臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第168號上 訴 人 黃廷福訴訟代理人 蔡尚樺律師被 上訴 人 趙培中訴訟代理人 李瑀律師上列當事人間請求確認法律關係不存在等事件，上訴人對於中華民國107 年12月13日臺灣桃園地方法院106 年度重訴字第351 號第一審判決提起上訴，本院於108 年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項應更正為：「確認原告與被告黃廷福所簽訂如附件一、二、三所示之消費借貸契約關係不存在」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審起訴聲明：「確認原告與被告黃廷福所簽訂如附件一、二、三所示之消費借貸契約法律關係無效」（見原審卷第88頁），嗣於本院變更其聲明為：「確認被上訴人與上訴人間所簽訂如附件一、二、三所示之消費借貸契約法律關係不存在」（見本院卷第74頁），被上訴人上開聲明變更僅係法律上陳述之更正，非屬訴之變更或追加，依民事訴訟法第256 條規定，應予准許。上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊因向六合彩小組頭即上訴人投注而積欠高額賭債，乃陸續交付數張空白本票予上訴人以為擔保，並將伊所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分0000000 分之0000000 於民國103 年3月26日以收件字號壢登字第087900號設定上訴人為債權人、金額500 萬元、存續期間至118 年3 月25日止之第一順位最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權）。嗣上訴人於103 年
4 月21日迫使伊簽立內容不實之新臺幣（下同）500 萬元借款契約書（即附件一借款契約）及如附表一編號1 至3 所示本票3 張，又迫使伊簽發如附表二及附表三所示本票以償還賭債利息，並於104 年5 月7 日要求伊簽立20萬元借款協議書（即附件二借款契約）作為附表二及附表三所示本票之借款依據，再於105 年2 月1 日要求伊簽立970 萬7500元之借款契約書暨切結書（即附件三借款契約）及附表一編號4 所示票面金額970 萬7500元之本票（與附表一編號1 至3 所示本票合稱系爭本票）。上訴人明知上開本票、契約及系爭抵押權設定之原因關係均為非法賭債，竟持附表三所示本票2張向原法院聲請本票裁定（原法院105 年度司票字第5590號裁定）及強制執行（原法院106 年司執字第17905 號) ，伊提起債務人異議之訴，經原法院以106 年度壢簡字第505 號判決（下稱第505 號判決）確認上訴人持有如附表三所示本票債權不存在確定，上訴人竟又於106 年5 月26日向原法院聲請拍賣抵押物（原法院106 年度司拍字第350 號裁定），致伊之財產有受強制執行之風險。為此訴請確認兩造所簽訂如附件一、二、三所示消費借貸關係（下稱系爭消費借貸關係）不存在，及上訴人持有系爭本票債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。
三、上訴人提起上訴後，未提出書狀作何陳述，亦未於言詞辯論期日到庭陳述，其於原審辯稱：被上訴人自102 年起陸續向伊借款，合計500 萬元，伊轉向訴外人黃德平借款並給付月息2 ％，再向被上訴人收取月息3 ％以賺取利息差額，然因被上訴人遲未依約還款，伊遂要求被上訴人設定系爭抵押權，並簽訂附件一借款契約及交付附表一編號1 至3 所示本票以作為借款憑證及擔保，詎被上訴人仍遲未還款，經兩造協商後另簽附件二借款契約，並由被上訴人簽發附表二及附表三所示本票以擔保月息3 ％之利息債權，至105 年初，被上訴人為償還利息及違約金而陸續簽發數十張本票之金額合計已達970 萬7,500 元，伊再與被上訴人協商由被上訴人另簽附表一編號4 所示本票換回前開數十張本票，並簽訂附件三借款契約及切結書作為債權憑證，是兩造間確有借貸關係存在而簽立附件一、二、三借款契約及附表一、二、三所示本票，否認為賭債等語。
四、原審判決：㈠確認兩造間系爭消費借貸關係無效；㈡確認上訴人持有系爭本票債權不存在；㈢上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回，並更正聲明第一項為確認兩造間系爭消費借貸關係不存在。
五、兩造簽訂附件一、二、三所示借款契約、被上訴人簽發附表
一、二、三所示本票交付予上訴人、被上訴人以上訴人為抵押權人設定系爭抵押權等事實，固為兩造所不爭，且有系爭土地登記第一類謄本、系爭抵押權設定契約書、附件一、二、三所示借款契約、附表一、二、三所示本票在卷可稽（見原審卷第11-18 頁），惟被上訴人主張兩造間並無消費借貸關係，伊實係積欠上訴人賭債等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。本件被上訴人主張兩造間無任何債務存在，否認附件一、二、三所示消費借貸債權及附表一所示本票債權存在，請求確認上開債權不存在並請求塗銷系爭抵押權登記，即應由主張消費借貸債權存在之被告即上訴人負舉證責任（最高法院106 年台上字第822 號判決意旨參照）。又倘執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，發票人抗辯其未收受借款，則就借款已交付之事實，亦應由執票人負舉證責任（最高法院105 年台簡上字第33號判決意旨參照）。本件上訴人不能舉證證明兩造間存有消費借貸關係，理由如下：：
⑴上訴人辯稱被上訴人自102 年5 月13日起至103 年4 月1 日
起分10次向伊借款合計500 萬元（見原審卷第41、47頁），而於103 年3 月間某日簽立附件一500 萬元借款契約、附表一編號1 至3 所示3 張本票及於103 年3 月26日設定系爭抵押權作為擔保（見原審卷第11-14 頁）。然觀附件一借款契約僅有上訴人1 人簽名捺印，未記載債權人為上訴人，亦無被上訴人簽名捺印，又利息及遲延利息僅記載「銀行利」而未如上訴人辯稱為月息3分，附表一編號1至3所示3張本票亦未記載受款人為上訴人，實難據為兩造成立消費借貸契約及約定月息3％之證明。其次，附件二借款契約第1條記載：「甲方（即上訴人）於民國104年5月7日，出借新臺幣貳拾萬元整予乙方（即被上訴人）」及第6條明載：「乙方於民國一零三年至一零四年間向甲方借款，如下所述，合計六張」即附表二及附表三所示本票6張合計金額100萬元（見原審卷第15頁），以文義觀之，係指被上訴人於104年5月7日向上訴人借款20萬元，並結算被上訴人自103年至10 4年間向上訴人借款合計為100萬元，顯與上訴人辯稱此筆100萬元為附件一500萬元借款之利息債權，被上訴人尚欠500萬元及利息100萬元未清償云云（見原審卷第43頁），並不相符。況上訴人主張500萬元借款利息1年100萬元約當年利率20％，更與附件一借款契約記載借款利率按「銀行利」計算，相差甚遠，亦與上訴人所辯月息3％不合，難以採信其主張為真。再者，附件三借款契約記載被上訴人於10 5年2月1日向上訴人借款970萬7500元，約定每月1日付息，利息按每萬元每月300元計算，遲延違約金每萬元每日35元，兩造另簽立切結書，被上訴人承諾於108年2月1日清償全部款項，並開立附表一編號4所示970萬7500元本票1張（見原審卷第17-18頁），然其上所載之借款日期及利率俱與附件一、附件二不同。且上訴人主張：因附件一所示500萬元借款及利息、違約金至105年初合計已達970萬7500元，被上訴人已開立本票高達數十張，伊乃要求被上訴人另行開立附表一編號4本票及重新簽立附件三借款契約，換回數十張本票以免保管麻煩云云（見原審卷第43頁），則上訴人所稱被上訴人附件一之500萬元借款至105年初加計利息、違約金竟高達970萬7500元，明顯高於上訴人所辯月息3％，亦與附件一「銀行利」及附件二之年利率20％不符。況附件一、附件二並無記載違約金之約定，而詢上訴人關於利息、違約金之計算方式，上訴人竟稱：是被上訴人自己計算出來的，每日每萬元300元云云（見原審卷第57頁），實與常情有悖，亦與附件三記載利息按每萬元每月300元計算、違約金每萬元每日35元者不同。綜上可知，附件一、二、三借款契約、附表一、二、三所示本票相互齟齬，均不足以證明上訴人主張兩造間消費借貸之金額及利息、違約金之約定為真。
⑵證人黃德平即上訴人三伯雖於原審具結證稱：其分幾次借款
約500 萬元給上訴人，沒有約定利息，上訴人還沒還清，偶爾拿幾萬元還利息，每一次都是兩造一起來家裡借錢，其把錢交給上訴人，上訴人再把錢交給被上訴人，但不知道上訴人為何將錢交給被上訴人帶走等語（見原審卷第125 頁反面、第127 頁反面、第128 頁），證人黃廷集即黃德平之子亦證稱：上訴人曾向黃德平借好幾百萬元，其看過黃德平先把錢交給上訴人，上訴人當場點算後交給被上訴人，但不知道為何被上訴人把錢帶走等情（見原審卷第184-185 頁），並提出上訴人向黃德平收款之字據11張為證（見原審卷第189-199頁）。然黃德平、黃廷集並不清楚兩造間是否消費借貸關係，且黃德平與上訴人間並無利息約定，其等所提11張收據亦非完全符合上訴人所辯被上訴人向其借款10次（見原審卷第47頁），則黃德平、黃廷集之證詞不足以證明兩造間系爭消費借貸關係存在或系爭本票之原因關係存在。至於被上訴人給付上訴人款項之字據並未載明為借款之清償（見原審卷第20-21 頁），且被上訴人所寫字據內容「本人趙培中關於此次尾款壹佰伍拾萬元整跟其餘債務無關，今日所寫的文件跟黃廷福本人無關。皆為趙培中本人意願」（見原審卷第22頁），似指兩造間債權債務關係不止一端，又稱與上訴人無關，語意不清，難以逕採為兩造間成立消費借貸關係之證明。此外，上訴人別無其他舉證足以證明兩造間存有消費借貸之合意及借款之交付，則揆諸前揭最高法院判決意旨，應認兩造間系爭消費借貸關係不存在。
㈡再按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71
條前段定有明文。又賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權可言（最高法院44年台上字第421 號判例參照) 。故被上訴人縱有積欠上訴人賭債情事，被上訴人本得拒絕給付（最高法院81年度台上字第1962號判決意旨參照）。細究兩造與被上訴人配偶莊美玉間之對話錄音譯文，可見莊美玉向上訴人追問：「他輸了那麼多錢，在你這裡輸了那麼多錢」時，上訴人閃躲不答，轉向被上訴人稱：「反正，唉唷，你就老實跟你老婆講啦」，被上訴人始回答：「我就賭輸就賭說，利滾利啊」、「就是賭輸，我有從三伯這邊先調一點沒錯」，上訴人接話：「後面，後面的利息我有沒有跟你算」、「他放一些客戶，然後輸了，錢他拿走了，帳讓我背」、「賭輸，還有利息的」、「害我，我還帶他去新竹去找那個那個組頭喬，他還不敢進去，我還去跟組頭講說拜託給我時間，我下禮拜再給你」、「那你賭，你輸，要不要付，要不要付」、「賭也是你心甘情願」（見原審卷第63頁正反面、第65頁反面、第70頁、第71頁反面、第74頁），及上訴人所提錄音譯文亦有兩造關於：「錢都是你在賺！錢你拿走，贏你拿走，輸的帳我要背帳，搞那麼多年」、「如果你贏錢，要給我扣」、「輸錢你要自己處理喔」、「反正贏的帳由我來處理哦」、「輸的時候要全部你來扛，全數跟你來喬喔！」、「我要你跟我保證，輸到不會拖、不會喬」等對話內容（見原審卷第160 頁正反面、第161 頁反面），則被上訴人主張其積欠上訴人者，係與賭博相關之債務及利息，應非子虛。參以被上訴人對於附表三所示本票2 張之強制執行程序提起債務人異議之訴時，上訴人未到庭而經原法院一造辯論判決認定兩造間為賭債關係，並確定在案，本件被上訴人主張之事實，並經記載於上開事件書狀而未經上訴人爭執，有原法院第505 號民事簡易判決及確定判決證明書可憑（見原審卷第77-81 頁）。上訴人雖提起本件上訴，但迄未向本院提出書狀作何爭執，亦未於言詞辯論期日到場陳述，實無從為有利於上訴人之認定，益徵被上訴人主張兩造間為賭債關係等情非虛。從而揆諸前揭說明，被上訴人主張兩造間賭債為無效，而請求確認系爭消費借貸關係及系爭本票債權均不存在，應屬有據。
㈢按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲
請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881 條之12第1 項第5 款定有明文。蓋最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95年度台上字第596 號判決意旨參照）。本件上訴人已就系爭抵押權聲請拍賣抵押物裁定（見原審卷第223 頁），是依前揭規定，系爭抵押權所擔保之債權業已確定，而被上訴人主張系爭消費借貸關係及系爭本票之原因關係均為無效之賭債，既屬有據，附表二本票已經執票人潘朝增交還被上訴人（見原審卷第107 頁反面、第224 頁），本票債權已無從行使，附表三所示本票則經原法院第505號判決債權不存在確定在案，上訴人復不能舉證證明其對於被上訴人尚有其他債權存在，則揆諸前揭說明，堪認系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，其存在即失所附麗，被上訴人以系爭抵押權之登記妨害其就系爭土地所有權之行使為由，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭消費借貸關係不存在，及上訴人持有系爭本票債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均屬正當，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，併依被上訴人更正後之聲明，更正原判決主文第1 項如本判決主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
民事第二十五庭
審判長法 官 王本源
法 官 黃欣怡法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（即附件一借款契約及附件三借款契約書所附本票）┌──┬───────┬───────┬───────┬─────┬─────────┐│編號│發票日 │票面金額 │到期日 │票據號碼 │ 備註 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│ 1 │103 年4 月21日│200萬元 │106 年4 月21日│TH534887 │即附件一借款契約所│├──┼───────┼───────┼───────┼─────┤附本票。 ││ 2 │103 年4 月21日│150萬元 │106 年4 月21日│TH534884 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼─────┤ ││ 3 │103 年4 月21日│150萬元 │106 年4 月21日│TH534886 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│ 4 │105 年2 月1日 │970 萬7,500 元│108 年4 月1 日│TH534993 │即附件三借款契約所││ │ │ │ │ │附本票。 │└──┴───────┴───────┴───────┴─────┴─────────┘附表二（即附件二借款契約書所附本票）┌──┬───────┬───────┬───────┬─────┬─────────┐│編號│發票日 │票面金額 │到期日 │票據號碼 │ 本票裁定 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│ 1 │103 年6 月23日│10萬元 │106 年6 月23日│TH700246 │潘朝增持向原法院聲│├──┼───────┼───────┼───────┼─────┤請106 年度司票字第││ 2 │103 年6 月23日│10萬元 │106 年6 月23日│TH700245 │7177號本票裁定，嗣│├──┼───────┼───────┼───────┼─────┤已將本票返還被上訴││ 3 │103 年4 月18日│30萬元 │（未記載） │TH688548 │人，原審因而為被上│├──┼───────┼───────┼───────┼─────┤訴人敗訴判決，確定││ 4 │104 年5 月7 日│20萬元 │104 年8 月7 日│NO404748 │在案。 │└──┴───────┴───────┴───────┴─────┴─────────┘附表三（即附件二借款契約書所附本票）┌──┬───────┬───────┬───────┬─────┬─────────┐│編號│發票日 │票面金額 │到期日 │票據號碼 │ 本票裁定 │├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤│ 1 │104 年5 月5 日│20萬元 │104 年7 月5 日│TH477648 │上訴人黃廷福持向原││ │ │ │ │ │法院聲請105 年度司││ │ │ │ │ │票字第5590號本票裁││ │ │ │ │ │定及106 年司執字第││ │ │ │ │ │17905 號強制執行，│├──┼───────┼───────┼───────┼─────┤經被上訴人提起債務││ 2 │104 年5 月18日│10萬元 │104 年7 月18日│TH477650 │人異議之訴，原法院││ │ │ │ │ │以106 年度壢簡字第││ │ │ │ │ │505 號判決撤銷強制││ │ │ │ │ │執行程序，並確認本││ │ │ │ │ │票債權不存在，確定││ │ │ │ │ │在案。 │└──┴───────┴───────┴───────┴─────┴─────────┘