臺灣高等法院民事判決
108年度重上更三字第45號上 訴 人 黃秋梅訴訟代理人 江旻書律師被 上訴 人 張順雄訴訟代理人 林憲同律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國98年10月13日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第113號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，被上訴人並依民事訴訟法第395條規定聲明返還所為給付及賠償所受損害，及減縮聲明，本院於109年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應自臺北市○○區○○段○○段○○○○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○巷○號五樓房屋遷出並將該房屋交付上訴人。
被上訴人請求上訴人返還因假執行所為給付及賠償所受損害之聲明駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。乃在保護受不當假執行被告之利益，並兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟程序之一種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免另行起訴，以減輕訟累，依同法第77條之15第2項規定不徵收裁判費（最高法院96年度台抗字第683號裁定參照）。被上訴人於本院依上開規定請求：㈠上訴人應自臺北市○○區○○段0○段000○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷0號5樓房屋〈下稱系爭房屋，與坐落之同段OO地號土地（應有部分10000之57）合稱系爭房地〉遷出並返還予被上訴人。㈡上訴人應賠償被上訴人新臺幣（下同）849萬元（見本院卷第542頁），係以廢棄或變更上訴人之勝訴判決為先決事項，附屬於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟之性質，毋庸得上訴人之同意，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於民國96年6月4日與訴外人即上訴人配偶温福祿簽訂借款契約書（下稱系爭借款契約書）及信託契約書（下稱系爭信託契約書），向温福祿借款300萬元（下稱300萬元借款），借款期間自96年10月19日起至97年1月18日止，被上訴人為擔保系爭借款，以系爭房地為温福祿設定最高限額450萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），同時將系爭房地信託登記予温福祿，並簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約書），及交付面額300萬元之本票1紙予温福祿收執。被上訴人屆期無法清償，遂於97年3月12日出具切結書（下稱系爭切結書），同意自斯時起按月給付温福祿違約金2萬元，還款期限延至97年6月30日，如被上訴人未依約履行，同意温福祿依民法第878條規定將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人，以清償債務。嗣訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請拍賣系爭房地，被上訴人與温福祿於97年6月21日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由温福祿貸與100萬元（下稱100萬元借款）撤銷上開拍賣程序，並承受被上訴人對兆豐銀行之債務，被上訴人應於7日內將系爭房地售予訴外人范纈齡，以所得價金清償對上訴人之債務，惟如范纈齡反悔不買，被上訴人則同意温福祿依民法第878條規定將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人，以系爭房地結算雙方債務，並承諾於所有權移轉登記後1個月內，無條件自系爭房屋遷出。嗣因范纈齡反悔不買，温福祿遂依系爭協議書之約定，於97年9月4日將系爭房地出售與上訴人，並於97年10月29日以買賣為原因辦妥所有權移轉登記；縱認温福祿與上訴人間之買賣契約為通謀虛偽意思表示，亦隱藏有贈與、合夥之意；如認亦無贈與、合夥契約存在，基於物權無因性，温福祿移轉系爭房地所有權予上訴人之物權行為，亦不因債權行為不成立或無效而受影響，上訴人仍取得系爭房地之所有權。詎被上訴人拒不遷讓，無權占用系爭房地，爰依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人自系爭房屋遷出並返還上訴人等語。
二、被上訴人則以：温福祿同意將債務清償期延至97年6月30日，復於清償期屆至前簽訂系爭協議書，系爭切結書違反民法第878條、第873條之1關於流抵之約定，應屬無效；縱該約定有效，温福祿迄未依民法第873條之1第2項規定履行清算義務，被上訴人自得拒絕交付系爭房屋。況温福祿簽訂系爭協議書時，明知范纈齡已撤回購買系爭房地之要約，系爭協議書以確定不存在之附款作為條件，不生條件之效力。且依民法第873條之1規定，温福祿未與被上訴人訂立契約，由被上訴人將系爭房地移轉登記予温福祿，温福祿不得再移轉登記予上訴人。又被上訴人簽訂系爭協議書時，與温福祿尚有信託關係，温福祿未終止信託契約，將系爭房地回復為被上訴人名義，不得行使民法第878條之權利。雖依信託契約書第5條約定，温福祿得出售系爭房地，惟其處分之對象限於第三人，不得將系爭房地移轉登記予其所指定之人。再温福祿於96年8月29日出具授權書，授權被上訴人出售、移轉系爭房地，則其未徵得被上訴人同意，自不得處分系爭房地。
另温福祿於97年10月29日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，因通謀虛偽意思表示而無效，系爭房地仍屬被上訴人所有等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，前審（即本院98年度重上字第714號）駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴，最高法院將前審判決廢棄發回。本院103年度重上更一字第31號（下稱更一審）判決為上訴人勝訴之判決，並准許上訴人供擔保假執行系爭房屋。被上訴人提起第三審上訴，最高法院第二次廢棄發回。本院106年度重上更二字第10號（下稱更二審）判決駁回上訴人之上訴，並准許被上訴人依民法第395條第2項規定之聲請，命上訴人自系爭房屋遷出返還被上訴人，駁回被上訴人請求賠償因假執行所受損害部分。上訴人復提起第三審上訴，最高法院第三次就更二審判決駁回上訴人之上訴及命上訴人遷出返還系爭房屋部分廢棄發回。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自系爭房屋遷出並將該房屋交付上訴人。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。另於本院依民事訴訟法第395條第2項規定聲明：
㈠上訴人應自系爭房屋遷出，並將該房屋交付被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人849萬元。上訴人對被上訴人上開聲明之答辯為：聲明駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第510-511、521、523頁）：
㈠、系爭房地原登記為被上訴人所有〈見原法院97年度審重訴字第536號（下稱第536號）卷第79、80頁〉。
㈡、被上訴人於96年6月4日簽立系爭借款契約書，向温福祿借款300萬元，約定借款期限自96年10月19日起至97年1月18日止。被上訴人為擔保上開借款，以系爭房地為温福祿設定最高限額450萬元之抵押權，同時將系爭房地信託登記予温福祿，並簽訂系爭信託契約書，及交付面額300萬元之本票1紙予温福祿收執，嗣於96年6月29日辦妥系爭抵押權設定及信託登記（見第536號卷第4頁至第10頁反面，原審卷第116-126頁）。
㈢、被上訴人因屆期未清償上開借款，於97年3月12日出具系爭切結書，同意自同日起按月給付温福祿違約金2萬元，還款期限延至97年6月30日止，如仍未依約履行，同意温福祿依民法第878條規定將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人以清償債務（見第536號卷第11頁）。
㈣、因兆豐銀行向執行法院聲請拍賣系爭房地，被上訴人與温福祿再於97年6月21日簽訂系爭協議書，約定由温福祿貸與被上訴人100萬元以清償兆豐銀行部分債務，被上訴人應於兆豐銀行撤回上開強制執行聲請後7日內，將系爭房地出售予訴外人范纈齡，如范纈齡反悔不買，被上訴人同意温福祿依民法第878條規定將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人，以清償債務，並願於完成過戶1個月內，無條件自系爭房屋遷出（見第536號卷第12-15、125-126頁）。
㈤、范纈齡於97年6月11日簽立購買系爭房地之買賣要約書，97年6月14日撤回買賣要約（見前審卷四第61-62頁）。
㈥、温福祿於97年10月29日將系爭房地以買賣為原因移轉登記為上訴人所有，嗣上訴人訴請被上訴人自系爭房屋遷出並交還予上訴人，經本院更一審判決為上訴人勝訴之判決，上訴人並執上開判決為假執行，於104年9月22日解除被上訴人之占有，並由上訴人占有使用迄今（見原審卷第31-39頁，更二審卷二第98頁）。
五、上訴人依民法第767條第1項前段規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠温福祿是否有權處分系爭房地？㈡温福祿與上訴人間就系爭房地所為之債權及物權行為是否因通謀虛偽意思表示而無效？㈢上訴人得否依民法第767條第1項前段規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋？茲分別析述如下：
㈠、温福祿是否有權處分系爭房地？⒈被上訴人前向温福祿借款300萬元，雙方於96年6月4日簽立系
爭借款契約書，約定借款期限自96年10月19日起至97年1月18日止。被上訴人為擔保上開借款，除簽發面額300萬元之本票1紙予温福祿收執，及以系爭房地為温福祿設定系爭抵押權外，同日另與温福祿簽訂系爭信託契約書，約定以被上訴人受益人，由温福祿管理、處分系爭房地，並於96年6月29日辦妥抵押權設定及信託登記，抵押權存續期限自96年6月4日起至97年6月3日止，為第二順位（第一順位抵押權人為兆豐銀行），並以信託為原因移轉登記為温福祿所有（見不爭執事項㈡）。被上訴人於系爭借款契約約定之清償期限屆至後，仍未清償，遂於97年3月12日出具系爭切結書，同意自同日起按月給付温福祿違約金2萬元，請求將還款期限延至97年6月30日止，如屆期未依約履行，温福祿即得依民法第878條規定將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人以清償債務（見不爭執事項㈢），並經温福祿同意。嗣因系爭房地第一順位抵押權所擔保訴外人即抵押債務人薛宗良、張躍馨之債務未依約清償債務，經抵押權人兆豐銀行向執行法院聲請拍賣系爭房地，被上訴人遂於97年6月21日與温福祿簽訂系爭協議書，約定由温福祿再貸與被上訴人100萬元，以清償兆豐銀行部分債務，被上訴人則應於兆豐銀行撤回上開強制執行聲請後7日內將系爭房地出售予范纈齡，惟如范纈齡反悔不買，被上訴人即同意温福祿依民法第878條規定將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人以清償債務，並於完成過戶1個月內自系爭房屋遷出（見不爭執事項㈣及前審卷四第1、2頁兆豐銀行回函）。惟因范纈齡於97年6月11日簽立購買系爭房地之買賣要約書後，於97年6月14日即已撤回買賣要約，温福祿遂於97年10月29日將系爭房地以買賣為原因移轉登記為上訴人所有（見不爭執事項㈤、㈥）。
⒉上開借款契約、信託契約、切結書、協議書之相關約定如下：
⑴、系爭借款契約第5條約定：「本合約期限屆滿，不為清償或
屆期本票未獲兌現時，本擔保之不動產願任由甲方（即温福祿）處理，以其處理所得抵付借款，如有不足，逕受法院強制執行，拍賣乙方（即被上訴人）資產補足借款差額歸還全數借款金額、實行抵押權費用（包括債權人聘請之律師費、訴訟費、規費）、違約金、懲罰性違約金，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全歸由債務人（即被上訴人）負全責，絕無異議。逾期未還借款違約金以本金每月百分之三計算。滯納違約金以就違約金部分每逾一日每萬元十元計算。」（見第536號卷第4頁）。
⑵、系爭信託契約書第2條約定：「信託目的協助甲方（即被上
訴人）履行提供上開標的物（即系爭房地）設定抵押權對外借款及依據其與抵押權人（即温福祿）間之約定，就信託財產範圍內為管理、處分及清償。」；第5條：「㈠本契約標的物之管理處分全權委由乙方（指温福祿）為之，包括收益及出售暨清償甲方對温福祿之抵押債務。......㈣如有必要，乙方可要求甲方移轉信託標的物之占有。㈤信託目的完成或信託關係消滅時，乙方視情況應將信託標的物返還甲方或返還剩餘款予甲方。」（見第536卷第9-10頁）。而辦理信託登記之土地信託契約書亦載明信託目的為「信託期間管理處分信託物及興建完成分配土地持分」，信託財產之管理或處分方法為「受託人依約管理處分（自售）信託物所有權」（見原審卷第126頁）。
⑶、系爭切結書記載：「立切結書人張順雄茲向温福祿借款新
台幣參佰萬元整，並提供台北市○○區○○段○○段0000地號、OOO建號，權利範圍全部，作為抵押擔保上述債權，借款期限自民國96年10月19日起至97年1月18日止，今屆清償期，本人（即被上訴人）同意自即日起每月給付新台幣貳萬元違約金，請求債權人（即温福祿）將債務再延五個月至97年6月30日止，倘債務不為清償或未能如約給付違約金，本人同意債權人得依民法第878條規定，將前開之建物及土地所有權移轉登記至債權人所指定權利人名下以清償債權人之債權，並同時以此書為授權之證書，全權代理一切有關過戶事宜。本人並同意在上述期間內，無條件搬遷將房屋騰空，現狀保持完整交債權人，決不遲疑......」（見第卷536號卷第11頁）。
⑷、系爭協議書第一段載明：「立協議書人張順雄茲向温福祿
借款新台幣參佰萬元整，並提供台北市○○區○○段○○段0000地號、OOO建號，權利範圍全部，作為抵押擔保上述債權，借款期限自民國96年10月19日起至97年1月18日止，自民國97年3月12日簽立切結書至今，債務均不為清償亦未能如約給付違約金，並遭兆豐銀行提出拍賣在案，今獲甲方（即温福祿）諒解，請求其提供新臺幣100萬元正撤銷拍賣，於撤銷完成7日內售予信義房屋要約之買方（詳如附件），如該買方反悔不願購買，本人（即被上訴人）同意債權人（即温福祿）得依民法第878條規定，將前開之建物及土地所有權移轉登記至債權人所指定之權利人名下以清償債權人之債權，並同時以此書為授權之證書，全權代理一切有關過戶事宜。乙方（指被上訴人）並同意在完成過戶1個月內，無條件搬遷將房屋騰空，現狀保持完整交甲方，決不遲疑......。」（見第536號卷第14頁），而系爭協議書第一段所載「附件」即范纈齡出具之買賣要約書，經被上訴人於前審102年4月16日準備程序期日當庭確認無誤〈見前審卷四第144、149頁，第149頁買賣要約書與前審卷四第61頁信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）檢送之買賣要約書相同〉。
⒊系爭信託契約第2條載明信託目的係為協助被上訴人就信託財
產範圍內「為管理、處分及清償」，第5條第1項亦載明温福祿得「收益及出售暨清償被上訴人對温福祿之抵押債務，辦理信託登記之信託契約書亦記載管理或處分方法為「依約管理處分（自售）信託物所有權」，顯見温福祿依系爭信託契約對系爭房地之管理方法為收益、出售或其他處分，自包括基於清償抵押債務之目的移轉登記予温福祿指定第三人之處分行為。又綜合前述⒈關於系爭借款契約、信託契約、切結書、協議書簽訂之過程，及上開⒉所列系爭借款契約、信託契約約款，及切結書、協議書之內容，可知被上訴人於96年6月4日向温福祿借用300萬元時，即已同意如其屆期無法清償借款，温福祿得處分系爭房地，以處分所得清償全部債務（包括借款本金、利息、費用），並將系爭房地信託登記與温福祿，使温福祿取得管理、處分系爭房地，及以管理、處分所得清償系爭抵押權擔保之抵押債務之權，且同意於必要時配合移轉系爭房地之占有。嗣因被上訴人屆期無法清償300萬元借款，而於97年3月12日出具系爭切結書向温福祿請求延期清償時，更同意如被上訴人於展延清償期屆至，仍不能清償借款或未依約給付違約金，温福祿即得將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人以清償債務。復因兆豐銀行於展延清償期限屆至前聲請拍賣系爭房地，被上訴人於97年6月21日簽訂系爭協議書時，再度重申如買受人（即系爭協議書之附件買賣要約書所載要約人范纈齡）不欲購買系爭房地，温福祿即得將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人以清償債務之意。依此觀之，被上訴人自96年6月4日向温福祿借款時起，至97年6月21日簽訂系爭協議書止，一再表示願將系爭房地交與温福祿全權管理、出售、處分，並配合移轉占有，以抵付債務，換取温福祿同意借款或展延清償期之利益，益證被上訴人簽訂系爭信託契約時，並無限制温福祿不得將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人之意。被上訴人抗辯依系爭信託契約第5條約定，温福祿處分系爭房地之對象限於第三人，故不得移轉登記予其所指定之人云云，洵屬無據。
⒋按抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，
取得抵押物之所有權，或用拍賣以外之方法，處分抵押物，民法第878條前段定有明文。上開規定，依同法第881條之17規定，於最高限額抵押權準用之。查被上訴人因系爭借款契約約定之清償期限屆至未清償，於97年3月12日出具系爭切結書，同意如未清償300萬元借款或未按月給付違約金，温福祿即得依民法第878條規定將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人以清償債務，系爭切結書自屬民法第878條所定債權清償期屆滿後，為受清償而訂立之契約，且不因温福祿得將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人之權利，附有被上訴人屆期不能清償借款或按時給付違約金之停止條件，而受影響。嗣因兆豐銀行於清償期屆至前即聲請拍賣系爭房地，被上訴人與温福祿另行簽訂系爭協議書，將温福祿得將系爭房地移轉登記予其指定之人以清償債務之停止條件，由被上訴人屆期不能清償借款或按時給付違約金，合意變更為以范纈齡不欲購買系爭房地為停止條件，是系爭約定書已為系爭協議書所取代，系爭協議書亦屬民法第878條所定債權清償期屆滿後，為受清償而訂立之契約，被上訴人與温福祿應同受拘束。又系爭協議書係温福祿於清償期屆滿後，為受清償而與被上訴人簽訂，非於設定抵押權時之約定，自非屬民法第873條之1所定流抵契約，亦與系爭信託契約存否無涉，被上訴人抗辯：系爭協議書為於清償期屆至前訂立之流抵契約，應屬無效；被上訴人未與温福祿訂立契約將系爭房地移轉登記予温福祿，温福祿不得逕移轉登記予上訴人；温福祿迄未依民法第873條之1第2項規定履行清算義務，被上訴人得拒絕交付系爭房屋；温福祿未終止系爭信託契約，將系爭房地回復登記為被上訴人名義，不得行使民法第878條之權利云云，均屬無稽。
⒌次按法律行為成立時，其成就與否業已確定之條件即所謂既
成條件，亦即法律行為所附條件，係屬過去既定之事實者，其雖有條件之外形，但並無實質之條件存在，縱令當事人於法律行為時，不知其成否已確定，亦非民法第99條所謂之條件。我民法關於既成條件雖未設明文規定，然依據法理，條件之成就於法律行為成立時已確定者，該條件若係停止條件，應認法律行為為無條件（最高法院103年度台上字第516號判決意旨參照）。查：
⑴、系爭協議書關於：如范纈齡反悔不買，被上訴人同意温福
祿得依民法第878條規定，將系爭房地所有權移轉登記至温福祿指定之人名下，以清償温福祿之債權，並同意移轉占有之約定，係以「范纈齡反悔不買」事實之發生，為温福祿得以取得抵押物之所有權，或以拍賣以外之方法，處分抵押物之停止條件，而范纈齡於97年6月11日出具系爭房地買賣要約書後，於97年6月14日即撤回買賣要約（見不爭執事項㈤），是被上訴人與温福祿於97年6月21日簽訂系爭協議書時，「范纈齡反悔不買」之事實已確定不發生，參照上開說明，不論二人於簽訂時是否知悉該事實，均應認系爭協議書關於温福祿得將系爭房地移轉登記予其指定之人，及被上訴人同意移轉占有，以抵付債務之約定為無條件，自不影響該約定之效力。
⑵、雖被上訴人抗辯温福祿明知范纈齡撤回要約，以不存在之
附款為條件，應屬無效云云。惟被上訴人曾於97年6月19日出具申請書並檢附范纈齡之買賣要約書影本，向兆豐銀行表示已取得買方買賣要約書，同意以2,800萬元成交，擬先清償85萬元，請該行先撤銷查封登記，俟出售系爭房地後清償全部欠款等情，有兆豐銀行102年4月10日函及檢附之申請書可佐（見前審卷四第131、132頁），並為被上訴人自承將上開申請書寄予兆豐銀行（見前審卷四第143頁）。而被上訴人另於前審自承：伊在申請書提出2,800萬元這個數字，但沒有要賣范纈齡這個價格，當時系爭房地附近成交價格都超過3,000萬元以上，所以伊當時至少3,000萬元以上才願意出售，並告訴訴外人吳靜薇（即被上訴人之仲介業務）、黃彥凱（即范纈齡之仲介業務）要3,799萬元才願意售予范纈齡。范纈齡很有誠意，希望伊以2,800萬元將系爭房地賣給她，伊也有到范纈齡事務所談過，但伊告訴她價錢差太多，無法同意，而不願出售，因伊認為系爭房地價值遠遠超過2,800萬元等語（見前審卷四第140頁反面至第141頁，卷二第96頁至第96頁反面）。而依97年間受被上訴人委託出售系爭房地之信義房屋南京建國分店之業務員即證人吳靜薇於原審到庭結證稱：被上訴人委託伊出售系爭房地，伊看有信託登記，要求提出温福祿之授權，拿到授權之後開始賣，但被上訴人價錢會要求很高，根本無法成交（見原審卷第53頁）。於前審到庭結證稱：伊受被上訴人委託出售系爭房地，有將范纈齡之要約告知被上訴人，但被上訴人表示不賣，伊應該有轉告范纈齡之仲介即訴外人黃彥凱，所以范纈齡才撤回要約，但也有可能是范纈齡不買，同時被上訴人亦不願出售，當時還沒有見過温福祿，是後來温福祿詢問系爭房地出售情形，伊表示無法出售，因為只要有人出價，被上訴人就會要求更高的價格，所以温福祿表示以後出售系爭房地的事直接找他。在范纈齡出具買賣要約書時應該不認識温福祿，否則范纈齡提出的價格很好，伊會去問温福祿是否同意，因為温福祿比較好溝通，應該可以成交等語（見前審卷四第103頁、第104頁反面）。依此觀之，被上訴人至少於97年6月19日向兆豐銀行請求撤銷查封時，即已拒絕范纈齡售價2,800萬元之要約，而斯時温福祿尚未介入系爭房地出售事宜，惟被上訴人於97年6月21日與温福祿簽訂系爭協議書時，卻仍提出范纈齡之買賣要約書為附件，與温福祿約定以「范纈齡反悔不買」為温福祿得將系爭房地移轉登記予温福祿指定之第三人之條件，其反指温福祿明知范纈齡撤回要約，以不存在之附款為條件云云，顯與事實不符。況如前述，不論温福祿與被上訴人於簽訂系爭協議書時是否知悉范纈齡撤回要約之事實，該事實既已確定發生，温福祿得將系爭房地移轉登記予温福祿指定之第三人之約定即屬為無條件，應屬有效，被上訴人抗辯該約定無效云云，亦無可採。
⒍另被上訴人抗辯：温福祿於96年8月29日出具授權書授權被上
訴人出售、移轉系爭房地，其未徵得被上訴人同意，不得處分系爭房地云云。查温福祿固到庭結證確有出具授權書（第536號卷第81頁影本，下稱授權書）予被上訴人出售系爭房地等語（見前審卷四第104頁），惟被上訴人亦自承温福祿出具授權書之目的係為便利被上訴人配合各家房屋仲介公司進行買賣銷售事宜，並提出與上開授權書內容相同之授權書影本（見第536號卷第54、81頁），堪認温福祿出具授權書與被上訴人之目的僅在便利被上訴人委託房屋仲介公司銷售系爭房地，並無限制其依系爭信託契約之處分權之意，是不論其嗣後於授權書加註授權期限是否經被上訴人同意，均不因此喪失其就系爭房地之處分權，被上訴人上開抗辯，委無可取。
⒎從而，被上訴人於97年10月29日系爭房地移轉登記予上訴人
前，均未清償系爭抵押權擔保之抵押債務，温福祿依系爭信託契約處分系爭房地，並依系爭協議書逕將系爭房地所有權移轉登記予其所指定之上訴人，以滿足其債權，自屬有權處分。
㈡、温福祿與上訴人間就系爭房地所為之債權及物權行為是否因通謀虛偽意思表示而無效？按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。而同條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為，則係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言（最高法院86年度台上字第3865號、85年度台上字第308號判決意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人與温福祿就系爭房地之債權及物權行為均係通謀而為虛偽意思表示，為上訴人否認，抗辯其與温福祿間存有買賣契約，或隱藏贈與契約、合夥之法律關係，依上開說明，被上訴人自應就其主張有利於己之事實負舉證之責。茲就上開債權及物權行為之效力如何，分別析述如下：
⒈債權行為部分：
⑴、温福祿與上訴人分別陳稱：①温福祿於前審到庭證稱：當時逢金融風暴，上訴人要替張
順雄繳納每月銀行貸款利息11萬6千元，每天都在煩伊，因伊資金不夠，銀行又要拍賣系爭房地，上訴人經常為這件事與伊吵架。伊有大概告訴上訴人一點與張順雄的信託約定，她知道張順雄故意不賣房子，不按契約履行，所以很生氣。伊就問上訴人是否願意以1,800萬元銀行貸款加上張順雄欠的400萬元及銀行利息買下系爭房地，上訴人考慮後同意買下，等以後時機好轉後再出售。家裡的錢雖然是伊賺的，但伊的錢就是上訴人的錢，而且財務都是上訴人在管理，伊必須看她的臉色，所以要上訴人買受系爭房地。因為依照信託法要過戶給第三人，而伊不能隨便過戶給第三人，就登記給上訴人，所謂「依照信託法要過戶給第三人」是指伊與張順雄有約定如果將來「斷頭」時，要將系爭房地過戶給第三人，才想到過戶給上訴人，伊認為別人都不能相信，所以就向上訴人提議買下系爭房地，等將來時機好轉再出售。當時只有談到先依照伊與張順雄的契約買下來，等時機好轉再處理，並沒有談到細節的部分，伊沒有把系爭房地登記謄本給上訴人看，也沒有告訴上訴人當時系爭房地登記在伊名下，她知道是張順雄的房子，但不清楚買賣的細節，只知道要以她的名義買下系爭房地及買受的價格，買賣細節就是由伊去處理，但她應該知道系爭房地是信託登記在伊名下。伊當時是將整本的切結書、信託契約書及協議書等文件交給上訴人，要她看一下内容，也將上開文件大概的内容告訴她，告訴她要用銀行貸款1,800萬元加張順雄向伊借款400萬元及代繳銀行貸款的利息約2千多萬元承受系爭房地，當時不知道何時會辦好，所以沒有會算已經代繳的銀行利息等語（見前審卷二第9頁反面至第11頁反面）。
②上訴人於前審到庭陳稱：温福祿幫張順雄繳利息，伊與温
福祿都很煩，張順雄沒有繳利息，伊很生氣，温福祿問伊是否想要系爭房地，如果想要就用1,800萬元的貸款及借款400萬元之代價買下系爭房地，當時伊有答應。伊只知道温福祿借錢給張順雄，但不知道系爭房地登記何人名下，温福祿完全沒有將與張順雄間的契約及糾紛告訴伊，伊也沒有問，而温福祿也沒有將契約書、切結書、信託書交給伊看，只有口頭有告訴伊有訂這些契約，將上開文件的内容大概提一下，說張順雄欠他錢沒有辦法還，也不願意賣系爭房地，百般阻撓，沒有辦法賣給別人，但因張順雄沒還錢，他可以支配系爭房地，就把系爭房地賣給伊，用2,200萬元買。伊與温福祿是夫妻，錢是共有，財務由伊支配，沒有講到如何給付價金，只是先將系爭房地過戶到伊名下，日後如有出售，賺的錢是也是共有等語（見前審卷二第12頁至第13頁反面）。
⑵、依97年間信義房屋南京建國分店之店長即證人吳宗昱於前
審到庭結證稱：吳靜薇97年間係南京建國分店員工，是系爭房地賣方經紀人，被上訴人一直認為系爭房地很有價值，每次吳靜薇向伊回報有買方要出價，被上訴人就會回答還有人出價更高而不願出售，每次都不了了之等語（見前審卷四第137頁反面、第138頁、第139頁反面），及證人吳靜薇前述關於：只要有人出價，被上訴人就會要求更高的價格，而無法成交之證言（見前述㈠⒌⑵），可知被上訴人雖委託吳靜薇出售系爭房地，卻每於吳靜薇覓得買主時，即以出價過低為由拒絕出售，致系爭房地遲未出售，温福祿亦無法以處分系爭房地所得獲得清償。再參以温福祿與上訴人上開陳述可知，上訴人與温福祿為夫妻，家中收入由温福祿賺取，財務由上訴人管理，二人亦均認財產為共有，故上訴人雖就系爭房地登記為何人所有、温福祿與被上訴人間之契約關係及糾紛如何等節均不清楚，惟因知悉被上訴人積欠温福祿債務未償還，亦未繳納銀行貸款利息，復阻撓出售系爭房地，致其與温福祿每月均須代繳利息，而心生不悅，遂接受温福祿之提議，即以系爭房地1,800萬元貸款（指抵押權最高限額，見更一卷第96、100頁系爭建物及土地登記第二類謄本）、借款400萬元及代繳利息計算代價，同意承受系爭房地等語，應可採信。
⑶、關於二人討論是否承受系爭房地之過程，上訴人稱其與温
福祿未論及如何給付價金，僅先將系爭房地移轉登記在上訴人名下，伺機出售，温福祿亦稱其因主觀上認信託法規定僅得移轉予第三人，始將系爭房地移轉登記予其唯一信任之上訴人，堪認二人僅就以2,200萬元承受系爭房地，並移轉登記與上訴人一節達成共識，未討論其他細節；況上訴人與温福祿均認財產為二人共有，並由上訴人管理財務，上訴人復稱系爭房地如出售，獲取之利潤仍屬其二人共有，顯見温福祿係以與上訴人共同承受系爭房地之意，將系爭房地移轉登記予上訴人，而上訴人同以與温福祿共同承受系爭房地之意，受讓系爭房地，是二人均無買賣或贈與系爭房地之真意。再稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥之出資乃合夥人之主給付義務，上訴人與温福祿為夫妻，均認財產共有，故上訴人前稱出售系爭房地獲取之利潤亦屬共有，應係基於婚姻關係所生財產共同之結果，並無分別出資之意，與合夥之要件未符，上訴人主張上訴人與温福祿間縱無買賣、贈與關係，亦有合夥關係云云，洵屬無稽。
⑷、雖辦理系爭房地移轉登記之地政士即訴外人徐儷玲於前審
到庭證稱：温福祿當時告知伊，上訴人以銀行貸款1,800萬元、借款400萬元共2,200萬元承接系爭房地，如房屋出售，上訴人再自出售所得價金給付400萬元予温福祿等語（見前審卷二第7頁反面），惟關於上訴人將於出售系爭房地後給付温福祿400萬元一節，與上訴人前稱：日後如有出售，賺的錢是共有等語，及温福祿前稱：當時只有跟上訴人談到先依照伊與張順雄的契約買下來，等時機好轉再處理，並沒有談到細節的部分等語，迥然不同，且温福祿於前審另稱：在聊天時，有告訴徐儷玲是用銀行貸款1,800萬元、借款400萬元及代繳利息買受系爭房地等語（見前審卷二第10頁反面），亦未提及曾告知徐儷玲，上訴人出售系爭房地後將給付温福祿400萬元之情，證人徐儷玲此部分證言，自難憑採。
⑸、從而，上訴人與温福祿間就系爭房地並無買賣之真意，卻於97年10月29日以買賣為原因辦理所有權移轉登記，顯係通謀而為虛偽意思表示，且該買賣之意思表示亦無隱藏贈與、合夥等他項法律行為，應屬無效。⒉物權行為部分：
次按物權行為有獨立性及無因性，不因無為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效而失效（最高法院105年度台上字第2317號判決意旨參照）。查承前⒈⑶所述，温福祿與上訴人討論後，決定以1,800萬元貸款、借款400萬元及代繳利息之代價，與上訴人共同承受系爭房地，亦即以系爭房地抵償被上訴人之貸款、借款、利息債務，並將系爭房地移轉登記予上訴人，上訴人亦本於與温福祿相同之意，受讓系爭房地，堪認二人間雖無買賣、贈與、合夥之真意，惟就移轉系爭房地所有權於上訴人名下之物權行為，業已相互意思表示合致，而非屬通謀虛偽意思表示，基於物權行為之獨立性及無因性，該物權行為不因上訴人與温福祿間無原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效而失效，而被上訴人復不能舉證證明系爭房地所有權移轉之物權行為另具有無效原因，是温福祿於97年10月29日將系爭房地所有權移轉登記與上訴人之物權行為，自屬有效。
㈢、上訴人得否依民法第767條第1項前段規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋？温福祿於97年10月29日將系爭房地所有權移轉登記與上訴人之物權行為有效，已如前述，上訴人已取得系爭房地所有權，其依民法第767條第1項前段規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段規定請求被上訴人自系爭房屋遷出並交付上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定聲明請求上訴人遷出並交付系爭房屋，及賠償因假執行所受損害849萬元（請求項目及數額見更二審卷四第24頁、本院卷第1
91、542-543頁），除請求上訴人遷出並交付系爭房屋，及請求自107年8月至109年1月共18個月，按每月租金1萬8,000元計算另行租屋之損失，暨按每月10萬元計算因出租可受利益之損失212萬4,000元部分，因本院已准許上訴人之請求，命被上訴人遷出並交付系爭房屋，而屬無理由外，其餘聲明則因被上訴人未對更二審判決駁回其聲請提起第三審上訴而確定，是被上訴人此部分聲明，為不合法，均應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 湯千慧法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
書記官 蘇意絜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。