臺灣高等法院民事判決108年度重上字第164號上 訴 人 張美麗訴訟代理人 何家怡律師被 上 訴人 胡麗華訴訟代理人 簡榮宗律師
黃翊華律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國107年11月5日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1445號第一審判決提起上訴，本院於109年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）確認上訴人對被上訴人如附表所示之抵押權所擔保之債權逾新臺幣伍佰零玖萬伍仟捌佰玖拾元及自民國九十一年十二月四日起至民國一百零六年六月二十一日止之法定遲延利息不存在部分及（二）駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄（一）部分，被上訴人在第一審之訴駁回；（二）部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟肆佰玖拾萬肆仟壹佰壹拾元，及自民國一百零六年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰玖拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟肆佰玖拾萬肆仟壹佰壹拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人即伊之夫甲○○（以下逕稱其名）於民國85年間負有龐大債務，其債權人見伊名下有財產，即要求夫債妻償，伊不勝其擾，因上訴人為伊之友人，伊為免遭甲○○之債權人騷擾，遂於86年12月5日就名下所有坐落臺北市○○區○○段○○段○0000號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路00○00號、○○街79、81、83號房屋地下二層建物、權利範圍全部（下稱系爭建物）設定債權額新臺幣（下同）2,000萬元（下稱系爭抵押債權）之如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，但兩造間並無任何債權債務關係存在。嗣伊於102年4月29日依與訴外人李健生之協議，將系爭建物所有權移轉登記予訴外人李俊毅，因時日過久，遺忘曾設定系爭抵押權。直至106年6月間，系爭建物遭上訴人聲請強制執行，伊始發現系爭抵押權登記存在。而系爭抵押權關於利息、遲延利息、違約金俱未記載，與一般借貸有異，且上訴人未曾交付系爭抵押債權之本金予伊，系爭抵押債權並未成立，系爭抵押權之設定係基於通謀虛偽意思表示。雖上訴人提出匯款單，但該匯款單之收款人為甲○○，與伊無涉，況甲○○亦未收到該匯款款項。退步言，縱認兩造確於79年11月5日、80年8月2日或於86年12月4成立消費借貸契約，距今已逾20年，上訴人之借款返還請求權債權業已罹於時效，上訴人至多僅得請求聲請強制執行前5年之遲延利息等語，爰求為確認系爭抵押債權不存在。
二、上訴人則以：被上訴人係請求過去之法律關係，無確認利益，又被上訴人稱系爭抵押債權為通謀虛偽意思表示，應就此負舉證責任。被上訴人知悉拍賣抵押物過程，卻未於執行程序中對伊之債權提出異議，足見系爭抵押債權存在。而抵押權是否登記遲延利息，與抵押債權存否係屬二事。再者，被上訴人夫妻於70、80年代經營生意，資金需求甚大，常向伊及李健生借款，被上訴人於79年11月15日、80年8月2 日向伊借款各1,000萬元，共計2,000萬元。雖匯款單（下稱系爭匯款單）上載收款人為甲○○，但伊係依被上訴人指示匯款。
因被上訴人久未清償，兩造乃於於86年12月4日結算確認2,000萬元，簽署借據，並設定系爭抵押權以為擔保，約定於91年12月3日清償，故伊匯款至甲○○帳戶，即為依被上訴人指示之借貸金錢交付，兩造於86年12月4日就前開債務再次重新協議並約定86年12月4日之借貸契約，且設定系爭抵押權以為擔保，並不影響兩造間借貸意思表示，則系爭抵押權擔保之債權應及於86年12月4日結算確認之借貸契約，無通謀虛偽表示之情事等語置辯。並於原審提起反訴主張：被上訴人積欠伊系爭抵押債權2,000萬元借款遲未清償，伊遂於105年間聲請拍賣系爭建物，系爭建物拍定金額為1,100萬元，伊已將該筆款項依法先抵充自91年12月4日起至102年12月3日止之法定遲延利息，被上訴人尚有本金債權2,000萬元及自102年12月4日起至清償日止之遲延利息尚未給付，為此，爰依民法第478條規定，求為命被上訴人給付2,000萬元，及自102年12月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決關於⒈確認債權不存在部分及⒉駁回其後開第三項之訴部分，均廢棄。（二）上開廢棄⒈部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）被上訴人應給付上訴人2,000萬元，及自102年12月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（四）第㈢項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第98、99頁）㈠系爭建物原登記為被上訴人所有，被上訴人於86年12月4日就
系爭建物設定債權額2,000萬元之系爭抵押權予上訴人，存續期間自86年12月4日至91年12月3日，清償日期91年12月3日，收件字號為86年萬華字第00000-0號（見原審卷第6至10頁）。
㈡被上訴人於102年4月29日將系爭建物所有權移轉登記予李俊毅，斯時系爭抵押權尚未塗銷。
㈢上訴人於105年2月19日聲請拍賣系爭建物，經臺灣臺北地方
法院（下稱臺北地院）於105年3月28日以105年度司拍字第74號裁定准予拍賣，並於105年4月28日確定，上訴人遂執上開裁定為執行名義，於105年7月27日聲請強制執行系爭建物，嗣於106年6月21日由上訴人承受系爭建物，於106年8月15日執行點交完畢。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠本件確認之訴標的是否為過去之法律關係？被上訴人提起本
件確認之訴有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，惟上訴人否認系爭抵押債權不存在，是兩造間是否有系爭抵押債權存在乙節尚屬不明確，並致被上訴人於法律上地位有不安之狀態存在，且該不安之狀態得以本件確認判決除去之；揆諸上揭法律規定及判例意旨，應認被上訴人於本件有提起確認訴訟之法律上利益。上訴人雖辯稱臺北地院105年度司執字第81946號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件），業經執行完畢，並核發系爭建物之不動產權利移轉證書，及塗銷系爭抵押權登記，故被上訴人起訴確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，因執行標的已經不存在，並無法達到以確認判決而將不安之法律狀態回復，顯然並無即受確認判決之法律上利益云云，惟被上訴人係確認系爭抵押「債權」不存在，並非確認系爭「抵押權」不存在，況且上訴人亦主張系爭抵押債權之2,000萬元本金及自102年12月4日起算之遲延利息尚未清償等語，亦即上訴人主張系爭抵押債權未受滿足清償而仍存在，此與系爭抵押權是否業經塗銷無關，上訴人前開所辯，顯不足取。
㈡系爭抵押債權是否存在？⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」、「利息或其他報償，應於契約所定期限支付之」，民法第474條1項、第477條前段分別定有明文。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。次按，「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」，民法第860條定有明文，是在一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，民法第153條第1項定有明文，是借貸契約有效成立後，本於契約自由之原則，當事人非不得於事後約定予以變更履行期限、附加擔保、變更利息之約定或條件等。準此，兩造間成立消費借貸契約後，將多筆借款債權，重新確認為1筆總債權金額，並約定清償期，而後設定抵押權，自無違抵押權之從屬性。
⒉上訴人主張被上訴人於79年11月15日、80年8月2日向其借款
各1,000萬元，共計2,000萬元，其乃依被上訴人指示從彰化商業銀行匯款至被上訴人配偶甲○○合作金庫商業銀行三重分行（下稱合庫三重分行）第0000000000000號帳戶，因被上訴人久未清償，兩造乃於86年12月4日結算確認2,000萬元借款債權，並設定系爭抵押權以為擔保乙情，有他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書及「其他特約事項」（下稱「其他特約事項」）、系爭匯款單為憑（見原審卷第6至10、62頁），而合庫三重分行雖於109年2月13日函覆本院甲○○前述帳戶於79年及80年間無交易明細資料等語（見本院卷第203、205頁），然可能年代久遠，資料未完整保留，且「其他特約事項」第1條約定:「立約書人債務人乙○○為擔保對債權人丙○○在抵押權設定契約書所定之債權金額本金新台幣貳仟萬元正…特提供前列房地標示為設定登記保障其債權人之債權權益。且確實收到全數金額無誤。」等語（見原審卷第9頁），堪認被上訴人於設定系爭抵押權時業已確認確實有收到全數金額2,000萬元。再參酌「其他特約事項」第10條約定:「立約人到期不能清償債務時，債權人得依據前項特別授權處分擔保物，將其所得款項除清償還債務本息外…如有不足當由立約人負責補足…」及第12條約定：「交付利息日期：於每月頭交付利息一次…」等語（見原審卷第10頁），足認上訴人除有交付2,000萬元所有權給被上訴人處分外，兩造並約定被上訴人應返還上訴人2,000萬元及利息，符合民法第474條1項借貸契約之規定，亦堪認兩造間有消費借貸之合意。
⒊復有證人李健生於原審具結證稱：伊與上訴人是同居人關係
，兩個孩子的父母。伊與被上訴人只是朋友關係。被上訴人向上訴人與伊都有借很多錢，被上訴人與甲○○夫婦約80年前後時常常晚上到伊家調頭寸，說隨時都會來還款，匯款帳戶都是他們指定的，有說要付利息但最後沒給。被上訴人設定系爭抵押權予上訴人，就是為擔保系爭匯款單之債務，因被上訴人於80年左右向上訴人借了2000萬元，被上訴人指定匯到甲○○帳戶，被上訴人一直沒還款，就用設定抵押權來安頓上訴人等語（見原審卷第89至91頁），及上訴人於原審行當事人訊問時陳稱：原審卷第7、8頁抵押權設定契約書是被上訴人設定抵押給伊，在成都路的地下室簽訂的。第9頁「其他特約事項」也是一起寫的，寫2000萬元是被上訴人欠伊錢，所以用系爭建物設定系爭抵押權給伊。因被上訴人夫妻約
79、80年間缺資金，又是很要好的朋友，所以就來向伊及李健生調度資金，一直求，說要讓他們過關，不然生意沒辦法作，說很快就會還錢，後來被上訴人有指定什麼時候匯款給他，匯款帳戶也是他們提供的，伊就匯款給甲○○，但被上訴人夫妻開給伊等的票一直跳票，也沒辦法兌現，伊後來覺得不對勁，就找他們講，至少要給伊什麼，畢竟是一大筆數目，所以被上訴人就在86年設定系爭建物給伊，系爭抵押權擔保的就是甲○○、被上訴人向伊借的2000萬元借款，2000萬元是分兩次借，約在70多年的時候，大概79、80年間，時間已經過很久等語（見原審卷第92頁）。互核大致相符，應堪採信。而證人李健生與上訴人，雖有時陳述是被上訴人夫妻向上訴人借款2,000萬元等語，然「其他特約事項」已明白載明系爭抵押債權債務關係存在於兩造間，足認確實是被上訴人向上訴人借款2,000萬元。
⒋證人甲○○雖於本院具結證稱：上訴人是伊股東李健生的太太
，伊沒有向上訴人借款2,000萬元，是李健生投資伊電動玩具的股金。兩造是朋友而已，沒有金錢往來。伊與李健生彼此都有欠來欠去，到現在都不清楚。伊不知道系爭抵押權設定乙事，因被上訴人很多事情也不願意告訴伊。伊不曉得上訴人匯款2,000萬元之目的，沒有看過系爭抵押權設定契約書及「其他約定事項」，被上訴人也不告訴伊，伊也不知道，伊沒有在79或80年間協同被上訴人一起到李健生家中向李健生跟上訴人借款等語（見本院卷第143至147頁），是證人甲○○並不清楚系爭抵押權乙事，亦不清楚上訴人匯款2,000萬元之目的，被上訴人有很多事情未告訴證人甲○○，是證人甲○○證述兩造間沒有金錢往來及上訴人匯款2,000萬元是繳納李健生投資渠電動玩具之股金，彼此互欠款項等節，亦前後矛盾，即不足以憑採。
⒌綜上以觀，上訴人主張兩造於86年12月4日結算確認舊有債務
之借貸意思表示合致，合意變更約定清償日期為91年12月3日，並簽署系爭抵押權設定契約書及「其他特約事項」乙情，可以採信，足認兩造合意以86年12月4日確認舊有借款債務存在並變更清償日期，且為此設定系爭抵押權，因兩造於86年12月4日有合意變更舊有借款債務之清償期等內容，故系爭抵押權登記系爭抵押債權存續期間為86年12月4日至91年12月3日，不影響系爭抵押債權之同一性，而上訴人於聲請裁定拍賣系爭抵押物時書狀雖記載：被上訴人於86年12月4日向上訴人借款2,000萬元，約定91年12月3日償還等語，固經本院調閱臺北地院105年度司拍字第74號卷查明屬實，然上訴人主張此係受其委任撰寫聲請書狀之人員便宜行事說明債務，其並非法律專業人士、對委任人撰寫內容無從詳查確認等語，衡情亦屬可採信。況且被上訴人既與上訴人於86年12月4日再次約定協議2000萬元借貸契約，並表明確實收到2,000萬元，縱使系爭匯款單是上訴人與甲○○間之債務關係（僅係假設，並非矛盾），則兩造間於86年12月4日因債之更改成立新債務，從而就此債務為抵押權擔保設定之約定，亦無所謂欠缺債權存在之要件。從而，足認上訴人對被上訴人之2,000萬元債權確實存在，且為系爭抵押權擔保之範圍。
㈢被上訴人為時效抗辯拒絕清償，有無理由？⒈按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定。」；「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，民法第125條、第126條分別定有明文。次按，消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第128條前段、第129條第1項第3款、第2項第5款分別定有明文。
⒉查兩造就系爭抵押債權，重新約定清償期為91年12月3日，距
離上訴人於105年7月27日持臺北地院105年度司拍字第74號拍賣抵押物裁定聲請強制執行時，尚未逾15年，是上訴人之系爭抵押債權之借款返還請求權尚未罹於時效。惟系爭抵押債權之利息請求權時效期間為5年，是自105年7月27日前5年即100年5月28日以前之利息，已罹於時效，被上訴人為時效抗辯，自屬有據，上訴人雖主張被上訴人在其106年6月21日承受而受償（見不爭執事項之㈢）前，被上訴人未為時效抗辯，不得再行抗辯云云，然無論聲請拍賣抵押物裁定事件或執行拍賣抵押物事件，均屬非訟程序，非訟法院或執行法院均無從審酌時效是否消滅，仍須由被上訴人提起本件民事訴訟程序以為時效抗辯，故上訴人前開主張，即非可取，因此，上訴人僅得請求自105年7月27日前5年即自100年5月28日起計算之遲延利息。㈣上訴人主張其所受領之拍賣款項1,000萬元係用於抵充自91年
12月4日起至102年12月3日止遲延利息1,000萬元，有無理由？⒈按「除契約另有約定外，抵押權所擔保者，為原債權、利息
、遲延利息及實行抵押權之費用，此為民法第861條所明定，又金錢債務雖未約定利息，債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求遲延利息，因之，遲延利息無須登記即為抵押權效力所及，抵押權人自得就抵押物行使優先受償之權利。至他項權利證明書上所載『遲延利息，無』，倘當事人之真意非在免除遲延利息之負擔，而僅係無遲延利息之利率約定時，依上述說明，遲延利息自仍屬抵押權擔保之範圍。」（最高法院77年度台抗字第131號裁判要旨參照）。查系爭抵押權雖登記「利息、遲延利息、違約金：無」，此有他項權利證明書可證（見原審卷第6頁），然「其他特約事項」第10條約定:「立約人到期不能清償債務時，債權人得依據前項特別授權處分擔保物，將其所得款項除清償還債務本息外，並清償遲延利息、違約金及其他費用…」及第12條約定：「交付利息日期：於每月頭交付利息一次…」等語（見原審卷第10頁），證人李健生亦證述被上訴人有說利息照算等語（見原審卷第90頁反面），是堪認兩造當事人之真意非在免除遲延利息之負擔，而僅係無遲延利息之利率約定時，依上述說明，遲延利息自仍屬抵押權擔保之範圍。因此，上訴人主張系爭抵押權及於法定遲延利息，即屬有據。
⒉按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本。」，民法第323條前段定有明文。又「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」、「前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。」，民法第145條亦定有明文，其立法意旨為「對於利息及其他定期給付之各期給付請求權，苟其時效已經消滅，則不得適用在擔保物上行使權利之規定。蓋以此種債權，本可從速請求履行，不應使經久而不確定也。」，是利息債權罹於消滅時效，亦不得就抵押物取償。再按，於債權人聲明承受並主張債權抵繳者，其清償日應以拍定日，即承受日為準。⒊查系爭建物拍定金額為1,100萬元，而上訴人於106年6月21日
以債權人承受系爭建物，並以系爭抵押債權抵繳乙情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛。又拍定金額1,100萬元應先抵充利息，至於上訴人於系爭執行事件所支出之費用，上訴人未為主張及舉證，應由上訴人另行聲請確定執行費用額後，另行對被上訴人行使權利，而上訴人得請求自105年7月27日前5年即自100年5月28日起計算之遲延利息，已如前述，是105年7月27日前5年之利息為500萬元（本金2,000萬元×5%×5年＝500萬元），加上105年7月27日至清償日即上訴人承受日106年6月21日共330天之利息為904,110元（本金2,000萬元×5%×330/365＝904,110元，元以下四捨五入），以上遲延利息共計5,904,110元，則清償1,100萬元先抵充利息5,904,110元後，僅餘5,095,890元，再以之抵充本金2,000萬元後，被上訴人尚餘本金14,904,110元（2,000萬－5,095,890元＝14,904,110元），及自106年6月22日起算之法定遲延利息未清償。
㈤據上所陳，被上訴人請求確認系爭抵押債權於本金5,095,890
元，及自91年12月4日起至106年6月21日止之法定遲延利息範圍內不存在，為有理由，逾此部分，為無理由。又上訴人依民法第478條規定，請求被上訴人返還借款本金14,904,110元，及自106年6月22日起算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押債權於本金5,095,890元，及自91年12月4日起至106年6月21日止之法定遲延利息範圍內不存在部分，為有理由，逾此部分，即屬無據；上訴人於原審提起反訴，依民法第478條規定，請求被上訴人返還借款本金14,904,110元，及自106年6月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開不應准許即被上訴人請求確認系爭抵押債權於14,904,110元本息範圍內不存在；及應准許部分即上訴人請求14,904,110元本息，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人之請求應准許部分即確認系爭抵押債權於5,095,890元及前述遲延利息範圍內不存在部分；及上訴人請求5,095,890元及遲延利息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人請求給付勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：
以臺北市建成地政事務所86年萬華字第00000-0號收件，於民國86年12月5日設定登記之普通抵押權 標 的 物 登 記 內 容 臺北市○○區○○段○○段○0000號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路00○00號、○○街79、81、83號房屋地下二層建物），權利範圍全部 債權人：丙○○ 登記日期：86年12月5日 權利種類：抵押權 擔保債權總金額：2,000萬元存續期間：86年12月4日至91 年12月3日 清償日期：91年12月3日 利息、遲延利息、違約金：無 債務人：乙○○ 設定權利範圍：所有權全部