臺灣高等法院民事判決108年度重上更二字第162號上 訴 人 王世寧
洪美玟江慶裕 住花蓮縣○○鎮○○路00號 洪英傑 住○○市○○區○○街00號 李若綾 住○○市○○區○○路000號0樓共 同訴訟代理人 余忠益律師被上訴人 祝文宇訴訟代理人 張人志律師
連元龍律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年7月13日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1106號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於109年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為原法院96年度執字第23834號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國100年10月3日製作之分配表（下稱系爭分配表）所列次序35至40之債權人，被上訴人則為該分配表所列次序22之債權人。因其所持參與分配之執行名義即大安區調解委員會98年民調字第802號調解書（下稱系爭調解書）所列調解債權新臺幣（下同）1億0655萬1808元，其中關於債務人廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）與被上訴人於93年2月17日，就位於「台北市金山南路投資開發興建案」（下稱金山南路開發案）簽訂之投資及保證利潤協議書（下稱系爭協議書），係其二人通謀虛偽而簽立，自屬無效。故系爭調解書所列該投資案債權5139萬元，扣除2000萬元（已確定）外，其餘3139萬元為不存在之債權，不應列入系爭分配表中參與分配。爰依強制執行法第41條第1項規定，求為將系爭分配表所列次序6執行費債權原本25萬1120元、次序22債權原本3139萬元剔除，不得列入分配之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡系爭分配表所列次序6執行費債權原本25萬1120元、次序22債權原本3139萬元應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則以：伊匯款最初雖無投資系爭金山南路開發案之意，但因廣昌公司無力清償借款，並已將該資金挪至該建案使用，乃於93年2月17日與廣昌公司簽訂系爭協議書，約定投資金額為2000萬元，包括股款650萬元、保證獲利650萬元、個案投資款1350萬元、保證獲利1350萬元，並協議以年息百分之8計算利息，連同利息債權合計為5139萬元，可見兩造簽立系爭協議書乃合意將2000萬元借款轉為該建案之投資款，故兩造並非通謀成立虛偽債權等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，㈠兩造均為系爭執行事件之債權人；㈡被上訴人以系爭調解書為執行名義，聲請就債權原本1億0655萬1808元參與分配，經執行法院列入系爭分配表次序22普通債權（種類：清償債務）、次序6執行費85萬2415元等情，有卷附系爭調解書、分配表可憑（見原審卷㈠第12至17頁、第82至83頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本件應審究為被上訴人與債務人廣昌公司間是否就系爭3139萬元通謀成立虛偽債權？茲論述如下：
㈠、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又該條項所謂「通謀虛偽意思表示」，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50年台上字第421號判例意旨參照）。其次，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任（參見民事訴訟法第277條前段）。倘第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該第三人負舉證之責（最高法院院48年台上字第29號民事判例意旨參照）。準此，上訴人主張債務人廣昌公司與被上訴人間就系爭3139萬元通謀成立虛偽債權乙節，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就被上訴人與廣昌公司間就系爭3139萬元成立虛偽債權乙事，負舉證之責。
㈡、上訴人雖舉被上訴人於另案即廣昌公司負責人蕭子邦（91年2月25日更名為蕭家和，再於101年6月19日更名為蕭子邦，見本院卷第109頁）被訴違反公司法等刑事案件（案列原法院99年度金重訴字第3號事件，下稱另案）中，證述並未同意投資金山南路投資案為據（見原審卷㈡第68至69頁、原審卷㈣第44至47頁），主張被上訴人與廣昌公司間就系爭3139萬元為通謀成立虛偽債權云云。惟查：
⒈觀諸被上訴人於另案證述略以：「當初兩筆款項，一筆投
資仁愛路個案，一筆是公司欠錢，要給付土地尾款，錢不夠，所以借給他錢，第一筆有簽立書面契約，第二筆有給公司的票。（問：你是投資仁愛路或是金山南路？）我投資的都是仁愛路，金山南路我沒有同意，我剛才回答都是仁愛路。洪順賢（即廣昌公司董事）希望我投資，但我沒有同意。2000萬借給公司，他有開票，我針對公司借的，金山南路我沒有投資，也沒有另外借錢。..借款就是我與公司之間的往來。（問：2000萬借款，票是否還在，有沒有軋票？）票還在，是公司的票，但沒有提示，因為它們公司沒有錢。....（問：你在98.10.1.是否向台北地院聲請向廣昌公司支付1億0655萬1808元？）是。（問：照你當時聲請支付命令理由〈誤載為起訴理由〉第二點是否有提到：債權人再投資甲方廣昌公司台北市金山南路投資興建案新臺幣2000萬元整，該金額包含再入股金650萬元，並保證利潤650萬元。個案投資1350萬元，廣昌公司並保證利潤1350萬元整。債權人並依約支付債務人投資款〈此有契約書影本一份及存摺轉帳影本可稽〉，是否如此？）當初借給公司這筆錢，後來因為要做所謂的債權人，所以照公司安排作這樣的陳述。（問：這個陳述是公司安排給你的？）是，我們要做債權，廣昌公司討論出來的，我記得好幾位，...就是廣昌公司這幾位董事。...（問：依照你的聲請狀，你2000萬元投資入股或是借款對象都是廣昌公司？）是。（問：你這2000萬不是投資洪順賢個人？）我是交給公司的。（問：你說公司安排這樣說詞，聲請支付命令，聲請之前，你跟公司有講好？）當初我們有很多投資，包含借款，還有其他的費用等，一直都是公司沒有錢還給我們，我們必須把這些所花還有所欠的，把我們做一個整理，那是經過商議的，就是當初承諾的東西。....（問：你借給他們多少錢，為何還要跟他們商議？第二為何跟你商議的人，你都不記得？）第一，我們是投資個案，當初認為這是非常安全，他是經過銀行保證，經過銀行履約保證，我們有保障，過程裡面公司資金不足，我們既然投資，就想說讓個案順利開發。我們中間答應短期借款，後來公司沒有能力還給我們，變成長期放在那裡，中間還有其他需求，我記得還有借款給公司，沒有想到後來產生王世寧與公司股東爭執，造成拖累。後來時間隔了很久，要拍賣，維持債權，我手上有他們給我的合約債權，借款支票等，所以他們找我商議，我們今天要把債權總結整理，就是因為還有其他債權人，所以大家要一樣，要跟大家商議，商議時間也過很久，我也忘了商議有哪些人。...（問：你沒有投資金山南路，為何狀子裡面同意他們寫金山南路？）這筆錢原來借給公司，公司貸款下來後，轉到金山南路投資，變成說我的錢短期借款，他們無法還給我，因為他們又投資，這部分我不清楚，他們說他們做了一個投資，希望我讓他們處理。（問：你自己主觀意思，你有沒有投資金山南路這塊？）他們有提過，我沒有同意。（問：支付命令聲請狀誰寫的？）應該是廣昌公司一起討論，我記得有經過同意。（問：你有同意聲請這份？）是的。（問：上面記載金山南路這塊，實際上你沒有投資金山南路？）當初我借錢給公司。（問：這份聲請狀上面，你投資2000萬，保證獲利2000萬，不是事實？）這個案子他們當初答應我，2000萬我借給公司後，是短期借款，現在變成長期借款，他們後來告訴我這筆錢變成金山南路投資，所以錢無法還給我，後來檢討時，變成這個方向，資金他們已經移走了，我就配合他們，當初不是這個意願。（問：短期借款多久？）他們說貸款下來就好，結果沒有還給我。（問：你當初借2000萬，有沒有付息？）沒有。
（問：有沒有保證獲利？）當初是短期，拖成長期。...說投資模式，把短期變成長期後，跟我原來投資比例一樣回收，應該是這意思。（問：你聲請債權灌水？）我沒有灌水，因為原來是短期的，後來變成長期的，長期的獲利有長期的算法，他有獲利給我，很多年了。.....」等情（見原審卷㈣第45至48頁反面）；再參以證人即廣昌公司負責人蕭子邦於同案陳稱：「（問：對證人祝文宇之上開證言何意見？）祝文宇（指被上訴人）投資仁愛116土地1000萬，其中350萬是公司持股，股東名冊是用張營朱名義登記，金山南路開始後洪順賢跟我說，祝文宇有一筆2000萬，他們如何約定我不知道，要放到金山南路投資，金山南路來說的話，洪順賢跟我說祝文宇投資金山南路，我們整個約定，是等到洪順賢把土地整合好，交給公司興建。洪順賢說這筆錢祝文宇準備要投資，先放到公司，讓公司專案控管，後來不斷協調，2000萬裡面，祝文宇移650萬投資公司，現在祝文宇有1000萬在裡面，開發完成，這個2000萬股份退回去，我們保證2000萬獲利，之後我們公司跟祝文宇借了1400萬，有開支票給他，沒有兌現，之後借了850萬，這個沒有開票，跟祝文宇的帳，仁愛路投資1000萬，金山南路投資2000萬，因為金山南路沒有開發成功，洪順賢說要處理，公司借款2250萬（1400萬加上850萬），...去年土地被扣押拍賣，我跟另外董事高天來去找祝文宇討論，說公司無法經營，債權要協商，祝文宇安排他們公司林小姐跟我們洽談，這內容應該是林小姐比較清楚。...在我們廣昌公司而言，我們確認廣昌公司欠他錢，包含利息還有欠款，如何登記債權如何辦理都是林小姐安排。我問過林小姐，她說有把這些給祝文宇看，包含洪順賢跟我說的內容，廣昌公司與祝文宇債權，仁愛路投資1000萬，還有包含利潤我們要還他。金山南路認定2000萬，保證獲利2000萬，這是欠他的債權，還有公司欠款2250萬，這些加起來就是我們同意的債權，沒有任何虛假的債權。...金山南路我們跟洪順賢約定沒有完成之前，廣昌公司只是專案管理，進了之後，我們承認債權。（問：買的幾筆土地是否公司的錢拿去買的？從祝文宇的2000萬裡面支出的，進入公司金山南路專戶的錢支出的。（問：所以也是公司支出的？）針對這個案子專案支出。（問：所以是你們公司承認這個案子，不是洪順賢承認？）洪順賢的錢無法處分，所以進入我們專戶，我們要管理。....（問：這2000萬是公司負債，或是洪順賢個人的？）祝文宇交待的錢，廣昌公司就是控管，2000萬從這地方支出，洪順賢說要處理，處理5年沒有結果，去年祝文宇要跟他協商債權，我必須把責任擔起來，因為沒有還，所以把他加進去。..過程如祝文宇說的先借錢，後來變成投資。協調完後，金山南路開發完後，2000萬變成投資，我們要給他2000萬利潤。....」（見原審卷㈣第49頁正反面、第50頁反面、第52頁）等情，互核以觀，廣昌公司因金山南路投資案購買土地資金短缺，由洪順賢代表廣昌公司向被上訴人短期借款2000萬元，並約定於土地辦理貸款後即如數返還。嗣因廣昌公司購買土地資金仍無法補足土地款，致無法如期還款，廣昌公司積極與被上訴人協商，乃提出將該2000萬元借款全數轉為金山南路投資案之投資，並保證被上訴人可獲利2000萬元之條件，經被上訴人同意而簽署系爭協議書。準此可知，被上訴人與廣昌公司既已合意將2000萬元借款轉為金山南路投資案之投資，則被上訴人與廣昌公司間就系爭協議書所載之債權（即2000萬元及保證利潤2000萬元），顯非屬通謀而成立之虛偽債權甚明。⒉次查，廣昌公司因資金短絀，致金山南路投資案延宕多年
仍無法完成，無法依系爭協議書履行給付被上訴人2000萬元並保證利潤2000萬元，經董事會同意再給付按年息8%計算之利息；故被上訴人與廣昌公司於98年9月25日於台北市大安區調解委員會成立調解，其中關於系爭金山南路投資案之債權（即2000萬元及保證利潤2000萬元外，再加計自94年6月30日至98年9月30日按年息8%計算之利息）總額為5139萬元（見原審卷㈣第21頁明細表）等情，業經證人蕭子邦、李玉娟（即代理被上訴人簽署系爭調解書及製作前開明細表之人）於原審證述綦詳（見原審卷㈢第124頁正反面、原審卷㈣第3至6頁）；可證廣昌公司就系爭金山南路投資案確實積欠被上訴人5139萬元之債務，其二人並無虛偽成立債權之可言。
⒊此外，上訴人又無法舉證被上訴人與廣昌公司間就系爭313
9萬元（扣除已確定之2000萬元外）有何通謀虛偽之情事，自難僅憑被上訴人於另案證述中曾提及「洪順賢（即廣昌公司董事）希望我投資，但我沒有同意。2000萬借給公司，他有開票，我針對公司借的，金山南路我沒有投資」等語，即可謂被上訴人與廣昌公司間就該金山南路投資案係通謀成立虛偽債權。
⒋是以，上訴人舉被上訴人於另案中，證述並未同意投資金
山南路投資案為據（見原審卷㈡第68至69頁、原審卷㈣第44至47頁），主張被上訴人與廣昌公司間就系爭3139萬元為通謀成立虛偽債權云云，並無可取。
㈢、依上說明，被上訴人與廣昌公司間既已合意將原借款2000萬元轉為系爭金山南路投資案之投資，且因該投資案無法開發完成，經該公司董事會決議，再給付按年息8%計算之利息，核計應給付被上訴人5139萬元，並成立系爭調解。
堪認被上訴人對於廣昌公司確實有系爭3139萬元（即5139萬元扣除2000萬元）之債權存在。故上訴人主張其二人間就系爭3139萬元係通謀成立虛偽債權，為無效云云，即屬無據。
五、從而，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，訴請將系爭分配表所列次序6執行費債權原本25萬1120元、次序22債權原本3139萬元剔除，不得列入分配，為無理由，不應准許。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 李昆霖法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。