臺灣高等法院民事判決108年度重上字第162號上 訴 人 陳明珠即被上訴人訴訟代理人 查名邦律師複代理人 丘瀚文律師被上訴人即 孫秀足上訴人訴訟代理人 林銘龍律師上列當事人間請求返還借款等事件，兩造對於中華民國107年12月28日臺灣士林地方法院105年度重訴字第381號判決各自提起上訴，被上訴人即上訴人孫秀足並為訴之追加，經本院於110年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴及甲○○追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。追加之訴部分，由甲○○負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255 條第1項第2 款、第3款情形不在此限，同法第
446 條第1項定有明文。故於二審上訴後，上訴人不得為上訴聲明變更或追加，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，並未予限制。本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱其名）於上訴時，僅就其在原審判決反訴敗訴部分即新臺幣（下同）2,671萬6,145元及自原審反訴請求狀送達之日起算之法定遲延利息，請求廢棄原判決，並請求被上訴人即上訴人乙○○（下稱其名）給付上開之金額。嗣在本審，於民國108年7月30日具狀擴張其請求金額1091萬6730元，及自108年8月2日起算之法定遲延利息（見本院卷一第517頁）。參照前揭規定意旨，其訴之聲明追加，應予准許，合先敘明。
二、乙○○主張：甲○○為伊胞妹，自80年4月8日起至86年2月4日止，陸續向伊借款達1,392萬6,996元。經兩造於104年10月7日、11月3日會算後，確認甲○○應清償780萬2,564元，並簽署協議書，詎甲○○嗣拒不清償。又甲○○自92年5月間起至96年8月間止，為裝潢住宅，要求伊以伊配偶黃永源開立之支票、自黃永源帳戶匯款或現金給付方式，墊付如原判決附表（下稱附表）一「乙○○主張」欄各項目之金額計454萬9,427元；自90年12月28日起至100年3月間止，為給付所有住宅房地契稅、支付保險公司保險費及利息、購買位於臺北市○○路房地、○○○路房地，向伊借貸如附表二「乙○○主張」欄所示金額計301萬4,212元；自92年4月間起至96年6月間止，為訂購磁磚裝潢所有位於臺北市○○路、○○路、○○○路等房屋，向伊借貸後，由伊出面訂購並支付如附表三編號4、5、6、8、9、1
0、11、12、13、14、15、16、17、22、23、24、25、26、2
7、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39（其中3萬4,960元）、41（其中2,208元）、42（其中1,840元）、43（其中1,288元）、44（其中9,200元）、45、46等項送貨金額計32萬6,166元，因甲○○同意該部分金額以43萬元支付。故甲○○就上開積欠伊之款項，自負返還之責。縱兩造間關於伊附表一、二、三之支出無借貸關係，甲○○亦為無法律上原因，受有不當得利，致伊受損害，亦應返還該等利益。惟甲○○屢經伊催索，均未置理等情。爰就兩造協議部分依協議書，附表一、二、三請求部分另依民法第478條、第546條、第179條規定，求為命甲○○給付1,569萬2,369元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（未繫屬本院者，不予贅述），並聲請供擔保准宣告假執行。就甲○○反訴請求部分，則略以：伊並未保管訴外人即甲○○配偶趙士岩設於陽信商業銀行（下稱陽信銀行）石牌分行00000-00000-0號、台北富邦銀行（下稱富邦銀行）石牌分行000000000000號、天母分行000000000000號等帳戶存摺。又伊於89年9月7日，始為甲○○夫婦保管存摺。甲○○指述伊自未保管存摺帳戶擅自匯款行為，均與伊無涉。再者，甲○○於92年9月2日前所主張之債權均已罹於時效，伊得拒絕給付。此外，甲○○另積欠伊170萬元，伊亦得為抵銷等語，資為抗辯。原審就本訴部分判命甲○○給付532萬6,183元本息，並就該部分，分別酌定兩造得提供相當之擔保金額准許假執行及免為假執行（駁回乙○○其餘之訴及假執行之聲請）。另為甲○○反訴敗訴判決，及駁回反訴假執行之聲請。乙○○提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○應再給付乙○○756萬3,639元本息。㈢願供擔保請准宣告假執行。就甲○○之上訴，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保宣告准予免為假執行。
三、甲○○則以：乙○○強迫伊簽署協議書，兩造間並未就協議書內容達成合意，縱有簽名、蓋章，至多僅屬預約，伊不負履約之責。否認有與乙○○就附表一、二及上開附表三等項之金額往來，達成借貸契約之合意，縱有匯至伊帳戶資金，亦非不當得利。再者，乙○○因保管伊設於陽信銀行北投分行00000-000000-0號帳戶、趙士岩同銀行00000-00000-0號及上開3帳戶之存摺及印章，向伊借貸如附表四至十（僅編號1）之金額，共計3,283萬8,063元，詎乙○○屆期拒不返還。縱兩造間關於乙○○上開提領行為並非出於借貸行為，乙○○擅領及溢領行為亦屬無法律上原因取得不當得利，或故意不法侵害伊財產權行為，應負有返還不當利益或損害賠償之責，伊自得以此與乙○○對伊之請求抵銷等語，資為抗辯。另主張：乙○○積欠伊上開3,283萬8,063元債務部分，負有返還之責等情。
爰依民法第478條、第179條、第184條第1項，求為命乙○○給付2,861萬856元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決，並聲請供擔保准宣告為假執行。就乙○○之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保宣告准予免為假執行。上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分：1.本訴部分：乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；2.反訴部分：乙○○應給付甲○○2,671萬6,145元本息；3.反訴追加（擴張）部分：乙○○應給付甲○○1,091萬6,730元，及自108年8月2日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
四、查，兩造偕各自之配偶曾於104年11月3日對帳，並寫具協議書，其上對若干數字及內容有蓋章簽名，並各持1張留存。
趙士岩於協議書上親筆加註「調閱84年5月26日$7,001,870取款條，經查證屬實，匯入黃永源（即乙○○配偶）或乙○○戶頭，則此二人必須承認此款項」、「另註：取款條填寫當事人必須解釋金額流向。並於10天內解決清償（乙○○所持協議書係寫『還清』）」等文字，為兩造所不爭執（見本院卷五第409至410頁），且有協議書可資佐據（見臺灣士林地方法院105年度士調字第322號卷，下稱調字卷第29頁），堪認為真實。
五、本訴部分
（一）乙○○主張甲○○就積欠其債務，達成同意給付780萬2,564元之協議；積欠其附表一、二之款項756萬3,639元及附表三43萬元，為甲○○否認，並以上開情詞置辯，經查：
1、協議書部分
（1）乙○○就其偕黃永源於104年10月7日、11月3日，與甲○○夫婦協議過程，陳述：其將自80年4月8日至86年2月4日止甲○○借貸金額，以對帳單整理，共計1,392萬6,996元，於同年10月7日向甲○○列出，雙方於11月3日對帳並逐項討論減項等語（見原審卷一第56頁）。核與兩造協議當場錄音譯文所示：「19'42黃永源：你（趙士岩）來看看1390多萬元！」，「19'45趙士岩：恩~…OK啦！好啦！」等語（見原審卷一第100頁），「24'11甲○○：我哪裡有說我不承認！！？那好！那我承認$00000000元」等語（見原審卷一第159頁），「48'32趙士岩：現金的我們吸收啦！對不對！孫：不要啦！現金的有爭議喔！因為我現在背負這1392萬！」等語（見原審卷一第176頁），有關甲○○夫婦雖明知積欠金額龐大，但又不願直接承認乙○○所列金額等情節一致。且有協議書在該頁頂端書寫「13,926,996」及附件對帳單4紙可據（見調字卷第21、23、25、27、29頁）。乙○○又就協議書其餘減項數據陳稱：其幫甲○○給付國泰保險款項459萬3,012元，南山保險款項513萬1,165元，合計1,146萬9,177元，但甲○○所算其代付該保險金額僅972萬4,177元，故兩數額相減之差額174萬5,000元為其願意讓甲○○自1,392萬6,996元扣除之差額。又協議書內所列937萬5,167元經與956萬1,000元相減後差額18萬5,833元，係其讓步之金額等語（見本院卷五第6至7頁），亦與錄音譯文兩造分別就該等數額「0000000」、「00000000」、「0000000」討論及所涉差額等內容相符（見原審卷一第116、120、126頁）。乙○○復對協議書所載雙方協議結果，陳明：兩造於104年11月3日最終以80萬694元作為總結算金額，惟協議書內其中一筆700萬1,870元，因甲○○堅稱已匯款償還，為避免爭執，故雙方約定由甲○○調閱其匯款之記錄，倘確匯還該筆款項，即同意扣除此筆款項，反之則不扣除。嗣甲○○未能提出相關金流證明，故最終協議結果，甲○○應清償780萬2,564元，且須於10天即同年月13日清償等語（本院卷四第350頁），亦與上述趙士岩在協議書親書「調閱84年5月26日$7,001,870取款條，經查證屬實，匯入黃永源或乙○○戶頭，則此二人必須承認此款項」、「另註：取款條填寫當事人必須解釋金額流向。並於10天內解決清償」等記載一致。堪認兩造確已就80年4月8日至86年2月4日債權債務關係達成協議。乙○○主張甲○○應返還780萬2,564元（0000000＋800694=0000000），應為有據。
（2）甲○○雖以乙○○未經甲○○、趙士岩同意私下錄音，否認錄音譯文具證據能力云云為辯。惟我國民事訴訟法並無刑事訴訟法第155條第2項，須經合法調查之證據，始得作為判斷依據之規定。故當事人之陳述係出於自由意思任意為之，無受不當誘導或有截取片段之情事。對話內容又涉及舉證者之權利甚鉅，若未錄音存證，將來有不能舉證之虞，足認舉證者所為錄音係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段，所顯示之錄音內容，應可憑信。本件甲○○在對帳過程中，尚能否定乙○○所列金額，並一再要求對帳減額如上述，且所涉債務龐雜，若無錄音，恐雙方又生爭執、重覆對帳。可見該錄音係為記載雙方本於自由意思之對帳經過，具有防衛權利意思，甲○○僅以未經其同意，即謂該等錄音不足為據云云，自未足取。
（3）甲○○又辯以乙○○夫婦於對帳當日下午4時許，趁公司僅剩其尚未下班之際，逕拉下鐵門，禁止其離去，並強命其簽署協議書，其因恐未依指示為之，將不利於生命安全，不得已始簽署之，爰以105年9月21日答辯狀代撤銷之意思表示，撤銷其同意協議書內容之意思表示，其未積欠乙○○債務云云。並提出錄音譯文003 32'56~34'00；003 35'15~35'45；004 57'48~59'47段對話內容及對帳單1紙為據（見原審卷一第165至166、167、205頁；原審卷一第239頁，錄音詳細內容如附件）。惟甲○○在本審就對帳當時情形，因實際雙方人數相等，乃改口稱：其等夫妻不斷否認並提出異議，乙○○夫婦則不斷逼迫，若非其等強忍，雙方無可避免肢體衝突，可能致危及身體或兩敗俱傷等語（見本院卷四第336頁），所稱因單獨被強留在公司而受脅迫乙情，已有疑義。又黃永源在對帳時曾言明：「所以我也很感謝(趙士岩:是啊)我今天看到你來我就很開心，我想說阿足（即甲○○）如果一個女生在這裡跟我講這些?有的時候，說實在我個性不好或欺負怎麼樣，啊我也不會做這個事情」，趙士岩亦回稱：「我們不要講那些，我們不要講那些啦。這個你要給我處理、不要處理，一句話而已。…」等語，有錄音譯文在卷（見原審卷一第246頁），足認乙○○夫婦期望趙士岩陪同對帳，趙士岩亦對其得否參與對帳，仍須聽憑乙○○夫婦決定，以示尊重。雙方係本於公平立場，考慮在場人數（性別）平等，杜絕以強凌弱之爭議。此外，細繹上開錄音譯文，多半有趙士岩在場陪同發言，且至多對乙○○所提出債權額提出質疑，並無何甲○○被脅迫情節可資查究；對帳單又僅列明尚待澄清資金流向，亦無甲○○單方被迫簽認之跡證，均難為甲○○有利之認定。至甲○○質疑：以一般常理，債權人自行列出名目及金額，卻未詳細列出計算式並提出相關證據，何以有債務人在其上簽名承認該筆債務之理，顯見其係受乙○○及其家人之脅迫云云，惟所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被脅迫而為之者，應就其被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。因此，甲○○有無被脅迫，僅須就乙○○有無加諸不法危害之言語或舉動舉證說明，與對帳是否須附有計算式應無關。甲○○是項所辯，要為無據。
（4）甲○○再以協議書內有關「中將實業有限公司（下稱中將公司）：業務助理兼會計甲○○於民國103年至104年10月止，客戶之應收帳款收取後，今未交給公司佔為己有，金額約數拾筆總計金額不詳，大約壹佰多萬元？」之記載，顯示乙○○亦尚無法確定此段內容是否屬實正確，兩造就系爭協議書並未達成合意云云。然兩造係就80年8月4日至86年2月4日期間債權債務關係為協議如上述，上開記載事實則係發生於000年至104年間，並不在應討論之範圍內，自非兩造協議之對象，縱有未明，亦不影響協談之結果，甲○○徒以協議書之記載有未明者，即持為未達成合意理由云云，自未可採。甲○○復以協議書上兩造多有未簽名用印處，即非合意之書面云云，然查，趙士岩於對帳時稱：「我們（即甲○○夫婦）還沒有簽名還沒有蓋印章之前，都還不算數」等語（見原審卷一第205頁），甲○○在場亦未異議，足認協議書上倘有簽名蓋章者，均屬經甲○○夫婦確認並願達成合意部分。而依協議書之記載，就乙○○所稱其願讓步之差額「0000000」、「0000000」、「0000000」等金額、甲○○最終應給付金額80萬694元及倘甲○○無法提出匯還700萬1,870元資金流向事證，即應還清等附註，均有兩造之簽名及蓋章，堪認協議書已載明兩造協議經過，可為證明兩造已達成合意之書面證據，甲○○該部分所辯，尚非正當。甲○○復以協議書頁首所列「00000000元」，並無計算基礎；所載「補自強路訂金640000」一語，亦無實據；所稱「如經核對後，如所列明細…不得異議」，亦仍需乙○○提出證明資料並經甲○○核對確認；另供核對帳目明細中部分金額記載完全錯誤，有關趙士岩北投分行000000000000帳戶匯出繳付其生活支出金額，亦完全不符，辯稱兩造未達成合意云云。惟按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，再者，和解不得以錯誤為理由撤銷，民法第736條、第737條、第38條前段分別定有明文。
兩造既係就上開期間之債權債務關係，互為讓步達成協議，其合意之性質應為和解契約。因此，雙方之爭執在達成合意後，均化約為和解內容，除和解內容所載者外，各自之其餘請求均拋棄。縱結算中有記載或計算之錯誤，亦不得以錯誤為由撤銷，甲○○此項所辯，自有未合。甲○○另以協議書記載：「玆（即甲○○）收到乙○○所擬對帳明細共6張，經雙方協議，需經銀行存摺核對確實後，於11月初核對完畢…」，「如經核對後所列明細，帳目屬實無誤後…」，雙方已約定要待「銀行存摺核對確實後」，再於「11月初」核對完畢，然事後因兩造對於款項數額爭執，故迄今就相關款項根本未核對完成」等語，辯稱：協議書僅係雙方約定待資料完善「後」，再為對帳，且應於104年11月對帳完畢之「預約」。乙○○自不得僅依該預約對其請求給付金額云云。惟上開約定要僅記載於11月初「核對完畢」，並未書明要再為「對帳」達成合意，甲○○之解釋與協議書所載文義不合，且與趙士岩在協議書親書清償期間意旨亦顯不同，該部分抗辯，應有誤會。
（5）甲○○另抗辯由乙○○請求推算，需其曾向乙○○借貸達2,000餘萬元，始得出乙○○主張之應給付金額，然乙○○並無如此財力，顯見乙○○虛灌數據，請求金額不實云云。但查，甲○○自陳：因受乙○○夫婦76年間邀請，幫忙乙○○夫婦經營的磁磚店當助理業務及助理會計，協議甲○○應領薪水，且先由乙○○夫婦代繳甲○○全家保費等語（見本院卷一第181頁）。又趙士岩於協議書親書「國泰南山保險0000000」「國泰0000000、南山0000000」等記載，亦據甲○○自承在卷（見本院卷四第328頁）。可見甲○○受僱於乙○○所經營磁磚店，領有薪水，且同意由乙○○夫婦代墊全家保費。縱乙○○不具有2,000餘萬元之資力，亦確實僱請甲○○及代付高額保費等情。甲○○僅推算乙○○之資力，即以乙○○無法借貸或代墊款，而謂乙○○虛灌請求金額云云，並不可採。
（6）此外，甲○○辯以協議書第一行「00000000」，並無雙方簽名亦未經兩造為任何之合意共識，更係乙○○虛灌假帳，實際係乙○○積欠其591萬9,531元云云，惟兩造既已就80年4月8日至86年2月4日期間之債權債務關係達今和解如上述，協議之結果具創設效力，即使計算錯誤，亦不得撤銷，觀諸民法第737條、第738條前段規定即明，甲○○是項所辯，應屬無據。
（7）甲○○對於乙○○此部分請求為已罹於時效之抗辯云云，惟乙○○關於協議書之合意，性質為和解如上述，其本於協議書對甲○○之請求權，依民法第125條規定，時效期間應為15年，兩造既於104年11月3日始達成協議書之合意，乙○○之請求權自尚未逾於時效期間，甲○○該部分所辯，要未足取。
2、附表一、二及附表三43萬元之請求部分
（1）乙○○主張其分別自92年5月間起至96年8月間止，以配偶黃永源開立之支票、自黃永源帳戶匯款或現金給付方式，為甲○○裝潢住宅墊付款項達454萬9,427元，甲○○應按附表一如數返還該金額云云。並提出支票、取款條等件為據（見原審卷一第320至365頁）。惟上開支票及取款條，要僅證明乙○○有交付金錢事實，對於是否基於與甲○○之借貸契約合意，為甲○○代墊所支付之金額，並無法證明，乙○○此部分主張，自有未合。雖乙○○就附表一編號1（下均省略「編號」）、13之1之請求，在本審聲請證人丙○○為證。惟證人丙○○僅證稱乙○○曾邀其裝潢甲○○之房子等語，但工資係何人所給，及兩造間有金錢往來，均陳述不記得等語（見本院卷五第445至446頁），是丙○○之證詞難為乙○○此項主張有利之認定。
（2）乙○○主張其自90年12月28日起為甲○○繳付稅賦、保險費用利息、房產繳息、信用卡費、勞健保費用，而自黃永源帳戶轉帳或以黃永源名義開票墊付款項，甲○○應按附表二之金額返還云云。並就附表二1提出91年度契稅繳款書、土地增值稅繳款書、房屋稅繳款書、陽信銀行貸款繳息收據、甲○○同銀行貸款借據、國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）借據、土地登記謄本、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、附有國泰人壽公司業務員施妏嬕筆跡之信函（見調字卷79至83；原審卷一74至75、76至79、80至81、82至83、84頁；原審卷二第67頁）；附表二2國泰人壽公司繳款收據（見調字卷第85至106頁）；附表二2-1南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）保險費墊繳通知書、支票、保單借款/保險費墊繳本息明細表、趙士岩設於陽信銀行帳號：00000000000-0帳戶存摺封面及内頁（見調字卷第109至131頁；原審卷二第68至70、第71至81、第82至83頁）；附表二3存摺明細（見調字卷第133至150頁）；附表二4、5、6存摺明細（見調字卷第151至155頁）；附表二7存摺明細（見調字卷第157頁）；附表二8黃永源陽信銀行客戶對帳單、陽信銀行北投分行支票（見調字卷第159至161頁；原審卷二第64頁）；附表二8-1存摺明細、陽信銀行北投分行支票（見調字卷第163頁；原審卷二第65頁）；附表二9陽信銀行客戶對帳單、陽信銀行北投分行支票（見調字卷第165至171頁；原審卷二第66頁）；附表二10至18存摺明細（見調字卷第173至181頁）；附表二19健保費個人負擔計算表及全民健康保險保險費負擔金額表（見調字卷第183至209頁）；附表二20勞保個人應分擔額、甲○○歷年勞保個人應負擔金額（見調字卷第211頁；原審卷二第87至99頁）為證。然查，乙○○所提出銀行貸款繳息收據、貸款借據、借據、登記謄本、買賣契約書、信函均與附表二1無關聯性；就附表二2所提出繳款收據亦未表示係由乙○○墊款；就附表二2-1所提出墊繳通知人為趙士岩，與乙○○之請求亦無關；就附表二19所提出健保費個人負擔計算表為乙○○單方所製作之表格，無法為憑。乙○○其餘提出之證據，至多證明兩造間有金錢往來事實，對於是否基於與甲○○間合意，為甲○○代墊金額，未能證明，乙○○關於附表二之主張，亦為無據。
（3）乙○○主張甲○○自92年4月間起至96年6月間止，為訂購磁磚裝潢所有位於臺北市○○路、○○路、○○○路等房屋，向其借貸後，由伊出面訂購並支付如附表三4、5、6、8、
9、10、11、12、13、14、15、16、17、22、23、24、2
5、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、3
7、38、39（其中3萬4,960元）、41（其中2,208元）、42（其中1,840元）、43（其中1,288元）、44（其中9,200元）、45、46等項送貨金額，計32萬6,166元，並同意甲○○以43萬元返還乙情。甲○○就各該金額為乙○○代墊之磁磚款項均不爭執（見原審卷四第9、11、12、13頁），且自陳願以43萬元返還（見原審卷五第129頁）。
乙○○是項請求，即屬有據。甲○○嗣固否認乙○○有上開磁磚款項代墊金額，惟按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。此外，自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。甲○○未舉證明該等不爭執事項有相反事實存在，自不得撤回自認，該項抗辯，應有未合。
（4）乙○○就附表一、二，復主張甲○○為無法律上原因受有利益，應返還其利益云云。然按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其「給付」而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。乙○○就其代墊金額，且有利於甲○○，係欠缺給付目的之事實，並未舉證以明，是項主張，顯有誤會。另乙○○本於委任關係請求附表一、二金額部分，因無法證明甲○○有委託其辦理附表一、二之事務，並支出費用，該部分請求，亦顯無據。
3、綜上，乙○○得向甲○○請求之金額為823萬2,564元 （0000000＋430000=0000000）。
（二）抵銷部分
（1）甲○○辯稱乙○○因保管其帳戶存摺及印章，竟擅領附表四
1、2、2-1、3、3-1、4、4-1、8、12、13、14、15、19、22、25其帳戶內之金額並匯至黃永源之帳戶，應得與乙○○之請求抵銷云云。並以黃永源設於陽信銀行北投分行000000000000號帳戶、甲○○同銀行000000000000號帳戶（下稱0000號帳戶）存提明細為據（見原審卷二第195、原審卷三第239至241、257、261、263、264、248、285、296、301、306、312、315、3
23、325、326、329、339、350頁；卷四第107、109、269）。惟查，乙○○固自陳曾保管甲○○該帳戶存摺及印章，但係於89年9月後始保管等語，甲○○對於在此之前乙○○如何持其存摺及印章擅領其帳戶內之金額，並未證明。甲○○僅執其帳戶內提出金額與存入黃永源帳戶內金額同額者，即辯以乙○○所盜領云云，自不足採。甲○○雖就附表四15、22、25部分，另提出取款條為憑（見原審卷二第197、208、213頁），並陳稱該取款條之字跡與乙○○關於附表四26、29、33、34、36、38、39、41、42、4
6、49、50、51、52、53、54、55；附表五3、4、6、7；附表八1承認提領之取款條字跡一致(原審卷二第214、219、222、225、226、229、232、234、235、237、2
39、243、247、248、250、251、252、253、254、262、264、268、270至279、281至285、287至294、309頁)，應得認定乙○○成立侵權行為或不當得利云云，然甲○○所提出取款條字跡「陸萬貳仟元正」、「拾萬元正」、「壹拾貳萬參仟元正」，與本院命乙○○當庭書寫「壹、
貳、參、肆、伍、陸、柒、捌、玖、拾、佰、仟、萬、元、正」等字跡（見本院卷五第412-1頁）比較，在筆順及角度均顯然未符；又與前述乙○○所承認取款條字跡比對，如附表四26取款條係寫「整」，而非「正」（見原審卷二第214頁）；附表四29取款條之「元」與「正」相連書寫（見原審卷二第222頁），在筆勢及習慣亦有未同。況乙○○即使有親領附表四15、22、25金額之事實，甲○○仍未就乙○○是否未出於同意擅領等不法侵害及無法律上原因事實，舉證以明，是項抵銷抗辯，亦未可取。
（2）甲○○辯以乙○○擅自提領附表四17、18、20、28其帳戶金額，其得與乙○○之請求金額抵銷云云。且提出其0000號帳戶存提明細、提款條為證（見原審卷二第217、218頁；原審卷三第263、264、200、202、205頁）。惟上開證據要僅說明上開帳戶有被提領款項事實，就乙○○擅領侵害行為，並未證明，甲○○該部分所辯，即無理由。雖甲○○以所提出之提領條與乙○○關於附表四26、29、33、
34、36、38、39、41、42、46、49、50、51、52、53、
54、55；附表五3、4、6、7；附表八1承認提領之取款條字跡一致，引為佐據。惟甲○○所提出附表四17、18、
20、28提領條書寫字跡與乙○○當庭書寫者，筆順及勾劃顯然不符。且縱能證明字跡相符，仍僅說明該等款項係由乙○○提領，就乙○○擅領及無法律上原因取得款項事實，不能證明。甲○○此項抗辯，尚非可採。
（3）甲○○以乙○○分別就附表四5、7、9、10、11帳戶金額依序溢領13萬5,000元、擅領6萬9,719元、溢領100萬元，擅領20萬元，其得就該部分金額與乙○○請求金額抵銷云云。然甲○○就附表四5自承兩造已於協議書將該領取金額扣除等語（見原審卷三第129頁）。又乙○○就附表四7、9、10、11之金額，固坦認係其分別領出50萬元、6萬9,719元、250萬元、20萬元，但均作為抵還甲○○積欠債務之用，且經兩造對帳時已計算減除。業據乙○○陳述明確，核與對帳單上「10/12-50萬」、「5/00-00000」、「7/2-250萬」、「9/1-20萬」等記載相符（見原審卷三第27、29頁），復參酌兩造於對帳時，趙士岩亦曾代甲○○，稱：「你們說的”還的”，那個我們沒有異議啦!這減掉的、加的這我們沒有異議」等語，有譯文足按(見原審卷一第204頁)。依民法第737條之規定，甲○○自不得就已消滅之權利，再行抵銷，該部分抗辯，應非適法。
（4）甲○○辯以其於89年4月10日、同年7月29日交付乙○○0000號帳戶取款條，委託代為轉付附表四16、21之金額8萬2,286元、7萬458元，代繳消費支出，乙○○竟存入黃永源之帳戶，其得以該額與乙○○之請求抵銷云云，並以黃永源陽信銀行北投分行帳戶、0000號帳戶存提明細、取款條佐據（見原審卷二第206頁；原審卷三第263、264、3
26、329頁）。惟甲○○就其囑託及交付取款條事實，均未能舉證以實其說，是項所辯，自未可取。
（5）甲○○以乙○○於92年2月21日、95年11月17日各擅領5萬元（附表四30、48），存入黃永源帳戶，其得抵銷云云置辯，惟乙○○對附表四30陳稱因甲○○積欠其國泰保單借款70萬元，嗣僅轉付黃永源64萬元，尚積欠6萬元，先經其抵銷後，甲○○反積欠其1萬元；對附表四48則陳述，其於95年10月30日存入甲○○帳戶7萬3,000元，並代繳甲○○卡費1萬983元，與此筆5萬元相抵後，已無返還義務等情，甲○○並不爭執（見原審卷四第55頁；原審卷五第
21、474頁），因此甲○○此部分抗辯，要未足採。
（6）甲○○以乙○○於92年12月31日擅領0000號帳戶金額20萬元匯入陳來有帳戶（附表四33），其得與乙○○之請求抵銷云云，且以帳戶明細為據（見原審卷二第224頁），惟其就乙○○未經同意私下領取款項事實，並未舉證以明，該部分抵銷抗辯，即不可採。甲○○雖又提出匯款單，並以匯款單之字跡為乙○○所書寫為證（見本院卷五第157頁），然該匯款單之字跡縱證明為乙○○所書寫，就乙○○未經同意擅為匯款事實，仍未證明，所辯亦未足取。
（7）甲○○辯稱乙○○於93年5月6日持所保管其存摺及印章，未經同意匯轉附表四35之37萬元至黃永源帳戶，應得為抵銷云云，且提出其0000號帳戶、黃永源上開帳戶明為證（見原審卷二第224、227、頁；原審卷三第56頁），乙○○對此陳述因黃永源曾將土地借用甲○○名義為登記，嗣終止借名契約，並請求甲○○返還該等土地，為甲○○所拒，黃永源以甲○○為被告訴請移轉登記。審理期間，黃永源指示訴外人陳國祥代為出售土地，出賣所得價金40萬元因甲○○為登記名義人，故買受人開立以甲○○為受款人之支票，並存入甲○○帳戶，甲○○其後僅轉付至黃永源帳戶37萬元等語，黃永源對甲○○之訴訟亦經勝訴判決確定，有本院107年度重上字第131號、109年度重再字第41號、最高法院109年度台上字第1285號等判決附卷，可見乙○○並無擅領甲○○此部分金額之情，甲○○所辯，要為無據。
（8）甲○○以乙○○於93年12月3日，未經其同意自0000號帳戶擅自匯轉329萬4,440元至黃永源帳戶，扣除乙○○替其繳納房屋定金237萬元，除原審准許之金額外，乙○○尚就附表四38部分積欠其64萬元，應得抵銷云云，然甲○○自陳：乙○○就該64萬元，已另於協議書中加計等語（見原審五卷第139頁）。且兩造已就協議書達成合意如上述，甲○○並無可資再行抵銷之金額，該部分辯詞，並無理由。
（9）甲○○以乙○○於88年5月26日持所保管趙士岩設於陽信銀行北投分行00000000000帳戶之存摺及印章，擅領30萬元（附表五1），並存入黃永源帳戶，不法侵害趙士岩財產權，並無法律上原因取得不當利益，應負賠償及返還利益之責，嗣其自趙士岩獲得債權讓與，自得與乙○○之請求抵銷云云，並提出趙士岩、黃永源上揭帳戶存提明細為據（見原審卷四第78、105頁）。惟甲○○並未就乙○○當時保管趙士岩該帳戶，並擅自盜領事實舉證以明，是項所辯，尚不可採。
（10）甲○○辯以乙○○自101年4月27日起至7月17日止，盜領如附表五7之各欄金額，應負賠償及不當得利返還責任，嗣其自趙士岩讓與債權，得與乙○○之請求金額抵銷云云，然查，附表五7之資金往來，係趙士岩於95年1月18日以自己名義購買臺北市○○區○○○路000巷0○0 號房屋，向乙○○借款，按期由乙○○以現金存入帳戶或黃永源帳戶存入乙○○墊繳支付房屋貸款之本息，其後經兩造和解，並記載於協議書，有協議書附件及95至101年間趙士岩與黃永源所有帳戶之存摺對照劃記可資對照（見調字卷第27頁；本院卷三第291至354頁）。兩造既已就此部分達成和解如上述，趙士岩即無何損害賠償或不當得利請求債權可資讓與甲○○。況甲○○未證明乙○○有何盜領行為，甲○○此部分所辯，即無可採。
（11）甲○○再辯稱乙○○於102年7月18日擅領趙士岩帳戶金額8萬元，又匯入該帳戶購車金141萬5,000元，卻僅轉入136萬5,000元，乙○○顯然溢收5萬元（附表五9），其自趙士岩讓與該溢領金額返還債權，自得抵銷云云。然甲○○自陳：「原告（即乙○○）計購車款141.5萬元，實際購車款是137萬元，原告多領走4.5萬元」等語（見原審卷三第137頁），核與協議書附件記載「扣車子0000000」一語相符（見調字卷第27頁），可見兩造已就此在協議書達成和解。該協議書之和解既已生效力如上述，甲○○自無在和解以外，再為抵銷可言，該部分抗辯，尚非正當。甲○○雖以實際購車總貨款為132萬8,000元，當日甲○○已刷卡支付定金5萬元，尾款127萬8,000元業於102年7月9日辦理過戶前再交付45萬元最後尾款82萬8,000元，乙○○所述交付款項金額之數目及日期均係自行拼湊，不足採信云云為辯，且提出車商買賣合約書為證（見本院卷五第163頁）。但乙○○否認知悉實際車價（見本院卷五第320頁），且雙方既已在協議時以車款141萬5,000元為合意金額，乙○○係如何給付，並非和解成立要件，即使有若干差誤，應不影響和解成立效力，甲○○僅以乙○○給付車款金額及日期與上揭合約不符，即謂附表五9之金額得為抵銷云云，自非可取。
（12）甲○○復辯以因其誤信乙○○於協議時聲稱替趙士岩繳納牌照稅1萬1,230元（附表五10）、卡費2萬4,782元（附表五11）、1萬7,594元（附表五13）、9,937元（附表五14）、1萬2,098元（附表五15）、1萬1,037元（附表五16）、房屋稅25萬元（附表五12）等金額，致其主動在協議書內扣除該等金額，事後卻發現趙士岩自付，其受讓趙士岩之債權後，自得持該等金額與乙○○之請求抵銷云云。惟甲○○此部分所辯，無非欲撤銷其和解協議時之錯誤意思表示，依民法第738條前段規定，自不生撤銷效力，該部分辯詞，顯有誤會。
（13）甲○○以乙○○分別於94年8月22日持所保管趙士岩設於陽信銀行石牌分行000000000000帳戶之存摺及印章，擅領4萬5,800元（附表六1）；於90年12月19日、91年3月4日、93年4月9日持所保管趙士岩設於台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）石牌分行000000000000號帳戶，分別盜領28萬元（附表七1）、1萬4,000元（附表七2）、1,000元（附表七3）；於95年12月6日持所保管趙士岩設於富邦銀行天母分行000000000000號帳戶之存摺及印章，擅領50萬元（附表八1），不法侵害趙士岩財產權，並無法律上原因取得不當利益，應負賠償及返還利益各為4萬5800元、28萬元、1萬4,000元、1000元、11萬元之責，嗣其自趙士岩讓與債權，自得與乙○○之請求抵銷云云，並提出趙士岩上開帳戶存提明細為據（見原審卷二第298、302、303、304、308頁）。惟甲○○並未就乙○○當時保管趙士岩該帳戶，並擅自盜領事實舉證以明，是項所辯，尚不可採。雖甲○○復以該等款項為乙○○親領，提出取款條為證（見原審卷四第122、1
17、118、309頁），但乙○○即使有親領款項之事實，甲○○仍未證明乙○○有盜領等不法侵害及無法律上原因取得利益等情，是項抵銷抗辯，仍未可採。
（14）甲○○另辯以乙○○於77年6月30日、7月31日、8月31日、79年6月30日、10月1日未經其同意分別轉帳66萬元、68萬元、65萬元、50萬元、50萬元至黃永源帳戶，係不法侵害其財產權及不當得利，乙○○嗣交付其黃永源之支票以保證返還，其得與乙○○之請求抵銷云云，並提出黃永源所開立面額分別為10萬元（附表九1）、120萬元（附表九2）、42萬元（附表九3）、25萬元（附表九4）、100萬元（附表九5）之支票，0000號帳戶、黃永源帳戶存提明細為證（見原審卷二第311、312、
313、314、315、239、240、290、295、308、315、319頁）。惟甲○○對於乙○○當時持其存摺及印章擅領其帳戶金額事實，並未證明，其抵銷抗辯，顯不足採。雖甲○○再以可鑑定支票上字跡，確認乙○○之擅領行為云云為辯，然上開支票面額與其所述遭提領金額本不符，縱為乙○○所親簽，亦難為有利於甲○○抗辯之認定，甲○○僅以帳戶提出金額總額與支票面額相近，即謂乙○○有擅領金額行為云云，並不可取。
（15）甲○○辯稱乙○○為中將公司之實際負責人，不願依法給付其薪資，且自轉出，應負賠償其454萬4,177元之侵權或不當得利返還責任（附表九6）云云。惟甲○○自行提出兩造對帳之明細中，已有若干處提及「薪資」、「（年終）獎金」等金額，有手寫明細可稽（見本院卷一第83頁），甲○○所述乙○○不願給付薪資云云，已有疑義。再者，甲○○對於乙○○為中將公司實際負責人乙節，並未證明屬實，該部分所辯，即顯無據。
（16）甲○○又辯以乙○○於兩造對帳當時，虛灌自強路房貸金額，應賠償其17萬元（85000附表九10＋85000附表九11=170000）之侵權行為賠償或不當得利云云，然兩造已達成和解如上述，甲○○自無事後再要求抵銷之債權存在，此項抗辯，要未適法。
（17）甲○○復辯稱乙○○於84年7月12日欺騙甲○○提領趙士岩之母趙洪姝帳戶金額，並按指示匯至黃永源帳戶，應負給付143萬9,700元（附表十1）之侵權行為或不當得利責任云云，且提出黃永源之帳戶明細為據（見原審卷二第
323、324頁；原審卷四第294頁）。惟甲○○就乙○○如何詐取該等金額之行為亦未舉證以實其說，所辯亦未足取。
（18）甲○○末辯稱乙○○關於附表四1、2、2-1、3、3-1、4、4-
1、8、12、13、15、16、17、18、19、20、21、22、25、28、33（其中20萬元）、35、38（其中64萬元）；附表五1、7、9、10、11、12、13、14、15、16；附表六1；附表七1、2、3；附表八1；附表九1、2、3、4、5、6、10、11；附表十1有借貸關係存在，乙○○應按各項金額，負有依約給付之責云云，惟甲○○對於兩造間存在借貸契約之合意，未能舉證以明，該部分抵銷抗辯，應不可採。
六、反訴及追加之訴部分甲○○主張附表四至十各項抵銷後，其得再向乙○○請求給付欠款或侵權行為損害賠償，不當得利3,763萬2,875元本息云云，惟甲○○經抵銷後（原審准許確定部分），乙○○並無積欠甲○○債務，甲○○是項請求，應為無據。
七、綜上所述，乙○○依協議書、民法第478條、第546條、第179條規定，求為命甲○○給付756萬3,639元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息為無理由，不應准許。原審所為乙○○敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，即無不合。其上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自非正當，應駁回其上訴。另甲○○提起反訴，依民法第478條、第179條、第184條第1項規定，聲明請求乙○○給付2,671萬6,145元本息，為無理由，不應准許。原審為甲○○敗訴判決，且駁回假執行之聲請，尚無不合。甲○○指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自無理由，應駁回此部分之上訴。甲○○於本院為反訴之追加，亦為無理由，均應予駁回。至反訴追加之訴無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件兩造上訴及甲○○追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡芷瑜法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
書記官 廖逸柔附件：
錄音譯文
一、003 32'56~34'0032'56甲○○:沒有阿！阿就是打XX的就1360幾萬了…32'59乙○○:沒有阿!這樣不就全部都沒…
這樣對起來不就全部都沒有了！！！33'03黄永源：這對起來全部都符合啦!我禮拜三把它對過
了啦！不是啦禮拜天啦!禮拜天那天我特地用2.5小時的時間!從頭喔！我把銀行簿子的!與她(甲○○)的帳!我全部下去對！都有銀行出入！33'17趙士岩:你現在的意思就是說…這些錢都是你現金領出
來給阿足的就對了啦！！33'23乙○○：這每條都有符合裡面！裡面每條都有阿！33'27趙士岩：符合在哪裡?你怎麽證明??？符合什東西??
有阿!你現在拿的這本!這本我也給你對過了！這本都符合阿！這都有阿！這每一筆帳都有！對不對?打xx
的！甲○○:打xx的都沒有!趙士岩:打xx的有在裡面嗎?甲○○:沒有!趙士岩：她打xx的沒在裡面阿!阿這到底怎麽回事啊!你要跟我解釋阿！乙○○:什麼叫打xx的沒在裡面!33'51趙士岩：這本就是妳有領錢出來!對不對?
妳有錢出入的證據嘛！黄永源：對！34'0趙士岩：妳…譬如說…這張帳!
你剛給我看的這張帳裡面有錢…妳已經從這裏面支出了多少錢！我才有這筆帳的錢存在嘛!妳現在這筆有支出!我的銀行簿子沒這筆支出！妳跟我說:阿…我領現金給你！OK嘛！沒問題！我吸收嘛！我認了！但是…這打xx裡面沒這筆帳!妳要叫我承認…那就…到底是要怎麼承認…
二、003 35'15~35'4535'15趙士岩:你們現在讓我請求一下！我拜託一下！就是
説…這些打xx的一條條的來對！這樣就好了！有問題!有疑問的！我們當場來結！我答應你!這樣好不好?？35'26黄永源:我先看一下！我看一下你這些數字是…35'30甲○○:打xx的齁!有80幾筆!
趙士岩:打xx我們有疑問的有80幾條拉!35'45乙○○：那這樣對一對就全部都沒有啊
哪有這樣全部都沒有的！
三、004 57'48~59'4757'48甲○○：沒拉沒拉！我現在是澄清一件事情！
甲○○：我現在就是！沒有…打xx的總金額是，這四
張裡面總共1365萬8千多！阿還的!負的就是還的!是00000000！然後這個我全數都吸收的！因為個沒有證據！也有的有證據…58'11黃永源：你說什麼？你說什麼？
來！你在（按：應為「再」之誤）解釋一次給我聽！趙士岩：沒關係，再解釋一次給他聽！黃永源：你總共的金額是這樣嘛？？甲○○：沒沒沒沒！這是我的打xx！打xx！
打xx就是沒有進到我的戶頭裏面！58'22黃永源：這樣若你要用這樣…若你要用這樣！
甲○○：没啦沒啦！我們現在是要對帳！趙士岩：沒有啦不是不是！你聽我們講完！
要對帳!要對帳！58'30甲○○「我現在沒有說這些打xx我不承認！
趙士岩：我們還沒有簽名還沒有蓋印章之前，都還不
算數！黃永源：恩好好!你解釋給我聽！趙士岩：恩解釋!大家解釋！58'38甲○○：現在就是打xx的有80幾筆！沒有入到甲○○
的戶頭！阿我當初就想說！阿那這樣子1300多萬！跟這個1392就差不多了阿！那就沒事了！我想説是沒事了！所以我帳就沒有很仔細再找！因為我就想說…沒有進到我戶頭就代表不是我的帳！那現在今天確定説打xx的沒有進到我的頭的，也是我的帳！那這樣子是13658，那負的就是有還的，有還錢的是12783，然後這個就是小金額的，我全吸收的!阿還有有證據的！總共是00000000，現在這兩筆扣起來就差不多了！ー正一負！現在就是打xx的13658，這筆我要來翻供阿！對不對？我要來查說我要怎麼…怎麽…那個…阿我現在跟明珠對一下齁！58'42趙土岩：這樣你了解了嘛?59'46黄永源：了解我了解!但是…完全聽不進去！59'47乙○○：阿妳就是說都沒有了啦！都沒有了啦！一千
多萬都沒有了啦！