日簽發面額10萬元支票部分（即附表編號14）：
上訴人主張此部分款項，係其為系爭建案所支出之費用，業據其提出支票為證（見前審卷二第35頁），且為被上訴人所不爭執（見前審卷二第181頁背面、卷三第47頁背面），應堪認確屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，是上訴人此部分請求，即應准許。
⑦智全公司鄰接山坡地地形分析及簽證第1期款101年4月17日簽
發63,000元支票、排水審查及簽證全期款101年6月21日匯款8萬元、地形分析及簽證尾款101年7月5日匯款42,000元部分（即附表編號15-17）：
上訴人主張其為進行系爭建案，業已陸續支付智全公司上開費用等情，業據其提出支票、統一發票、匯出匯款申請書等為證（見前審卷二第36-38頁），並為被上訴人所不爭執（見前審卷二第181頁反面、卷三第47頁背面），經核此部分費用確屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，其請求許再添等2人如數賠償，自可准許。
⑧開泰公司工程地形測量費101年9月10日簽發面額18,900元支票部分（即附表編號18）：
上訴人主張此部分款項，係其為系爭建案所支出之費用，業據其提出支票及統一發票為證（見前審卷二第39頁），且為被上訴人所不爭執（見前審卷二第182頁、卷三第47頁背面），自堪認確屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，是上訴人此部分請求，應可准許。
⑨何鴻志建築師代墊建照規費101年8月7日匯款20,973元部分（即附表編號19）：
上訴人主張其為進行系爭建案，曾支付何鴻志建築師上開費用等情，業據其提出臺北市建築管理工程處規費繳款書、匯出匯款申請書、請款單等為證（見本審卷二第40、41頁），且為被上訴人所不爭執（見前審卷二第182頁、卷三第47頁背面），則此項費用自屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，是其此部分請求，即堪准許。
⑩何鴻志建築師變更起造人101年9月10日匯款3萬元部分（即附表編號20）：
上訴人主張其為進行系爭建案，曾支付何鴻志建築師變更起造人費用3萬元等情，業據其提出匯出匯款申請書、各類所得扣繳稅額繳款書及收據等為證（見前審卷二第42、43頁），自堪信為真實。被上訴人雖辯稱該筆費用係為將起造人由彭雪枝變更為吳琦所支出之費用，應與許再添等2人無關云云，然吳琦既與許再添等2人均為系爭興建契約中應提供土地參與合作興建之地主，則關於將起造人變更為吳琦所支出之相關費用，自屬上訴人為履行系爭興建契約所支付之費用，亦屬其因許再添等2人違約所受之損害甚明，是上訴人此部分請求，應可准許。
⑪付土地開發整合費519,750元部分（即附表編號21）：
上訴人主張系爭建案係由其公司副總經理黃大維負責整合土地，又上訴人業依該公司專案獎金管理辦法，支付黃大維系爭建案之第一階段專案開發獎金519,750元等情，業據其提出薪資所得扣繳稅額繳款書、領據及上訴人專案獎金管理辦法等為證（見前審卷二第105-110頁），尚堪信為真實。被上訴人雖辯稱黃大維係上訴人之員工，故上訴人依其與黃大維間之契約關係給付相關報酬，本屬當然，並非其所受之損害云云，然黃大維既係為上訴人處理系爭建案土地整合開發事宜之人，此觀被上訴人所提歷來會議記錄中均由黃大維代表上訴人出席等情甚明（見原審卷第79-93頁），則上訴人為此支付黃大維之專案獎金，自屬上訴人為進行系爭建案所支出之費用，亦為上訴人因許再添等2人違約所受之損害，核與黃大維是否為上訴人之受僱人無關，是被上訴人以前揭理由，否認上訴人受有此部分損害，要非可取。上訴人主張此部分費用應由許再添等2人賠償，洵屬有據。
⑫何鴻志建築師辦建照展期102年1月10日支出3萬元支票部分（即附表編號22）：
上訴人主張其為進行系爭建案，曾支付何鴻志建築師上開費用等情，業據其提出支票、各類所得扣繳稅額繳款書及收據等為證（見前審卷二第45、46頁），且為被上訴人所不爭執（見前審卷二第182頁、卷三第47頁背面），則此項費用自屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，是其此部分請求，即堪准許。
⑬空污費7,450元、臺北市政府環保局規費1,500元部分（即附
表編號23、24部分）：上訴人主張其為進行系爭建案，曾支付上開費用等情，業據其提出臺北市營建工程空氣污染防制費繳款書、臺北市政府環境保護局規費收據等為證（見前審卷二第47、48頁），且為被上訴人所不爭執（見前審卷二第182頁、卷三第47頁背面），則此項費用自屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，是其此部分請求，應可准許。
⑭松興公司代墊水電費101年9月10日匯款4,650元部分（即附表編號25）：
上訴人主張其為進行系爭建案，曾支付上開費用等情，業據其提出匯出匯款申請書、付款請示單、臺北自來水事業處用戶繳費收據、繳款通知單及收據等為證（見前審卷二第49-51頁），且為被上訴人所不爭執（見前審卷二第182頁、卷三第47頁背面），則此項費用自屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，是其此部分請求，應堪准許。
⑮委託統鋐公司代辦申報開工費用31,500元部分（即附表編號26）：
上訴人主張其為進行系爭建案，曾支付上開費用等情，業據其提出統一發票、報價單等為證（見前審卷二第52、53頁），且為被上訴人所不爭執（見前審卷二第182頁、卷三第47頁背面），則此項費用自屬上訴人因許再添等2人違約所受之損害，是其此部分請求，應可准許。⑯101年7月至102年7月之人事費用1,817,230元部分（即附表編號27）：
上訴人主張其為進行系爭建案，於101年7月至102年7月間，共支出相關人事費用1,817,230元等情，固據其提出員工薪資清冊、銀行轉帳明細表、個人勞健保費用明細表、勞工保險局保險費繳款單、勞工保險局勞工退休金繳款單等為證（見前審卷一第161-239頁、卷二第61-73頁），然觀諸上開資料內容，尚無法證明該等員工所從事之業務工作是否確與系爭建案有關，及關連之程度或比例為何，是上訴人逕以其自行製作之表冊，主張前揭費用均屬其為進行系爭建案所支出之人事費用，自難認可採，其此部分請求，尚無從准許。
⑰恒典律師費用15萬元、20萬元部分（即附表編號28、29）：
上訴人主張其為處理系爭建案衍生之訴訟事件，業已支出前揭律師費用等情，固據其提出支票、各類所得扣繳稅額繳款書、律師事務所函及委任契約書等為證（見前審卷二第87-97頁），然上訴人支出之上開律師費用，經核並非其為履行系爭興建契約所支出之費用，而係其於許再添等2人違約後，為行使其相關權利而支付之律師酬金，自非屬因許再添等2人違約所生之損害，而不得請求賠償。是上訴人此部分請求，即不應准許。
2.附表編號3、4部分：上訴人主張許再添等2人有前述不履行系爭興建契約之情事，自應依系爭興建協議第7條：「甲乙丙三方如有任一方不履行合建契約時需賠償另外兩方各新台幣兩佰萬元整。…」之約定，分別賠償上訴人200萬元等情，固有系爭興建協議在卷可憑（見前審卷二第17-19頁），然兩造既不爭執上訴人與許再添等2人於簽訂系爭興建協議時，僅約定日後應另行訂定正式之合建契約，亦即當時尚無正式合建契約存在，則系爭興建協議第7條所稱如任一方不履行「合建契約」，衡情自難認係指當時尚未簽訂亦無具體內容之系爭興建契約，而應解為係指任一方不履行系爭興建協議所定應另行簽訂正式合作興建契約之義務，較為合理可採。是以，許再添等2人於簽訂系爭興建協議後，既已依約與上訴人另行簽訂系爭興建契約，自未構成系爭興建協議第7條所定之違約事由，是上訴人據此主張許再添等2人應分別賠償其200萬元云云，洵非可採。
3.綜上所述，上訴人因許再添等2人未於系爭建照逾期失效前，履行同意拆除舊屋之義務，以致系爭興建契約之目的無法達成，所受之損害金額合計為8,877,672元（參附表）。又上訴人主張上開損害應由許再添等2人各負擔1/2，被上訴人則辯稱因吳琦亦未履行拆除舊屋之義務，故不應僅由許再添等2人負擔賠償責任云云。經查，系爭興建契約第7條約定：
「有關營建之企劃、設計、建築、監造、檢查、申領建照、領取使用執照及工程所需之一切費用包括：地質鑽探、營建施工一切費用，工資、材料、機械設備等，竣工同時需接水、接電、電信等公共工程所需一切費用，均由甲（即楊美娟）、乙（即許再添)、丙(即吳琦）三方共同平均負擔並確實營造。使用之建材與設備需經甲、乙、丙三方審查同意，本建築基地所產生之設計費及營造成本依附件二付款方式由甲、乙、丙三方各自負擔三分之一」，第9條第2項亦載明：「
甲、乙、丙三方如違反本約任何一條款而未於丁方（即上訴人）通知30日內改善者，視同違約，應按丁方已投入之建築及管銷費用計算違約罰款各自賠償丁方」等語（見原審卷第12頁背面、第13頁），是依上開約定內容可知，楊美娟、許再添及吳琦等3人就系爭興建契約應負之責任比例，應為均等。又被上訴人雖稱吳琦亦未在系爭建照失效前拆除舊屋，故同有債務不履行之情事云云，然查，許再添等2人及吳琦、上訴人、傑昇公司於102年4月15日簽署系爭協議書時，傑昇公司開發部經理卓豐勝即曾表示房子必須拆除，並於同年月22日交付許再添等2人及吳琦切結書，惟僅有吳琦於切結書簽名後交回予卓豐勝，許再添等2人則未交付等情，業據證人卓豐勝於原審到庭結證明確（見原審卷第162頁背面），並當庭提出吳琦出具之切結書原本為證（經原審法官核閱後發還），足見吳琦雖未自行拆除舊屋，然已於102年4月22日出具切結書表示同意將舊屋拆除，自與許再添等2人始終未曾同意拆除舊屋之情形不同，且吳琦出具前揭切結書時，臺北市政府都發局尚未發函要求補正相關資料（見本院卷第207頁），系爭建照亦未因逾期開工且未於期間內補正相關資料而失效，自應認吳琦業已於系爭建照失效前，依約履行同意拆除舊屋之義務，而無債務不履行之情事。從而，於系爭建照失效前，既僅有許再添等2人仍不願拆除舊屋，吳琦則已另行出具切結書，同意拆除舊屋，則有關上訴人因系爭建照失效、系爭建案無法繼續執行所受之損害，自應由許再添及楊美娟各負擔1/2之賠償責任。是上訴人主張許再添之繼承人曲愛美、許文龍應連帶給付上訴人4,438,836元（0000000×1/2＝0000000）、楊美娟應給付上訴人4,438,836元，堪認有據，應予准許；逾此範圍之請求，則不應准許。又上訴人另依系爭興建契約第9條第2項約定、民法第259條第1、2款、第231條、第233條、第226條第1項項、第179條等規定為請求，經核並不能受更有利之判決，自無庸再予審究，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第232條規定，請求曲愛美、許文龍連帶給付上訴人4,438,836元，楊美娟給付上訴人4,438,836元，及均自上訴人105年5月2日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即105年5月5日（見前審卷三第52頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加請求曲愛美、許文龍再連帶給付上訴人2,254,910元本息，楊美娟再給付上訴人2,254,910元本息部分，均無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。另上開判決上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
書記官 崔青菁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。臺灣高等法院民事裁定
主 文原判決原本及正本中關於主文第五項「第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人曲愛美、許文龍連帶負擔五分之二，被上訴人楊美娟負擔五分之二，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔」之記載，應更正為「第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人曲愛美、許文龍連帶負擔五分之二，被上訴人楊美娟負擔五分之二，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔」。
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。
二、查本院前開判決原本與正本有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。但如對本判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
書記官 崔青菁
附表
請求項目 原審主張 上訴範圍 追加金額 本院准許 1 支付許再添100年9月15日 簽發100萬元支票 0000000 0000000 0 0000000 2 支付楊美娟100年9月15日 簽發100萬元支票 0000000 0000000 0 0000000 3 許再添違約賠償200萬元 0 0 0000000 0 4 楊美娟違約賠償200萬元 0 0 0000000 0 5 匯款楊美娟補簡建築師費用 167,949元 167949 167949 0 167949 6 付史鑑豪佣金100年10月2日 簽發面額70萬元支票 700000 700000 0 700000 7 付史鑑豪佣金100年12月2日 簽發面額70萬元支票 700000 700000 0 700000 8 付許再添佣金100年12月6日 簽發面額300萬元支票 0000000 0000000 0 0000000 9 付何鴻志建築師第1期費用 100年10月21日簽發面額 175,000元支票 175000 175000 0 175000 10 付何鴻志建築師第1期費用 100年12月2日簽發面額 65,000元支票 65000 65000 0 65000 11 付何鴻志建築師公會設計費 100年12月12日匯款60萬元 600000 600000 0 600000 12 付何鴻志建築師第2期費用 101年1月5日簽發面額36萬元支票 360000 360000 0 360000 13 付何鴻志建築師第4期費用 102年4月30日簽發面額16萬元支票 160000 160000 0 160000 14 更換建築師付簡銘志建築師費用100年12月7日簽發面額10萬元支票 100000 100000 0 100000 15 智全公司鄰接山坡地地形分析及簽證第1期款101年4月17日簽發63,000元支票 63000 63000 0 63000 16 智全公司鄰近山坡地排水審查及簽證全期款101年6月21日匯款8萬元 80000 80000 0 80000 17 智全公司鄰接山坡地地形分析及簽證尾款101年7月5日匯款 42,000元 42000 42000 0 42000 18 開泰公司工程地形測量費101年9月10日簽發面額18,900元支票 18900 18900 0 18900 19 何鴻志建築師代墊建照規費 101年8月7日匯款20,973元 20973 20973 0 20973 20 何鴻志建築師變更起造人 101年9月10日匯款3萬元 30000 30000 0 30000 21 付土地開發整合費519,750元 519750 519750 0 519750 22 何鴻志建築師辦建照展期 102年1月10日支出3萬元支票 30000 30000 0 30000 23 空污費7450元 7450 7450 0 7450 24 臺北市政府環保局規費1500元 1500 1500 0 1500 25 松興公司代墊水電費 101年9月10日匯款4650元 4650 4650 0 4650 26 傑昇公司委託統鋐公司代辦 申報開工費用31,500元 31500 31500 0 31500 27 榕庭101年7月至102年7月 興隆案人事費用1,817,230元 0000000 0000000 159820 0 28 恒典律師費用15萬元 0 0 150000 0 29 恒典律師費用20萬元 0 0 200000 0 合計 00000000 00000000 0000000 0000000