臺灣高等法院民事判決108年度重上更三字第173號上 訴 人 祭祀公業王合和法定代理人 王博源
王文堅王阿宗王奕荃訴訟代理人 王志哲律師
楊金順律師上 一 人複 代理人 方志偉律師訴訟代理人 蔡玫真律師上 一 人複 代理人 葉蓉棻律師
參 加 人 王進興
陳玉桂陳鴻亮上二人共同訴訟代理人 李佳翰律師複 代理人 林奕辰律師被 上訴人 王飛旺訴訟代理人 蘇弘志律師
詹文凱律師吳振東律師上列當事人間確認優先承購權等事件，上訴人對於中華民國96年5月31日臺灣士林地方法院95年度重訴字第335號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於110年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用暨參加訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人祭祀公業王合和之法定代理人原為王文雄、王文堅、王文章，嗣變更為王博源、王文堅、王阿宗、王奕荃，並於民國110年1月14日聲明承受訴訟（見本院卷二第339至346頁），核無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人王飛旺（原名王飛助）主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○000○000○000○000地號等6筆土地（各筆土地以下均省略市、區、地段稱之；414至418地號土地，合稱414等5筆土地；414至418及435地號土地合稱系爭土地）為上訴人祭祀公業王合和所有。伊則為414等5筆土地之地上權人，且係上訴人之派下員而為系爭土地之公同共有人。詎上訴人於95年7月4日與參加人陳鴻亮及陳玉桂（下稱陳鴻亮等2人）就系爭土地簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），卻未通知伊行使優先承購權。伊知悉後，已於95年11月23日發函向上訴人主張以同一條件行使優先承購權，詎上訴人對伊之優先承購權存否有爭執。爰依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用同條第4項規定，請求擇一確認伊就系爭土地有優先承購權存在，並命上訴人依系爭契約同一條件，與伊訂立書面買賣契約，及將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予伊之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院前審部分廢棄改判，及駁回上訴人其餘上訴，兩造均不服提起第三審上訴，由最高法院廢棄發回本院審理）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊前經逾2分之1派下員同意，擬將系爭土地出售予第三人，因地上權人即派下員王阿聲表示願意優先承購，與王阿聲成立買賣契約。嗣王阿聲將買賣契約讓與陳鴻亮等2人概括承受，伊與陳鴻亮等2人乃於95年7月4日簽訂系爭契約。伊非將系爭土地出賣予派下員以外之第三人，被上訴人不得依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定，行使優先承購權。且陳鴻亮等2人前曾以系爭契約為據，起訴請求伊將系爭土地移轉登記予其等2人，登記權利範圍各為2分之1，經臺灣臺北地方法院於96年4月30日以96年度重訴字第252號為陳鴻亮等2人全部勝訴之判決，並業於96年5月28日確定（下稱北院252號確定判決），被上訴人為伊之派下員，應受此判決拘束，不得再為相反之主張。又伊依規約第6條規定處分系爭土地，規約中並無派下員得優先承購之規定，被上訴人亦不得依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定行使優先承購權。再者，系爭土地有附表1所列之地上權設定登記，被上訴人雖因繼承而為其中附表1編號12所列地上權之共有人，但該地上權之權利範圍面積僅有102.68平方公尺，被上訴人就該地上權之應有部分則僅有5分之2，被上訴人於95年7月4日系爭契約簽訂當時，係與訴外人李王有、王林雪公同共有414至418等5筆土地上599建號建物（下稱599號建物），至99年9月27日辦理分割繼承登記時，始將599號建物登記為被上訴人單獨所有，被上訴人不得未經李王有、王林雪同意，即單獨依土地法第104條第1項規定就系爭土地行使優先承購權，縱得行使，亦不得就系爭土地全部為之。另伊自94年7月起，迭次催告被上訴人行使優先承購權，初未獲置理，嗣被上訴人雖曾表示行使優先承購權，但經伊催告，迄今未履行系爭契約之付款條件，顯然已經放棄優先承購權。倘認兩造就系爭土地因被上訴人行使優先承購權而成立買賣契約（下稱系爭承購契約），被上訴人逾期未依系爭契約之條件履行，系爭承購契約亦已經伊合法解除。若認伊解除系爭承購契約不合法，附表1所列地上權人中之訴外人白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、黃福來、柯義和及施和美（下稱白金樹等7人），亦已依土地法第104條規定行使優先承購權，並依臺灣士林法院98年度重訴字第435號確定判決（下稱士院435號確定判決），於102年7月23日就系爭土地辦理所有權應有部分之移轉登記如附表3所示。被上訴人前揭移轉所有權之請求，已因此給付不能。此外，依系爭契約第3至5條，陳鴻亮等2人應於產權移轉及點交同時給付伊買賣價金，倘認被上訴人得請求伊移轉及點交系爭土地，伊就此行使同時履行抗辯權等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第428至438頁）：㈠系爭土地於36年7月1日登記為上訴人所有。
㈡訴外人即被上訴人之被繼承人王賢於38年10月24日就坐落臺
北縣○○鄉○○○○○○○○○○000地號土地（歷經改制、重測及分割等，現為414等5筆土地）與上訴人設定權利範圍面積為102.68平方公尺之地上權（見本院102年度重上更㈡字第51號卷〈下稱更2卷〉二第182至183頁，下稱王賢地上權）。王賢於39年7月6日死亡，其全體繼承人即李王有、王林雪及被上訴人等3人於84年12月25日簽訂遺產分割協議書，約定王賢地上權由被上訴人及李王有各繼承其應有部分5分之2，王林雪繼承其應有部分5分之1，並於86年1月16日辦理繼承登記（見本院96年度重上字第378號卷〈下稱重上卷〉四第116頁、原審卷一第20、29、39、50、59頁、重上卷三第302、316、329、345、359頁）。李王有所繼承之王賢地上權應有部分5分之2，於96年8月8日輾轉登記由訴外人陳玉蓮取得；王林雪所繼承之王賢地上權應有部分5分之1，則輾轉依序於96年9月20日、96年9月29日、96年10月2日、96年10月8日、96年10月5日分別由彭順發、白金樹、施和美、陳玉桂及陳鴻亮各取得其應有部分35分之1，於97年8月29日由黃福來取得其應有部分35分之2（見更2卷一第245至246、261至262、278至2
80、296至297、312至313頁）。㈢坐落臺北縣○○鄉○○○○○○○○○○000地號土地上建物號數465建物
（門牌○○街00號，歷經改制、重測等，現登記為臺北市○○區○○段○○段000○號建物，即599號建物），於39年4月10日登記為王賢所有，其地面層面積則登記為102.68平方公尺（見更2卷二第180頁、本院卷一第453至456頁）。嗣王賢於39年7月6日死亡，繼承人李王有、王林雪及被上訴人於84年12月25日簽訂遺產分割協議書，約定由被上訴人單獨取得599號建物（見重上卷四第116頁），並於99年9月27日辦理分割繼承登記（見本院99年度重上更㈠字第79號卷〈下稱更1卷〉一第185頁、本院卷一第391、453至456頁）。
㈣上訴人就414等5筆土地，除有附表1編號12所列王賢地上權之
設定外，另亦設定有如附表1編號2至11及13權利範圍欄所載面積之地上權，並因各該地上權之存在，而有「對應建物」欄所列建物之建築。又上訴人就416地號土地，另設定附表1編號1權利範圍欄所載面積之地上權，並因該地上權之存在，而有「對應建物」欄所示建物之建築。前揭地上權之地上權人，於102年7月26日登記之權利人、登記日期及應有部分比例，詳如附表1備註欄所示（見更2卷一232至317頁、本院卷二第227至327頁）。㈤附表1所列地上權所對應之建物，於98年4月20日登記之所有
權人、登記日期及應有部分比例，如附表1備註欄所示（見更2卷一232至317頁、本院卷二第227至327頁）。
㈥被上訴人、王阿聲、王守成、王秋騫、王啟民、王幸慶、王
水壽、王順治、王土水、王韋翔、王耀、王勝雄、王崟羽及王順立均為上訴人之派下員，並因此曾為系爭土地全部之公同共有人，公同共有期間包括自93年1月5日起至96年9月20日止（見原審卷一第135至141頁）。
㈦上訴人於95年7月4日與陳鴻亮等2人簽訂原審卷一第84至88頁所示之土地買賣契約書（即系爭契約）。
㈧被上訴人於95年10月2日寄發如原審卷一第62頁所示之存證信
函予上訴人，表示依土地法第34條之1規定，就欲處分之土地行使優先承購權等；上訴人則於95年10月26日寄發如原審卷一第94至95頁所示之存證信函予被上訴人，請被上訴人於10日內交付新臺幣（下同）1億元之訂金等。被上訴人續於95年11月6日寄發如重上卷二第95至96頁之存證信函予上訴人，請求上訴人提供系爭契約等；上訴人則於95年11月15日再寄發如原審卷一第96至99頁之存證信函，請被上訴人於文到10日內備妥價金以履行系爭契約等。嗣被上訴人於95年11月21日提起本件訴訟，主張其得依土地法第34條之1及104條第1項規定，就系爭契約行使優先承購權（見原審卷一第6至10頁），復另於95年11月23日寄發如重上卷二第105至106頁所示之存證信函予上訴人，並於同日送達上訴人。上訴人並曾於96年7月3日以書狀催告被上訴人於10日內依系爭契約履行，並表示逾期視同放棄優先承購權，並即解除被上訴人契約（見重上卷一第22頁）。
㈨施和美於96年9月20日向上訴人寄發存證信函，表示其本人併
白金樹、陳玉蓮、陳明雄、彭順發、柯義和、陳洪雪及訴外人新店建設股份有限公司（下稱新店建設公司）、李長佳、林錦隆就系爭契約行使優先承購權（見重上卷二第189頁）；王守成、王秋騫、王啟民、王幸慶、王水壽、王順治、王土水、王韋翔、王耀、王勝雄、王崟羽及王順立，亦於96年9月20日向上訴人表示就系爭契約行使優先承購權（見重上卷二第153至188頁）。
㈩陳鴻亮等2人依系爭契約為據，起訴請求上訴人將系爭土地移
轉登記予陳鴻亮等2人，登記權利範圍各2分之1，經臺灣臺北地方法院於96年4月30日以96年度重訴字第252號判決陳鴻亮等2人全部勝訴，業於96年5月28日確定（下稱北院252號確定判決，見本院卷二第79至82頁）。
白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、黃福來、柯義和及施和
美（即白金樹等7人）起訴主張其等為系爭土地之地上權人，得依土地法第104條規定行使優先承購權等情，經臺灣士林法院於99年7月28日以98年度重訴字第435號判決，依其等聲明確認前揭優先承購權存在，並命上訴人按系爭契約同一條件與白金樹等7人訂立書面買賣契約，及將系爭土地移轉登記予白金樹等7人，該判決業於99年8月24日確定（即士院435號確定判決）。
系爭土地於102年7月23日以99年8月24日判決移轉為原因，將
附表3應有部分欄位所載比例之應有部分，移轉登記予白金樹等7人，其中416地號土地部分，上訴人仍保有其應有部分萬分之2927，其餘地號土地部分，上訴人各保有應有部分萬分之3475（見原審卷一第13至61頁、更2卷一第232至317頁、卷六第22至50頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意以本院110年4月20日準備程序中協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷二第431至438頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人就系爭契約，得否依土地法第104條第1項前段規定
，行使優先承購權？⒈被上訴人就414等5筆土地有如附表1編號12所示之地上權而行
使優先承購權，應否得他地上權共有人之同意，其單獨為之，效力如何？①按地上權之各共有人對於第三人，得就地上權之全部為本
於地上權之請求，此見民法第831條準用同法第821條前段規定即明。又土地法第104條第1項前段規定基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先承購之權，係指地上權人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意。此項優先承購之權之行使，乃本於地上權之請求，地上權之各共有人，自均得就地上權之全部，對於第三人行使之。
②系爭土地其中414等5筆土地，前由上訴人與王賢於38年10
月24日設定權利範圍面積為102.68平方公尺之王賢地上權，其上存有於39年4月10日登記為王賢所有，地面層面積為102.68平方公尺之599號建物，堪認414等5筆土地其中之102.68平方公尺即為王賢地上權之基地。嗣王賢於39年7月6日死亡，其繼承人李王有、王林雪及被上訴人已於84年12月25日簽訂遺產分割協議書，約定王賢地上權由被上訴人及李王有各繼承其應有部分5分之2，王林雪繼承其應有部分5分之1，並於86年1月16日辦理繼承登記。又李王有之王賢地上權應有部分於96年8月8日輾轉登記由陳玉蓮取得，王林雪之王賢地上權應有部分則於96年9月20日輾轉由彭順發取得；至於599號建物，李王有、王林雪及被上訴人亦於前揭遺產分割協議書中約定：由被上訴人單獨取得，並已於99年9月27日辦理分割繼承登記等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈡、㈢）。此其間，上訴人於95年7月4日與陳鴻亮等2人簽訂系爭契約，將系爭土地出售予陳鴻亮等2人，兩造亦無爭執（見兩造不爭執事項㈦），則上訴人於95年7月4日出售系爭土地予陳鴻亮等2人時，被上訴人為附表1編號12所列王賢地上權之共有人，依照前開說明，其如對於系爭土地有行使優先承購之權，尚不因未經他共有人之同意即受影響。⒉被上訴人因繼承而為599號建物之公同共有人，至99年9月27
日始辦理分割繼承登記，是否影響其行使優先承購權？①按土地法第104條第1項關於基地或房屋優先承購權規定，
旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權、典權或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先承購權之適用（最高法院99年度台上字第775號判決意旨參照）。②本件系爭土地中414等5筆土地之102.68平方公尺因王賢地
上權之設定而為599號建物之基地，被上訴人於95年7月4日上訴人與陳鴻亮等2人簽訂系爭契約出售系爭土地時，為王賢地上權之共有人，並與李王有及王林雪公同共有地上權基地上之599號建物，且已就該建物已成立遺產分割協議，約定由被上訴人單獨取得599號建物，均如前述。
被上訴人既為599建號建物公同共有人，即難謂於地上權基地上無房屋之建築，倘僅因其為基地上房屋之公同共有人，即否准被上訴人就系爭土地行使優先承購權，應有違土地法第104條第1項之促使建物與其基地所有權合歸一所有，使其法律關係單純化，以盡經濟上效用，並杜紛爭之立法意旨。據此，被上訴人如對於系爭土地有行使優先承購之權，亦不因未經他共有人之同意即受影響。⒊被上訴人如得行使優先承購權，其範圍如何？得否購買系爭
土地全部？或僅得購買一部、特定部分或一定比例之應有部分？①按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先承購之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先承購之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104條第1項定有明文。所謂基地之地上權人，係指就基地設定地上權而在其上興建建築物之人，如地上權之範圍僅為土地之一部，其餘部分固無地上權，致地上權人之優先承購權僅及於其設定範圍內之基地。惟所謂依同樣條件優先購買，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人得要求優先成為基地買受人而言。易言之，在地上權人行使優先購買權時，對基地出賣人而言，僅買賣契約相對人即買受人變更為地上權人而已，其餘因基地買賣契約所生相關法律關係、所得行使與負擔之權利及義務，與原應與第三人成立買賣契約所生者，並無不同。據此，地上權人行使優先購買權，應接受土地所有權人與他人所訂之原買賣契約，就標的、價金等一切條件全部優先承買，此可避免優先購買權之行使損及土地所有權人全部土地合併處分之經濟價值，亦可避免承購部分與剩餘部分土地間互有價差，卻為符合同樣條件之規定，須以同一買賣價金基礎計算優先承購之價額，致失之公平之情事，並可避免僅就特定部分土地行使優先承買權，造成法律關係之複雜化或面臨買賣契約部分條件實際上難以分割履行之困境。簡言之，基地地上權人行使優先購買權時，應接受土地所有權人與他人所訂原買賣契約之包含標的、價金等一切條件，不得部分不接受或予以變更（最高法院103年度台上字第1787號判決意旨參照）。至於同一買賣契約之買賣標的，如有2個以上地上權人行使優先承購權，則應依土地法第104條第1項後段規定，依其登記順序定之（學者陳立夫所著「基地‧房屋之優先購買權：土地法第一百零四條」一文亦採此見解，見本院卷二第477至480頁）。
②本件系爭契約第2條約定：系爭土地其中414、416、418、4
35地號土地中338坪未計價金，係上訴人提供作為陳鴻亮等2人處理買賣標的土地及臺北市○○區○○段○○段0000○00000地號土地上地上權塗銷及地上物清除之費用，該費用雙方同意不再因實際處理支出金額之多寡，而計算找補等語，此等買賣條件係基於系爭土地整體開發利用而為價金折讓之約定，實際上難以分割履行，系爭土地之地上權人行使優先承購權，自應接受全部買賣條件，不得部分不接受或予變更。又上訴人與陳鴻亮等2人簽訂系爭契約時，被上訴人與李王有及王林雪公同共有599號建物，該建物以王賢地上權在416地號土地之102.68平方公尺範圍為建築基地，被上訴人則為該地上權之共有人，已如前述。依照前開說明，被上訴人原非不得就系爭土地行使優先承購權。惟被上訴人就王賢地上權應有部分5分之2之登記次序為11-2，該地上權設定之414等5筆土地，另有附表1編號2所列登記次序分別為1-14、1-16、1-18、1-19、1-20之地上權人白金樹（96年7月30日取得應有部分4分之1）、彭順發（96年8月2日取得應有部分12分之1）、陳明雄（96年8月15日取得應有部分4分之1）、陳洪雪（96年8月27日取得應有部分4分之1）、林錦隆及李長佳共12分之1（分別於96年7月30日、96年8月2日各取得應有部分1/12，均於97年8月29日讓與黃福來），其等因上訴人96年9月12日之通知，於96年9月20日依土地法第104條規定，以其等為地上權人為由，就系爭土地向上訴人行使優先承購權，有存證信函、掛號郵件收件回執及土地登記謄本在卷可稽（見重上卷二第140至152、189頁、更2卷一第244、260、278、295、311、236至237、252至253、268至269、287至288、303至304頁）。又附表1編號2地上權對應之588建號建物（門牌○○路00巷00弄00號），其時亦為白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、林錦隆及李長佳共有（見兩造不爭執事項㈣及附表編號2備註欄）。據此，系爭契約既另有登記次序先於被上訴人之前揭地上權人行使優先承購權，依照前揭說明，應僅登記次序在先之白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、林錦隆、李長佳等人就系爭土地全部有優先承購權，被上訴人無從再就系爭土地行使優先承購之權。
③被上訴人雖主張：白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、林
錦隆、李長佳在系爭契約簽訂時，尚非系爭土地之地上權人，就系爭土地並無優先承購權，且其等之地上權前手既已出賣地上權，可視為已經拋棄行使優先承購權，其等自無從繼承取得優先承購權云云。然查，土地法第104條第1項規定之地上權人優先承購權，旨在促進房屋與基地所有權合歸於一，為地上權人本於地上權對於基地所有權人之請求權利，法律並無地上權轉讓他人即擬制拋棄行使之規定，被上訴人主張地上權人轉讓地上權即應視為拋棄行使優先承購權，核非可採。次查，414等5筆土地在上訴人與陳鴻亮等2人於95年7月4日簽訂系爭契約前，即存在附表1編號2所列地上權，其第一次設定登記時間為39年4月10日，而系爭契約簽訂當時，該筆地上權之地上權人為訴外人潘尾、王美惠、王秋春、王秋芬、王土水及黃孟嫻，其中黃孟嫻於95年9月8日將其地上權讓與陳鴻亮；王美惠於95年9月8日將其地上權讓與陳鴻亮；王秋春、王秋芬則於95年9月18日將其地上權讓與陳玉桂；潘尾於96年8月27日將其地上權讓與陳洪雪；王土水於96年8月15日將其地上權讓與陳明雄。嗣陳鴻亮於96年7月30日再將受讓自黃孟嫻部分讓與白金樹，讓受自王美惠部分讓與林錦隆；陳玉桂則於96年8月2日將受讓自王秋春部分讓與李長佳，受讓自王秋芬部分讓與彭順發（見更2卷二第44頁被上訴人提出之地上權移轉登記異動表），被上訴人僅空言主張其等拋棄地上權之行使，未能舉證以實其說，要難認定前揭前手地上權人在白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、林錦隆、李長佳繼受取得附表1編號2所列地上權及其所對應之589建號建物前，曾經就系爭契約買賣標的即系爭土地拋棄行使優先承購權，是以白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、林錦隆、李長佳應已分別繼受取得各自前手因系爭契約簽訂所生之優先承購權，其等經上訴人於95年9月12日通知，隨即於95年9月20日寄發存證信函行使此項優先承購之權，其效力自不因於系爭契約簽訂後始取得地上權而受影響。
㈡被上訴人就系爭契約，得否依土地法第34條之1第5項準用同
條第4項規定，行使優先承購權？⒈上訴人處分系爭土地全部，有無土地法第34條之1第5項之適
用？①按祭祀公業條例公布施行前成立之祭祀公業為依台灣習慣
所成立，祭祀公業財產為派下員全體所公同共有，依民法第828條第1項規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或法律行為或習慣定之」之意旨，祭祀公業之規約自為派下公同關係之權利義務判斷之準據。內政部訂定祭祀公業土地清理要點（該要點於祭祀公業條例公布施行後已廢止，下稱清理要點）乃為清理祭祀公業土地加強其管理與使用而頒布施行，並非派下員即公同共有人間私權之依據，清理要點第19點明定：「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1第5項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限。」僅在補充揭示於無規約時或規約中未明定祭祀公業土地處分或設定負擔等相關規定者，得依土地法第34條之1第5項規定辦理而已。
②本件上訴人規約第6條規定：「本祭祀公業處分財產，經半
數派下員同意，授權管理人為之。」依其文義為就處分公業財產之方法之約定，至派下員於祭祀公業處分土地時，有無相當於土地法第34條之1第4項規定之優先承購權等，並無隻字片語提及，自不排除土地法第34條之1第5項之適用。準此，上訴人處分系爭土地全部，原非無土地法第34條之1第5項之適用。
⒉陳鴻亮等2人就系爭契約之買受人權利義務，是否繼受自王阿
聲？被上訴人是否因王阿聲為系爭土地之公同共有人而不得行使優先承購權？①按土地法第34條之1第4項所定共有土地優先承購權之行使
，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先承購權即無從發生（最高法院65年台上字第2113號判例參照）。又土地法第104條規定基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先承購之權，觀其文義，亦以基地所有權人有效出賣地上權之基地與第三人為前提，否則無由發生。本件系爭契約第1條第2項固記載：「乙方（即上訴人）前因擬將買賣標地土地依本契約約定之條件出售予第三人，經地上權人王阿聲通知乙方行使優先承購權，雙方因此成立買賣關係，現王阿聲願將其與乙方之買賣關係讓予甲方（即陳鴻亮等2人）概括承受，甲乙雙方均表示同意，爰訂立本契約。」（見更2卷五第18頁），王阿聲於95年7月4日出具同意書亦記載：「……本人業已委請林永頌律師於期限內覆函表示本人行使優先承購權之意，本人玆此同意，將行使上述優先承購權而成立之買賣契約，讓與陳鴻亮、陳玉桂，由受讓人逕與出賣人簽訂書面之買賣契約」云云（見原審卷一第125頁）。然上訴人自承：王阿聲於主張優先承購權時，伊尚未與任何第三人成立買賣契約等語（見更2卷四第219頁），據此，王阿聲即無行使優先承購權而與上訴人成立買賣契約之餘地，陳鴻亮等2人亦無從概括承受該不存在之買賣契約，前揭同意書及系爭契約記載前揭內容，及系爭契約以此為簽訂契約之緣由，均屬誤會。上訴人據此誤會辯稱：系爭契約原由派下員王阿聲行使優先承購權而向伊購買系爭土地云云，即與事實不符。被上訴人自不因系爭契約及王阿聲同意書之前揭記載，即不得就系爭土地行使土地法第34條之1第4項所定之優先承購權。
②上訴人雖改辯稱：王阿聲之同意書所稱優先承購，係指伊
優先賣予派下員，並非行使法律上之優先承購權，伊與派下員王阿聲就系爭土地之買賣意思表示合致，買賣契約仍應成立。王阿聲嗣將該買賣契約讓與陳鴻亮等2人概括承受，被上訴人亦不得行使土地法第34條之1所定之優先承購權云云。然查：系爭契約就買賣價款、付款方法、產權移轉及點交、稅費負擔、產權保證、違約罰則及特約事項等為鉅細靡遺之約定（見原審卷一第84至93頁），與王阿聲之同意書就上訴人94年7月14日所發存證信函表示同意之內容（見重上卷2第25至30頁），不盡相同，前者買賣標的為系爭土地6筆，總面積為4869平方公尺；後者則僅有414、416、418、435地號等4筆土地，總面積為4395平方公尺，難謂陳鴻亮等2人因受讓而概括承受王阿聲與上訴人之買賣契約。上訴人抗辯：伊與王阿聲間乃共有人間互為買賣應有部分，而無土地法第34條之1規定之適用，被上訴人無優先承購權云云，即無足採。況且，公同共有人買受公同共有財產後將買賣權利義務關係讓與非公同共有人之第三人時，該買賣契約即易其性質，不再為公同共有人間就公同共有物之買賣，自不得再限制他公同共有人依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，行使優先承購權。本件陳鴻亮等2人本非系爭土地之公同共有人，準此，無論其等與上訴人簽訂系爭契約，是否係概括承受王阿聲之買賣權利義務，均不得以王阿聲為上訴人派下員為由，限制被上訴人行使優先承購權。
⒊被上訴人是否因系爭契約有地上權人依土地法第104條第1項
規定行使優先承購權，而不得行使同法第34條之1第5項所定之優先承購權？①按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文。101年10月3日修正前土地法第34條之1執行要點第11點第6款並規定：本法條之優先購買權，與土地法第104條規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104條規定（最高法院108年度台上字第2009號判意旨參照）。
②本件被上訴人為系爭土地之公共同有人，其依土地法第34
條之1行使優先購買權，固不因上訴人規約無派下員得行使優先購買權之規定及王阿聲亦為系爭土地公同共有人而受影響。惟系爭契約既經地上權人白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、林錦隆、李長佳等人依土地法第104條第1項規定行使優先承購權，依照前揭規定及說明，即應優先適用土地法第104條規定，被上訴人亦不得依土地法第34條之1第5項、第1項規定行使優先承權。
㈢被上訴人既不得就系爭土地行使優先承購權，則本件其餘關
於：⒈被上訴人如得依土地法第34條之1第5項規定行使優先承購權，其得購買之比例為何？⒉北院252號確定判決對於被上訴人有無既判力？被上訴人是否應受拘束而不得以系爭契約同一價格優先承購系爭土地？⒊被上訴人是否已合法行使其優先承購權而與上訴人成立買賣契約（下稱系爭承購契約）？⒋上訴人是否已合法解除系爭承購契約？⒌被上訴人是否因上訴人就系爭承購契約給付不能而不得請求上訴人依系爭承購契約辦理系爭土地所有權移轉登記？⒍被上訴人就系爭承購契約所負雙務契約之給付義務為何？上訴人就被上訴人請求移轉登記系爭土地為同時履行抗辯，有無理由？等協議之爭點，本院即無一一審究必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用同條第4項規定，請求確認伊就系爭土地有優先承購權存在，並命上訴人依系爭契約同一條件，與伊訂立書面買賣契約，及將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予伊，為無理由，不應准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 沈佳宜法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
書記官 秦千瑜附表1：（地段：臺北市○○區○○段○小段）編號 地上權權利範圍（㎡） 對應建物（建號及門牌號） 備註（地上權人，應有部分比例、登記取得日期；或建物狀態） 1 46.55 588建號（門牌○○路00巷00弄00號） 施和美，6/14，96年3月9日 陳玉蓮，18/56，96年7月30日 白金樹，1/14，96年8月15日 黃福來，3/28，97年8月28日（受讓自李長佳，李長佳於96年8月17日登記取得應有部分3/28） 陳玉桂，3/56，98年12月14日 陳鴻亮，1/56，98年12月14日 2 118.55 589建號（門牌○○路00巷0號） 白金樹，1/4，96年7月30日 彭順發，1/12，96年8月2日 陳明雄，1/4，96年8月15日 陳洪雪，1/4，96年8月27日 黃福來，2/12，97年8月29日（受讓自林錦隆及李長佳，該2人分別於96年7月30日、96年8月2日各登記取得應有部分1/12） 3 127.01 590建號 建物於96年9月20日前滅失 4 78.51 591建號（門牌○○路00巷00號） 陳玉桂，1/6，96年8月14日 白金樹，2/6，96年8月31日 陳玉蓮，1/6，96年8月15日 彭順發，1/6，96年8月15日 黃福來，4/24，97年8月29日（受讓自李長佳，李長佳於96年8月16日登記取得應有部分4/24） 5 89.79 592建號（門牌○○巷00號） 陳桂樹，1/3，38年4月10日 曾明石，1/9，87年6月23日 曾金水，1/9，87年6月23日 曾寶賜，1/9，87年6月23日 施和美，2/9，96年9月17日 陳玉桂，1/18，96年8月8日 黃福來，1/18，97牛7月11日（受讓自林錦隆，林錦隆於96年8月23日登記取得應有部分1/18） 6 72.79 593建號（門牌○○路00號） 王榮，1/3，39年4月10日 王天兩，1/3，39年4月10日 王水勇，1/3，39年4月10日 7 44.76 594建號（門牌○○路00巷00弄0號） 王天送，5/12，97年12月9日 王桂林，5/12，97年12月9日 林玉鳳，1/12，97年12月9日 王鳳嬌，1/12，97年12月9日 8 38.91 595建號（門牌○○巷00號） 王進財，39年4月10日 9 120.56 596建號（○○路00號） 陳玉桂，1/18，95年9月6日 陳明雄，1/6，96年7月4日 陳洪雪，1/6，96年7月4日 白金樹，1/2，96年8月8日 施和美，2/18，96年8月22日 10 87.64 597建號（門牌○○路00巷00弄0號） 柯義和，96年8月22日 11 112.63 598建號（門牌○○路00巷00弄0號） 陳明雄，1/2，96年8月8日（其餘不明） 12 102.68 599建號（門牌○○巷00號） 被上訴人，2/5，86年1月 陳玉蓮，2/5，96年8月8日 彭順發，1/35，96年9月20日 白金樹，1/35，96年9月29日 施和美，1/35，96年10月2日 陳玉桂，1/35，96年10月8日 陳鴻亮，1/35，96年10月5日 黃福來，2/35，97年8月29日（受讓自林錦隆及李長佳，該2人分別於96年10月1日、96年10月3日各登記取得應有部分計1/35） 13 74.88 600建號（門牌○○路00巷00弄0號） 陳玉桂，2/5，96年3月12日 施和美，1/5，96年8月15日 陳鴻亮，2/5，96年8月23日附表2：（地段：臺北市○○區○○段○小段）編號 地上權權利㎡） 對應建物（建號及門牌號） 備註（建物所有權人，應有部分比例、登記取得日期；或建物狀態） 1 46.55 588建號（門牌○○路00巷00弄00號） 新店建設股份有限公司，1/14，95年6月21日 施和美，6/14，96年3月9日 陳玉蓮，18/56，96年7月30日 白金樹，1/14，96年8月15日 黃福來，3/28，97年8月28日（受讓自李長佳，李長佳於96年8月17日登記取得應有部分3/28） 2 118.55 589建號（門牌○○路00巷0號） 白金樹，1/4，96年7月30日 彭順發，1/12，96年8月2日 陳明雄，1/4，96年8月15日 陳洪雪，1/4，96年8月27日 黃福來，2/12，97年8月28日（受讓自林錦隆及李長佳，該2人分別於96年7月30日、96年8月2日各登記取得應有部分1/12） 3 127.01 590建號 建物已96年9月20日前滅失 4 78.51 591建號（門牌○○路00巷00號） 陳玉桂，1/6，96年8月14日 白金樹，2/6，96年8月31日 陳玉蓮，1/6，96年8月15日 彭順發，1/6，96年8月15日 黃福來，4/24，97年8月28日（受讓自李長佳，李長佳於96年8月16日登記取得應有部分4/24） 5 89.79 592建號（門牌○○巷00號） 王炳煌，1/3，39年4月40日 陳桂樹，1/3，38年4月10日 曾明石，1/9，83年10月1日 曾金水，1/9，83年10月1日 曾寶賜，1/9，83年10月1日 6 72.79 593建號（門牌○○路00號） 王榮，1/3，88年10月29日 王天兩，1/3，88年10月29日 王水勇，1/3，88年10月29日 7 44.76 594建號（門牌○○路00巷00弄0號） 王天送，3/12，80年9月27日 王桂林，3/12，80年9月27日 陳鴻亮，6/12，96年8月17日 8 38.91 595建號（門牌○○巷00號） 王進財，全部，39年4月10日 9 120.56 596建號（○○路00號） 王允居，全部，39年4月10日 10 87.64 597建號（門牌○○路00巷00弄0號） 柯義和，全部，96年8月22日 11 112.63 598建號（門牌○○路00巷00弄0號） 柯義和，1/6，96年8月2日 彭順發，1/6，96年8月17日 陳洪雪，1/6，96年8月17日 施和美，1/4，96年8月17日 黃福來，1/4，97年7月11日（受讓自林錦隆，林錦隆於96年8月17日登記取得應有部分1/4） 12 102.68 599建號（門牌○○巷00號） 王賢，全部，39年4月10日 13 74.88 600建號（門牌○○路00巷00弄0號） 陳玉桂，2/5，96年3月12日 施和美，1/5，96年8月15日 陳鴻亮，2/5，96年8月23日附表3地號 應有部分 414 白金樹：萬分之1607 彭順發：萬分之350 陳明雄：萬分之1432 陳洪雪：萬分671 黃福來：萬分之590 柯義和：萬分之1183 施和美：萬分之692 415 417 418 435 416 白金樹：萬分之1524 彭順發：萬分之556 陳明雄：萬分之620 陳洪雪：萬分之853 黃福來：萬分之957 柯義和：萬分之1325 施和美：萬分之1238