臺灣高等法院民事判決108年度重上更四字第74號上 訴 人 中央存款保險股份有限公司（即中興商業銀行股份
有限公司之承當訴訟人）法定代理人 蘇財源訴訟代理人 張勝傑律師被上訴人 王志雄
王明珠
王明芬王麗萍王俊雄王世雄上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第534號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於108年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
王志雄、王明芬、王麗萍、王俊雄於繼承王玉雲遺產之範圍內，與王明珠、王世雄於繼承王玉雲及再繼承王李素梅所繼承王玉雲遺產之範圍內，應連帶給付上訴人新臺幣陸仟零陸拾肆萬參仟伍佰柒拾元，及自民國九十四年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人連帶負擔百分之三十六，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳仟零貳拾壹萬伍仟元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣陸仟零陸拾肆萬參仟伍佰柒拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為林銘寬，嗣變更為蘇財源，並經聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、上訴人公司章程、公司變更登記表、行政院函及金融監督管理委員會可稽（見本院更四卷，下稱本院卷，第55至76頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
二、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：第一審原告中興商業銀行股份有限公司（嗣依行政院金融重建基金設置及管理條例第17條第1項、第2項規定，由取得損害賠償請求權之上訴人承當訴訟，下稱中興銀行）董監事聯席會議於民國87年2月6日（下稱87年2月6日董監會議）授權董事長王玉雲於總價新臺幣（下同）2億元之範圍內，與訴外人永福建設有限公司（下稱永福公司）議價買受該公司所有坐落臺南市○○路0段00號賜伯寶座大廈（地上23層、地下3層，下稱系爭大廈）之地上第1層、第2層及地下第1層建物暨其應有部分土地（下稱系爭房地），王玉雲乃於同年月11日與永福公司簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定中興銀行以總價1億8901萬3520元，購買系爭房地，並於該契約第4條約明，如有抵押權、典權、押租金、其他權利設定或存在者，出賣人永福公司同意由承買人中興銀行自應給付買賣價款內扣除代為清償本金及利息與抵押權人，如不足代償時，永福公司就不足數額負全部清償責任，並協助辦理塗銷買賣標的物之全部他項權利登記。其明知永福公司於85年間以系爭房地向中興銀行抵押借款，尚欠4億7454萬元本息，及永福公司於86年12月29日借貸之經常性週轉金3000萬元（下稱週轉金借款）未清償，且中興銀行86年12月31日第2屆第109次常務董事會會議（下稱86年12月31日常董會議）決議系爭房地出售時應先償還週轉金借款，已無須再給付買賣價金，竟於87年2月11日、同年月18日、3月13日先後給付第1至3期買賣價金（下合稱系爭買賣價金）共1億7011萬2168元予永福公司，而未抵充該公司未償之借款本息，致生損害於中興銀行，自應負賠償責任。王玉雲已於98年8月4日死亡，其全體繼承人為其配偶王李素梅及子女即王雪芳、王俊文、王雪芬（上3人均拋棄繼承）及被上訴人王志雄、王明芬、王麗萍、王俊雄（合稱王志雄等4人）、王明珠、王世雄（合稱王明珠等2人）；王李素梅復於103年10月8日死亡，其全體繼承人為王志雄（拋棄繼承）及王明珠等2人，王玉雲上揭債務應由其繼承人依法繼承。爰依民法第544條、行為時公司法第23條第1項、修正前民法第227條規定、侵權行為及繼承之法律關係，求為命王志雄等4人應以繼承王玉雲遺產之範圍內，王明珠等2人應以繼承王玉雲及再繼承王李素梅所繼承王玉雲遺產範圍內，連帶給付伊1億7011萬2168元，並加計自94年4月28日起算之法定遲延利息之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服聲明上訴，上訴人逾上開請求業已確定，茲不贅述）。並上訴聲明：(一)原判決除確定部分外廢棄。(二)王志雄等4人應以繼承王玉雲遺產之範圍內，王明珠等2人應以繼承王玉雲及再繼承王李素梅所繼承王玉雲遺產範圍內，連帶給付上訴人1億7011萬2168元，及自94年4月28日起算之法定遲延利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未於本院審理時提出任何書狀或為陳述，惟據其於歷審之陳述及所提書狀略謂：系爭買賣契約簽訂、付款，依中興銀行分層負責明細表應由總經理核定，與王玉雲無關，其就系爭房地買賣無過失，亦不負任何賠償責任。且中興銀行向永福公司購買系爭房地時，永福公司之抵押借款未屆清償期，且無違約而有視為到期情事，中興銀行不得逕予抵銷買賣價金。如認中興銀行得將系爭買賣價金抵銷永福公司之抵押借款，亦僅限於系爭房地所擔保之抵押借款8600萬元及週轉金借款，而非系爭大廈全部房地所擔保之借款。況中興銀行給付系爭買賣價金後，永福公司及訴外人即借款連帶保證人黃石定清償已逾1億7011萬2168元，中興銀行已無損害，上訴人不得為本件請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查王玉雲於86、87年間擔任中興銀行董事長。永福公司於85年間以系爭大廈全部房地設定最高限額抵押予中興銀行，並於86年6月5日向中興銀行臺南分行借款5億5384萬元，約定於87年6月5日清償，至同年12月8日尚欠4億0094萬6709元本息未清償；另於86年12月29日向中興銀行申請增貸週轉金借款，經86年12月31日常董會議決議准予核貸，惟決議系爭房地出售時應先償還該週轉金借款。嗣87年2月6日董監會議授權王玉雲於總價2億元之範圍內，與永福公司議價買受系爭房地，中興銀行並於同年月11日與永福公司簽訂系爭買賣契約，以1億8901萬3520元買受系爭房地，約定分4期支付價金，於同年月12日呈報董事會。永福公司於同年月28日移轉系爭房地所有權予中興銀行，中興銀行則於同年月11日、同年月18日、同年3月13日依序撥付第1至3期價金1890萬1352元、7560萬5408元、7560萬5408元，共1億7011萬2168元至永福公司指定帳戶。中興銀行於同年5月27日核准撥付第4期價金1700萬元至永福公司帳戶，經中興銀行臺南分行經理鄭清和圈存等情，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約、轉帳支出傳票、常務董事會提案表、簽呈、異動索引表、董事會會議紀錄、中興銀行88年8月30日函、借據、授信約定書、放款借據備查卡、放款交易明細查詢申請單、臺灣臺南地方法院91年度重訴字第465號判決及確定證明書為憑（見原審卷一第10至22、208頁、卷二第16至20頁、第22頁背面至第31頁、第146至154、218頁、卷三第65、66頁，本院重上卷一第41至52頁、更一卷一第244、245頁、更二卷六第200頁背面至第202頁），堪信為真實。
四、又上訴人主張：王玉雲未依系爭買賣契約第4條約定及86年12月31日常董會議決議，將系爭買賣價金抵充永福公司之抵押借款及週轉金借款，致中興銀行受有1億7011萬2168元之損害，應依民法第544條、行為時公司法第23條第1項、修正前民法第227條規定負賠償責任，其雖已死亡，應由被上訴人繼承賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。玆查：
（一）按公司與董事間之關係，依民法關於委任之規定，此觀公司法第192條第4項之規定即明。次按公司負責人或受任人依公司法第23條第1項及民法第535條規定應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如欠缺善良管理人之注意，而致公司受損害，對公司應負賠償之責，此觀公司法第23條第1項、民法第544條、修正前民法第227條規定即明。
所謂善良管理人注意義務之欠缺，係指具有相當知識經驗及誠意之受任人，依交易上一般觀念應注意能注意而不注意而言。
（二）關於王玉雲就中興銀行未依系爭買賣契約第4條約定及86年12月31日常董會議決議，扣抵買賣價金有無過失部分：
1.查王玉雲於86、87年間為中興銀行董事長，依中興銀行公司章程為董事會主席（見原審卷一第43頁），可認其為公司法第8 條之公司負責人及受任人，對中興銀行業務執行，應盡善良管理人注意義務及忠實義務。又中興銀行業務部就買受系爭房地，早於86年4月間即曾提案至常務董事會討論，經常務董事會作成原則可行，提董事會核議之決議，嗣於同年月29日董監事聯席會決議由董事黃春仁、鄭南彰、周業裕、何鴻孟及監察人黃勝雄組成5人小組評估，復於同年11月13日再由常務監察人許元常、常務董事郭弄、周業裕、何鴻孟、呂哲彥組成評鑑專案小組，並於同年12月15日董監事聯席會決議購置系爭大廈1至3樓及地下1樓作為中興銀行臺南行舍事重新評估，後經87年2月6日董監聯席會議決議同意購置系爭房地，並授權董事長王玉雲在2億元以下與業主議價等情，有中興銀行常董會、董監事聯席會議紀錄可稽（見原審卷二第16至20頁，另見臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）92年度重訴字第5號王玉雲等被訴背信等刑事案件，下稱刑案，一審卷一第231頁以下與系爭買賣契約有關之往來簽呈、決議及函文）。又王玉雲於刑案偵查中稱：系爭買賣契約價格係根據不動產鑑定價格，之後與常董吳世和、黃石定等當面議價等語（見臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第6018號卷，下稱偵查卷，卷一第47頁），及永福公司實際負責人黃石定證稱：價格是中興銀行自行決定的，好像是吳世和告訴伊，再叫伊前往簽約。中興銀行向永福建設購買行舍，都是吳世和推動的，他（吳世和）曾任土地銀行經理，認識十多年了，當初中興銀行買台南分行行舍，他跟伊說該地點不錯，就去推動了。只有吳世和一人和伊洽商，伊與王玉雲曾在吳世和引介下吃過一次飯等語（見偵查卷一第48、
336、341頁），以及當時中興銀行董事會執行秘書陳欽義於刑案中亦稱：本案係由常務董事吳世和提議購買，董事會至少討論1年時間等語（見刑案一審卷一第200頁、二審卷二第94至95頁、）。足見中興銀行買受永福公司系爭房地，係由永福公司實際負責人黃石定透過中興銀行董事吳世和居中牽線斡旋，在中興銀行董事會提出，經中興銀行常務董事會或董監事聯席會議多次提案討論評估，作成購置之決議，並授權董事長王玉雲洽商議定買賣條件，由董事會主導系爭買賣契約之洽商及簽訂。
2.又系爭買賣契約第4條約定：「本件不動產…如有抵押權、典權、押租金、其他權利設定或存在者，出賣人（即永福公司）同意由承買人（即中興銀行）自應給付買賣價款內扣除代為清償本金及利息與抵押權人，如買賣價款不足代償時，甲方（即永福公司）願就不足數額負全部清償責任，並協助辦理塗銷買賣標的物之全部他項權利登記…」（見原審卷一第10頁），堪認中興銀行與永福公司約定以系爭房地之買賣價金與永福公司之抵押借款相互抵銷，性質上屬抵銷之約定。另永福公司於86年12月29日向中興銀行申請增貸週轉金借款，經86年12月31日常董會議決議准予核貸，惟決議中興銀行出售系爭房地時應先償還該借款，王玉雲為該次會議之主席，有該次會議紀錄可參（見原審卷一第15、18頁），對該會議決議內容自應知悉。佐以王玉雲於刑案偵查中自承中興銀行當初購置系爭房地即係為要抵銷永福公司積欠中興銀行之貸款，故與永福公司之實際負責人黃石定議價時即約定中興銀行毋庸給付價款等語（見偵查卷一第47頁背面、原審卷一第56頁）。堪認其於中興銀行簽訂系爭買賣契約時，明知永福公司積欠中興銀行貸款，並以系爭大廈全部房地設定抵押予中興銀行，中興銀行買受系爭房地係為抵銷永福公司積欠中興銀行之貸款。
3.惟觀諸中興銀行87年2月10日常務董事會提案表及87年2月12日常務董事會決議內容，僅記載付款方式為：1.簽訂契約時支付總價款之百分之十，計1890萬1352元。2.交付過戶所需證件後支付總價款之百分之四十，計7560萬5408元。3.過戶完成後支付總價款之百分之四十，計7560萬5408元。4.交屋驗收後支付總價款之百分之十，計1890萬1352元。及該案業於2月11日完成簽約，檢附不動產買賣契約書乙份（如議程附件二）等語，並無任何關於系爭房地已設定抵押權予中興銀行，系爭買賣契約有前開抵銷之約定，86年12月31日常董會議決議系爭房地出售予中興銀行時應先償還系爭週轉金借款等相關記載，有提案表及董事會會議紀錄可稽（見原審卷一第22、208頁）。佐以時任中興銀行董事郭弄、副總經理簡萬三、董事兼副總經理金桐林、董事杜玉成於刑案中均證稱王玉雲於董事會並未提及中興銀行買受系爭房地係用來抵銷永福公司積欠中興銀行之貸款等語（見偵查卷一第321頁、第326頁背面、第327頁、卷二第22頁、刑案一審卷一第201頁）。足見王玉雲於87年2月12日董事會中並未報告設定抵押權之設定及處理情形，致該次董事會決議系爭買賣契約之付款條件為簽訂契約時給付第1期款1890萬1352元、交付過戶所需證件後支付第2期款7560萬5408元、過戶完成後給付第3期款7560萬5408元、交屋驗收後支付第4期款1890萬1352元，致中興銀行支付第1至3期買賣價金共1億7011萬2168元而發生損害。則上訴人主張王玉雲就系爭買賣契約第1至3期款之付款，違反與中興銀行間委任契約之注意義務，應負過失責任等語，自屬有據。
4.王志雄雖抗辯：王玉雲為董事長，依分層負責明細表之規定，付款由總經理王宣仁核定即可，王玉雲並無過失云云，並提出上訴人不爭執真正之中興銀行分層負責明細表為證（見原審卷一第209至230頁、本院更二卷六第201頁）。稽諸上開分層負責明細表規定，中興銀行有關房地產之買賣，買賣結果簽報、簽訂契約、付款事項固由秘書室總務科會簽會計室、稽核室呈總經理核定即可（見原審卷一第220頁）。惟系爭買賣契約第1至3期款轉帳支出傳票係由會計會簽後，第1、3期款由總務科科長李森安核章、第2期款付款時因李森安請假而由張木榮代理李森安核章後即逕為付款，有轉帳支出傳票3紙可稽（見原審卷一第19至21頁），足見系爭買賣契約之付款並未依上開分層負責規定呈核總經理王宣仁核定。中興銀行秘書室總務科承辦人何傳鈞於刑案中亦證稱：86年12月15日董監事聯席會議提案由其依董事會執行秘書陳欽義原擬董事會提案草稿逐字抄寫後改為秘書室提案，常董會給其決議及買賣契約，總務科即按照決議之買賣契約條款付款等語（見刑案一審卷一第131至134、109至111頁），中興銀行總務科科長李森安於刑案中則稱：因何傳鈞告知已經常董會同意依照買賣契約所載付款，故付款會計傳票均未再經總經理核定等語（見偵查卷二第30頁、刑案一審卷一第198、215頁）。
再審酌系爭房地買賣係由87年2月6日董監聯席會議授權王玉雲與永福公司議價買受，及業務部提案載明「本案業經87年2月6日本行第二屆第18次董監事聯席會通過，並授權董事長在總價2億元之內與業主議價」等語（見原審卷一第208頁），並經中興銀行董事會87年2月12日決議付款方式依系爭買賣契約第3條約定，毋庸扣抵永福公司積欠之貸款，並由何傳鈞記載於其中1份買賣契約之右上角（見刑案一審卷一第215頁）。是系爭買賣契約之付款顯然係依董事會決議之指示辦理，未依分層負責明細表規定辦理，被上訴人自難以分層負責明細表規定而謂王玉雲就系爭買賣付款無過失可言。則被上訴人抗辯：王玉雲未受委任處理系爭買賣契約之付款事務，並無違反委任契約可言云云，顯無足採。
（三）王志雄又辯稱：中興銀行向永福公司購買系爭房地時，永福公司之抵押借款未屆清償期，亦未有違約視為到期情事，中興銀行不得於期前隨時請求永福公司清償，自不得逕予抵銷買賣價金云云。茲查：
1.按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，民法第316條前段固有明文，惟定有清償期之債，債權人仍得與債務人約定不受此規定之拘束。又按地政機關辦理抵押權設定登記時，抵押權之內容依法令應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。故抵押權設定內容若過於冗長，無法一一記載於土地登記簿上，可以附件記載，於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書作為登記之附件，其效力與記載於登記簿者並無差異，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例、88年度台上字第1627號判決、100年度台上字第1288號判決意旨參照）。
2.查永福公司以系爭大廈房地向中興銀行借用5億5384萬元約定清償期為87年6月5日，固屬定有清償期限之債務。惟依中興銀行與永福公司間抵押權設定契約書附件其他約定事項第2條約定：「抵押權人（即中興銀行）得隨時通知中止或減少依據本契約貸放之款項，或收回全部或一部分已貸之款項，或解除本契約，債務人、擔保物提供人及保證人均不得異議」，有抵押權設定契約書及其附件其他約定事項可稽（見本院重上卷一第41、42頁），依前說明，該附件效力與記載於登記簿者並無差異，為抵押權效力所及。故中興銀行依該抵押權設定契約書第2條約定，非不得隨時通知永福公司終止或減少依約貸放款項，或收回全部或一部已貸款項之權利，不受借據第2條有關借款期間之限制。
3.又中興銀行與永福公司間借款授信約定書第5條約定：「立約人對貴行所負之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時…視為全部到期：(一)任何一宗債務不依約清償本金或利息者。(二)破產法上和解之開始，聲請宣告破產、聲請裁定重整、強制執行、假扣押、假處分、經票據交換所通知拒絕往來、停止營業、清理債務者。(三)對於借款用途與申請計畫用途不符或運用不當者。(四)違背或不履行本約定書約定條款之一者。(五)除前述各款外，發生其他信用不良有保全債權必要之相當理由發生者」，第6條約定：「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行得以之行使抵銷權」，有借據及授信約定書各1紙在卷足稽（見原審卷三第65至66頁），足認不論中興銀行有無依該約定書第5條約定行使加速條款，並不妨礙其依第6條約定單方行使抵銷權。況系爭買賣契約第4條約定屬永福公司與中興銀行關於買賣價款抵銷之約定，既非中興銀行行使授信約定書第5條或抵押權設定契約書第2條約定之加速條款，亦非授信約定書第6條約定中興銀行得單方行使之抵銷權，基於契約自由原則，應屬有效。王志雄抗辯永福公司借款未屆清償期，中興銀行不得行使加速條款，否則違反行政院公平交易委員會決議有關銀行借貸契約喪失期限利益之加速條款之修正決議及上開條款為定型化契約條款，應屬無效云云，尚無足採。被上訴人是項抗辯，自不足取。
（四）被上訴人另辯稱：如認中興銀行得將系爭買賣價金抵銷永福公司之抵押借款，亦僅限於出售之系爭房地，不及於當時永福公司之所有抵押借款，故中興銀行得充抵之買賣價金僅為系爭房地所擔保之抵押借款8600萬元及週轉金借款云云，固援引財政部89年1月6日函文記載：「台南分行依原貸放金額比例估算擔保品價值及客戶應償還貸放金額僅86,000千元…台南分行未即時沖償借戶貸款金額，致最後僅沖償放款約40,000千元（應沖償86,000千元）…該標的不動產原即為台南分行之擔保品，總行撥款時不但未依出售擔保品比率扣除該部分金額後給付之」等語為據（見原審卷一第240至244頁）。惟查永福公司於85年間以系爭大廈全部房地向中興銀行抵押借款所簽立之系爭抵押權設定契約書附件其他約定事項第12條約定：「抵押權設定契約書內土地及建物擔保債權金額欄所載之每筆金額，僅表示每筆登記書狀費計算上之大概金額，本件全部不動產應屬總債務之共同擔保。抵押權人得就各筆不動產賣得價金之全部或一部，受債權全部或一部之清償，不受所載每筆擔保債權金額範圍之限制」（見本院重上卷一第42頁），足證系爭大廈全部房地均屬總債務之共同擔保，各個樓層並無應擔保範圍之限制，中興銀行自得就各筆不動產賣得價金之全部，受債權全部或一部之清償。財政部乃依一般會計制度及分層負責制度調查後，以上開函文敘明中興銀行買受系爭房地及辦理撥款過程，有違法之嫌，移請法務部調查局調查，並未認定系爭買賣契約及抵押權設定契約書約定之效力，其所為說明更不拘束本院。則上訴人主張：中興銀行依系爭買賣契約第4條約定，得以系爭房地買賣價金全部充抵永福公司未償之借款等語，自屬有據。
（五）關於中興銀行因未依系爭買賣契約第4條約定及中興銀行86年12月31日常董會議決議扣抵買賣價金，是否受有損害及其數額部分：
1.查永福公司於86年間以系爭大廈房地向中興銀行抵押借款5億5384萬元，約定87年6月5日清償，至87年2月11日尚欠4億7454萬元本息，有放款借據備查卡可稽（見本院卷第124頁），另永福公司於86年12月29日經中興銀行核准貸予週轉金借款，已如前述，足見永福公司於87年2月11日簽訂系爭買賣契約時尚積欠中興銀行貸款5億0454萬元（即4億7454萬元＋3000萬元）本息。又依系爭買賣契約第4條約定，中興銀行得以系爭房地之買賣價金全部與永福公司積欠之借款抵銷，86年12月31日常董會議決議系爭房地出售時應先償還週轉金借款，是中興銀行原得以系爭買賣契約第1至3期價金全部與永福公司之抵押借款、週轉金借款抵銷，惟因王玉雲前揭過失，致中興銀行董事會於87年2月12日決議給付買賣價金，並實際於87年2月11日、同年月18日、同年3月13日先後給付第1至3期買賣價金共1億7011萬2168元。堪認中興銀行確因王玉雲之過失，致受有系爭買賣價金未依系爭買賣契約第4條約定扣抵之損害。至系爭房地第4期買賣價金經李森安撥款至永福公司備償專戶後，業經通知臺南分行經理鄭清和圈存抵償，並未給付永福公司，此部分自不計入中興銀行所受損害。
2.查永福公司於87年5月25日清償本金2000萬元、同年月28日清償本金1701萬2118元、298萬7882元、87年12月8日清償本金3359萬3291元；另於87年3月25日清償經常週轉金3000萬元等情，有永福公司放款借據備查卡、放款交易明細查詢申請單可稽（見原審卷一第13、14頁、卷二第22頁背面至24頁背面、第27至31頁，本院卷第123、124頁），且為上訴人所不爭執（見本院更二卷六第201正背面），應堪信真實。上訴人雖主張週轉金借款之清償，與永福公司以系爭大廈房地抵押借款之清償無涉，自不能將其列為永福公司已清償之抵押借款云云，然86年12月31日常董會議決議系爭房地出售時應先償還週轉金借款，則該3000萬元週轉金之清償自難認與中興銀行所受損害之清償或填補無關。又永福公司實際負責人即永福公司借款連帶保證人黃石定（見原審卷三第65頁）於刑案稱：其於87年5月中接獲中興銀行臺南分行經理鄭清和通知應償還借款後，即自87年5月25日起，分別於該日、同年月28日、同年8月14日、同年9月24日、同年10月1日、同年月7日、同年月9日、同年月14日、88年4月6日，清償2000萬元、2000萬元、922萬8915元（利息）、2600萬元（追加擔保設定，新化知母義段）、333萬4970元、229萬7900元、4391萬6831元、5850元、19萬7610元，共1億2498萬2076元等語，有黃石定92年2月17日刑事辯護狀暨還款清單、還款憑據可據（見本院更三卷一第207至209頁、本院卷第109至124頁）。上訴人於102年12月11日到庭稱：「（問：上訴人對於被上訴人剛才提到刑事判決認定黃石定清償新台幣124,982,076元，有無爭執？）金額部分我們不爭執，但就抵扣部分，我們認為本件爭點在於給付價金時就應該要抵扣」等語，有該日準備程序筆錄可參（見本院更二卷四第169頁正背面）。且於103年12月15日準備程序整理兩造不爭執事項時，同意「訴外人即永福公司連帶保證人黃石定自87年5月25日起分9次共清償121,994,194元（日期、金額如下）：1.87年5月25日清償2,000萬元。2.87年5 月28日清償17,012,118元。3.87年8月14日清償9,228,915元（利息）。4.87年9月24日清償2,600萬元（並追加擔保設定）。5.87年10月1日清償3,334,970元。6.87年10月7日清償2,297,900元。7.87年10月9日清償43,916,831元。8.87年10月14日清償5,850元。9.88年4月6日清償197,610元」為不爭執事項（其中121,994,194元誤植為124,982,076元），有該日準備程序筆錄可考（見本院更二卷六第201、202頁）。足認上訴人對上開事實已為自認，且未有所附加或限制。
3.上訴人另主張：黃石定主張償還之9筆款項，伊對87年5月25日2000萬元、同年月28日2000萬元、同年8月14日922萬8915元、同年10月1日333萬4970元、同年月9日4391萬6,831元5筆固不爭執，惟同年9月24日2600萬元（追加擔保設定，新化知母義段）、同年10月7日229萬7900元、同年月14日5850元、88年4月6日清償19萬7610元，因無黃石定匯款證明，應非事實，伊得撤銷此部分自認等語。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。查中興銀行於91年間對永福公司、黃石定提起請求給付借款事件，主張永福公司於86年6月5日借款5億5384萬元，至87年12月7日止，尚欠本金4億94萬6609元，永福公司、黃石定雖抗辯已部分清償，中興銀行已就其提供之擔保品、股票為賣價清償云云，然未能舉證以實其說，遭敗訴判決確定，有臺南地院91年度重訴字第465號判決、確定證明書可稽（見原審卷二第146至154頁）。又黃石定92年2月17日刑事辯護狀檢附還款清單固記載「87年9月24日清償2,600萬元（並追加擔保設定，新化知母義段）」等語（見本院更三卷一第209頁、本院卷第113頁），且黃石定於87年2月23日與中興銀行達成協商，以其所有坐落臺南市○○區○○○段000○00地號土地，為中興銀行追加設定最高限額2600萬元抵押權以為擔保，並於同年9月28日辦畢登記，有中興銀行補充說明書、臺南市新化地政事務所107年1月9日函暨地籍異動索引、土地登記申請書及債權額確定證明書可參（見本院更三卷二第23、28至31頁）。惟查，中興銀行嗣將上開抵押權連同所擔保之債權讓與訴外人龍星昇第六資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），該借款債權逾期放款催收日誌僅有以上開土地設定抵押之記載（見本院更三卷一第215頁），並於債權額確定證明書記載「至民國92年8月31日為止，其債權餘額為新臺幣肆億貳仟柒佰捌拾陸萬柒仟零壹拾伍元整」等語，且上開新化區土地於96年1月25日遭拍賣，有地籍異動索引、債權額確定證明書足按（見本院更三卷二第30、31、38頁）。足見黃石定僅係提供前開新化區土地設定抵押權，而非已清償2600萬元。黃石定稱已於87年9月24日清償2600萬元云云顯然不實，應堪認定，上訴人自得撤銷此部分自認。又黃石定及其配偶黃鄭麗華於87年10月7日、同年月9日、88年4月6日各出售名下股票款項，並分別於87年10月7日各提領30萬8100元、198萬9800元（合計229萬7900元）、87年10月14日各提領4350元、1500元（合計5850元）、88年4月6日各提領9420元、18萬8190元（合計19萬7610元），有存摺支出紀錄、元大證券股份有限公司107年1月26日函暨交易明細可稽（見本院更三卷一第212頁背面、卷二第73至76頁），核與黃石定92年2月17日刑事辯護狀檢附還款清單「87年10月7日229萬7,900元、87年10月14日5,850元、88年4月6日清償19萬7,610元」所載日期、金額相符。另參以證人黃石定證稱：因中興銀行臺南分行鄭清和經理及吳世和要求伊多少要償一些債，所以從87年5月開始清償永福公司貸款。當初伊用股票質押向中興銀行借款，並於質押時將股票、存摺、印鑑交給中興銀行。中興銀行嗣後處分質押股票，將現金清償本件貸款，當時伊將股票、存摺、印鑑都交給中興銀行，中興銀行後來沒有返還給伊等語（見本院更三卷二第11至13頁）；及中興銀行補充說明書載明「黃石定及其妻名下之本行股票（包括增資配股）委由本行出售還款」等語（見本院更三卷二第23頁、第28至31頁）亦大致相符。然上開存摺交易明細僅能證明黃石定及黃鄭麗華有賣股事宜，尚難遽認黃石定所言業於87年10月7日、同年月14日及88年4月6日清償中興銀行229萬7900元、5850元及19萬7610元為可採。又依該補充說明書所載文義，係中興銀行承辦人與黃石定所達初步協商結果，包括黃石定願設定上開2600萬元之抵押權，足見該補充說明書製作時間早於87年9月28日抵押權設定以前，況衡諸一般常情，倘黃石定或永福公司確實委由中興銀行出售股票並有清償，應會記載於放款借據備償卡，惟其上並無黃石定等人以上開款項清償本息或違約金之記載，堪認上訴人已證明此部分自認係出於錯誤，而得撤銷該部分自認。
4.另觀諸永福公司放款借據備查卡背面記載：87年5月25日收回本金2000萬元；同年月28日收取「17,012,118」、「5/5-5/28利息2,987,882」，二者合計為2000萬元；同年8月14日收取「5/28-6/5利息868,604」、「6/5-8/14利息7,600,283」、「違約金760,028」，三者合計為922萬8915元；前開備查卡正面亦記載同年10月1日收取其他應付款「其他鄭麗華1,217,009」、「其他黃石定1,027,961」、「其他永健1,090,000」，三者合計333萬4970元；87年10月9日收取「41,180,000」、「2,320,000」、「364,758」、「52,073」，四者合計為4391萬6831元（見原審卷一第13、14頁、卷二第22、23頁、本院更二卷二第63、64頁、更三卷一第37頁、本院卷第123、124頁），核與黃石定所稱償還9筆款項之87年5月25日清償2000萬元、同年月28日清償2000萬元、同年8月14日清償922萬8915元（利息）、同年10月1日清償333萬4970元、同年月9日清償4391萬6831元部分相符。足見黃石定所提清償明細中87年5月25日清償2000萬元、同年月28日清償1701萬2118元、298萬7882元、同年8月14日922萬8915元（利息）、同年10月1日333萬4970元、同年月9日4391萬6831元，實均已涵蓋在永福公司放款借據備查卡記載之範圍內，自不應重複列計。
5.又中興銀行秘書室總務科科員何傳鈞於刑案調查時稱：直到要第三期付款後，本行台南分行通報總行，表示該不動產已經該分行設定抵押權，為何總務科未予以扣款，所以支付第四期款項時，才予以扣除等語（見原審卷一第59、75頁）。佐以兩造均不爭執中興銀行於87年5月27日核准撥付第4期價金1700萬元至永福公司帳戶，經中興銀行臺南分行經理鄭清和圈存。且中興銀行88年8月30日函亦稱：「…本案於第四次支付購置款項扣抵其（指永福公司）在本行之借款…」（見原審卷二第25頁）。足見中興銀行確係以扣抵方式給付第四期款。則上訴人主張87年5月28日1701萬2118元乃第四期款扣抵結果，於計算填補損害時不應重複列入等語，自非無據。另永福公司與黃石定清償之金額中雖有部分係抵充利息，惟中興銀行依系爭買賣契約第4條約定得扣抵之買賣價金亦應依法分別抵充利息或本金，故中興銀行所受損害是否經清償或填補，與其所受損害金額性質上究應抵充利息或本金自屬無涉，不因永福公司或黃石定清償之部分金額係抵充利息，或中興銀行與永福公司簽訂之授信約定書第7條約定：永福公司提出之給付不足清償全部債務者，由中興銀行指定應抵充之債務（見本院重上字卷一第43頁），即認中興銀行所受損害未經清償或填補。是扣除前述重複列計、以第四期價款扣抵部分，堪認黃石定於通知後，於87年5月25日、同年月28日、同年8月14日、同年10月1日、同年月9日清償2000萬元、298萬7882元、922萬8915元、333萬4970元、4391萬6831元，另於87年3月25日清償經常週轉金3000萬元，合計清償1億946萬8598元。則中興銀行因王玉雲過失未依系爭買賣契約第4條約定及中興銀行86年12月31日常董會議決議，扣抵借款逕為給付1億7011萬2168元買賣價金之損害，已因永福公司及黃石定嗣後清償上揭款項後而獲部分填補，故中興銀行所受損害為6064萬3570元（1億7011萬2168元－1億946萬8598元），應堪認定。
6.上訴人又主張永福公司至87年12月8日後仍積欠中興銀行抵押借款共計高達4億0094萬6709元未獲清償，中興銀行自受有損害，得請求賠償云云。查上訴人主張永福公司至87年12月8日後仍積欠中興銀行抵押借款4億0094萬6709元未清償，固有放款借據備查卡及交易查詢明細表在卷可稽（見原審卷一第13、14頁、卷二第22頁背面至第24頁背面），惟永福公司於85年5月30日以包括系爭房地在內之系爭大廈全部房地設定本金最高限額7億8000萬元之抵押權予中興銀行，向中興銀行借得5億5384萬元，有借據、授信約定書、臺南市土地建物異動清冊附卷可按（見原審卷三第65、66頁、本院更二卷七第48至71頁）。中興銀行嗣於93年4月16日（交割基準日）將其對永福公司之借款債權連同其他企業戶之不良債權一同標售予龍星昇公司，該批次有擔保債權回收比例（有擔保借戶之標售價格總額占債權總額比例）計約21.91%，有中興銀行95年7月13日函可稽（見原審卷二第244頁）。足見縱令系爭房地第1至3期買賣價款依系爭買賣契約第4條約定予以扣抵，然永福公司就其餘債務仍無資力清償，且經中興銀行標售對永福公司之債權後亦因標售價格總額占債權總額比例僅21.91%致無法足額受償，堪認永福公司至87年12月8日尚欠4億0094萬6709元本息未清償，中興銀行所受損害係因永福公司無資力清償，及因中興銀行標售價格總額占債權總額比例所致，與系爭買賣契約第1至3期價款未扣抵間無相當因果關係。故上訴人主張永福公司至87年12月8日止仍欠中興銀行4億0094萬6709元本息未清償，其受有系爭買賣契約第1至3期價款1億7011萬2168元未扣抵之損害云云，亦屬無據。
（六）據上，王玉雲於擔任中興銀行董事長期間，明知系爭買賣契約第4條約定及86年12月31日常董會議決議，應將永福公司積欠之未償抵押貸款及週轉金借款抵充買賣價金，且其簽訂系爭買賣契約時已明知永福公司積欠中興銀行貸款並以系爭房地設定抵押權，卻未於董事會中報告，經中興銀行董事會於87年2月11日作成付款決議，顯然未盡受任人之善良管理人注意義務。其就中興銀行給付第1至3期買賣價金共1億7011萬2168元，應有過失，且中興銀行所受前揭損害與王玉雲之過失行為間具有相當因果關係，則上訴人依公司法第23條第1項、民法第544條、修正前民法第227條規定，請求王玉雲負債務不履行損害賠償責任，自屬有據。
（七）末按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，98年6月10日修正、98年6月12日施行之民法第1148條第2項定有明文，乃就繼承人對於被繼承人之債務，變更向來採取概括繼承之原則，改採法定限定責任（或法定有限責任），此為繼承人之法定免責事由，無待繼承人為抗辯。查王玉雲於96年間持王慶順之護照出境，嗣於98年8月4日死亡，有民事陳報狀、刑事自首狀、刑事警察局鑑定書、王慶順入出境紀錄表、法務部103年11月25日函暨北京市外來人口死亡醫學證明書、病歷可據（見本院更二卷六第35、67、68、116至118、162至165、196至197頁，病歷外放）。王玉雲之全體繼承人為其配偶王李素梅及子女即王雪芳、王俊文、王雪芬（上3人均拋棄繼承）及被上訴人；王李素梅復於103年10月8日死亡，其全體繼承人為王志雄（拋棄繼承）及王明珠等2人，有王玉雲親屬系統表、戶籍謄本（見本院更二卷三第176至194頁、卷四第3至24、77、78、96、97頁、卷七第99至104、118頁），並經本院依職權調閱高雄少家法院103年度司繼字第3919號卷查明屬實（見本院更二卷七第144頁）。則上訴人依公司法第23條第1項、民法第544條、修正前民法第227條規定、及繼承之法律關係，請求王志雄等4人於繼承王玉雲遺產範圍內，王明珠等2人於繼承王玉雲及再繼承王李素梅所繼承王玉雲遺產之範圍內，應連帶給付上訴人6064萬3570元本息，為有理由，應予准許。至上訴人依侵權行為之規定請求被上訴人為同一聲明之給付部分，因該部分請求權與前開規定為選擇合併關係，本院既認定後者為有理由，自無庸就前者為論斷、裁判，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依公司法第23條第1項、民法第544條、修正前民法第227條規定及繼承法律關係，請求王志雄、王明芬、王俊雄、王麗萍於繼承王玉雲遺產範圍內，王世雄、王明珠於繼承王玉雲及再繼承王李素梅所繼承王玉雲遺產之範圍內，應連帶給付上訴人6064萬3570元，及自94年4月28日（起訴狀繕本於94年4月26日送達王玉雲，見原審卷一第25頁）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部毋庸審酌、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
民事第二十四庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。