臺灣高等法院民事判決108年度重上字第176號上 訴 人 陳昱廷
陳以君
林明卉劉朝宗曾依淑上4人共同訴訟代理人 陳守文律師複 代理人 郭千華律師被 上訴人 一福開發股份有限公司法定代理人 呂淑容
送達處所：臺北市○○區○○○路000 號0樓被 上訴人 游張燕玉共 同訴訟代理人 莊志成律師上列當事人間請求酌減違約金等事件，上訴人對於中華民國107年12月25日臺灣新北地方法院107 年度重訴字第232 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國108 年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳昱廷負擔百分之十九、上訴人陳以君負擔百分之二十、上訴人林明卉負擔百分之二十、上訴人劉朝宗負擔百分之二十一，餘由上訴人曾依淑負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人陳昱廷、陳以君、林明卉、劉朝宗、曾依淑（下分稱姓名，合稱上訴人）於民國（下同）102 年、
103 年間，依序以新臺幣（下同）1,605 萬元、1,638 萬元、1,655 萬元、1,725 萬元、1,673 萬元，向被上訴人游張燕玉購買其所有坐落新北市○○區○○段000 ○0 ○000 地號土地應有部分，及向被上訴人一福開發股份有限公司（下稱一福公司，與游張燕玉分稱姓名，合稱被上訴人）購買預定在上開土地興建之「上河園」建案（下稱系爭建案）D6-14F 、D5-17F、E5-15F、E1-18F 、D1-14F房地（下分稱系爭A 、B、C 、D、E 房地，合稱系爭房地），分別簽訂土地及房屋預定買賣契約書（下分別稱土地及房屋契約書，合稱系爭房地契約書）後，已依約繳付訂金、簽約金、開工款及購屋價款依序為310 萬元、338 萬元、299 萬元、355 萬元及345萬元。被上訴人於銷售時以建物間具有寬闊棟距，管道間垂直穿孔以防水填塞處理，可有效將火苗可能穿越之縫隙填塞，有效阻絕火災發生時煙囪效應，且有8 位結構技師外審，並以系爭A 房地面向綠地，以此作為廣告。詎實際建物棟距狹窄，並無綠地，與廣告圖說完全不符，其管道垂直穿孔處，亦未如廣告所載有以防火填塞處理，亦僅經6 位技師審查，而有廣告不實、欠缺保證品質，房地價值低落，致無法向金融機構貸得8成款項，而構成給付不能。又系爭房地於105
年1 月29日施工時，發生工人失足墜落地面、遭鋼筋刺穿致死之工安事故，經新聞媒體大肆報導，此非自然死亡事件，亦造成交易價格減損之瑕疵。又一福公司未依主管機關核准結構圖說施工，各層樓均有多處管線於柱面2 倍梁深範圍內穿孔，且未予補強，違反內政部混凝土結構設計規範第13章第13.5之規定，嚴重結構安全問題，並位於土壤液化低潛勢區，受震災風險將遠高於其他地區，不具通常效用。被上訴人廣告不實，違反消費者保護法第22條規定，渠等受詐欺部分，已以存證信函向被上訴人為撤銷購買系爭房地之意思表示，被上訴人受領價金即為不當得利，應負連帶返還之責。退步言之，系爭房地俱有給付不能情事，並存有上開瑕疵，爰依民法第359 條規定解除系爭房地買賣契約，並依同法第259條之規定，請求返還價金。再退步言之，縱認渠等違約未給付價金，被上訴人解除系爭房地買賣契約，因被上訴人未給予簽立系爭房地契約之契約合理審閱期間，依系爭房屋契約書第25條第2 項第1 款及系爭土地契約書第19條第2項第1 款，就違約金之約定違反定型化契約應記載及不得記載事項第24條第4 款之記載，保留違約金比例之磋商，自不得沒入已付價款作為賠償，且其約定沒入價金15 %作為違約金，過高而顯失公平，應予酌減。爰依不當得利及民法第25
9 條之規定，提起本件訴訟，聲明：㈠一福公司應給付陳昱廷310 萬元、陳以君338 萬元、林明卉299 萬元、劉朝宗35
5 萬元、曾依淑345 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡游張燕玉應給付陳昱廷3
10 萬元、陳以君338 萬元、林明卉299 萬元、劉朝宗355萬元、曾依淑345 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢其中任一被上訴人為給付，其他被上訴人於已給付之範圍內，免其給付之義務。㈣願供擔保准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：銷售廣告因呈現角度不同，致產生視覺感受落差，惟未標示棟距尺寸，並無以此陷消費者於錯誤之意思，伊於系爭契約書中已檢附相關建照平面圖供消費者審閱，自無從基此撤銷詐欺或為解除契約。又系爭房地防火工程已依法規施作，並經審核通過取得使用執照，並無瑕疵。伊並無向上訴人保證貸款8 成，否則豈會約定補足貸款差額，此等資力不足，非屬保證瑕疵。系爭房地穿樑處，均依結構技師補強配筋圖施工，且依標準作業程序查驗合格，並無上訴人所指違法穿樑瑕疵存在。至工安事件並非發生於上訴人所購買系爭房地專有部分，並非凶宅。系爭建案所在基地乃位於綠色潛勢區，且可透過土壤改良等方式補救、非屬瑕疵。上訴人簽約後未依約繳納買賣價金，經伊依序於106 年5 月22日寄發臺北台塑郵局第816 號存證信函予林明卉、臺北台塑郵局第814 號存證信函予曾依淑、於106 年11月2 日寄發臺北台塑郵局第1726號存證信函予陳昱廷、臺北台塑郵局第1725號存證信函予陳以君、臺北台塑郵局第1729號存證信函予劉朝宗，為系爭契約之解除，並自陳昱廷、陳以君、林明卉、劉朝宗、曾依淑已付價金中，依序沒入310 萬元、338萬元、299 萬元、355 萬元及345 萬元作為違約金，作為其價格跌落、委託房屋代銷公司佣金（買賣價金6%）之損害，金額尚屬相當，並無酌減之必要。陳昱廷於解除契約後始表示系爭A房地面向河川綠地之廣告不實，解除自非合法。另上訴人均已取回契約書審閱逾5 日始簽約，知悉上開約定，並與伊倘若違約，應付違約金15%之約定尚屬相當等語置辯。聲明駁回上訴人之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、原判決判准一福公司應給付陳昱廷69萬2,500 元、陳以君92萬3,000 元、林明卉50萬7,500 元、劉朝宗96萬2,500 元、曾依淑94萬500 元，及均自107 年4 月25日起計法定遲延利息；游張燕玉應給付陳昱廷69萬2,500 元、陳以君92萬3,00
0 元、林明卉50萬7,500 元、劉朝宗96萬2,500 元、曾依淑94萬500 元（即如附表中C欄所示），及均自107 年4 月25日起計法定遲延利息。如其中一被上訴人已給付，他被上訴人在該給付範圍內免給付之義務，駁回上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡一福公司應再給付陳昱廷240 萬7,500 元、陳以君245 萬7,000 元、林明卉248 萬2,500 元、劉朝宗
258 萬7,500 元、曾依淑250 萬9,500元，及均自107 年4月25日起至清償日止之法定遲延利息。㈢游張燕玉應給付陳昱廷240 萬7,500 元、陳以君245 萬7,000元、林明卉248萬2,500 元、劉朝宗258 萬7,500 元、曾依淑250 萬9,500元，及均自107 年4 月25日起至清償日止之法定遲延利息。
㈣如其中一被上訴人已給付，他被上訴人在該給付範圍內免給付之義務。被上訴人答辯聲明：駁回上訴（被上訴人就其敗訴部分未據上訴，另原審共同原告謝承龍並未提起上訴，亦未視同上訴，均非本院審理範圍，於茲不贅）。
四、本院之判斷：㈠查陳昱廷、陳以君、林明卉、劉朝宗、曾依淑於102 年、103
年間，依序以1,605 萬元、1,638 萬元、1,655 萬元、1,7
25 萬元、1,673 萬元，向游張燕玉購買其所有坐落新北市○○區○○段000 ○0 ○000 地號土地應有部分，及向一福公司購買預定在上開土地興建之「上河園」D6-14 F 、D5-17F、E5-15F、E1-18F、D1-14F，分別簽訂土地及房屋契約書後，並分別繳付訂金、簽約金、開工款及購屋價款，其金額依序為
310 萬元、338萬元、299 萬元、355 萬元及345 萬元，為兩造不爭執（見原審卷二第146、147頁、本院卷一第205、206頁），並有系爭房地契約、價金明細表等件為證（見原審卷一第55至166頁、第377至726頁、第753至761頁），堪予認定。至被上訴人嗣又改稱陳昱廷僅繳納285萬元云云，亦未提出證據證明其上開自認與事實不符，尚無可採。
㈡上訴人以系爭房地有廣告不實、瑕疵及給付不能，而以存證
信函為撤銷詐欺之意思表示及解除契約，為被上訴人所否認，並亦以上訴人未依約繳付買賣價金，而為契約之解除。則就系爭買賣契約是否業經兩造撤銷或解除，茲分別說明如下：
⒈系爭房地契約有無以不實廣告詐欺上訴人，上訴人得撤銷意
思表示，請求返還價金？⑴按消費者保護法（下稱消保法）第22條固規定企業經營者應
確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容。惟是否為廣告之內容，及判斷其是否真實，仍應依社會通念，觀察廣告所提供於該消費之資訊是否足以構成消費者締約之信賴基礎。查上訴人以廣告圖示中之建築外觀棟距寬闊，實際建築棟距狹小，而有不實云云。惟查，觀諸系爭建案廣告全部內容，全文未有何標榜棟距多寬之訊息；上訴人所稱棟距較寬之圖說搭配廣告之頁面，宣傳內容為系爭建案中庭花園、景觀藝術之設計、水岸河畔、交通便捷等為其行銷內容（見原審卷一第730、733、740、752頁），並未有強調棟距或效用等，該等圖說於所對應之頁面應僅作為透視參考圖；且在同一份廣告中，亦有其他系爭建案之正面結構圖，其棟距外觀與上訴人特別指明之上開圖說不同（見原審卷一第749、751頁），足見廣告中顯示系爭建案圖示時，棟距外觀並非固定，難認棟距已構成廣告之內容。是上訴人選擇性指稱系爭建案外觀圖示所顯現抽象棟距之寬度，已成為上訴人締約之基礎，為被上訴人應負最低廣告內容之一部分，即無可採。
⑵系爭建案廣告圖文載有：「當層阻隔：本建築管道間垂直穿
孔以防水填塞處理，可有效將火苗可能穿越之縫隙填塞，有效阻絕火災發生時煙囪效應」等文字記載（見原審卷一第750頁、卷二第343頁）。其搭配之圖示則以紅色圈圈處表示管道間會以施作水泥層方式「當層阻隔」火苗及煙囪效應。而被上訴人已提出其施作之防水材料（混凝土及砂漿）填塞及澆灌管道間樓層板之照片為憑（原審卷二第345至347頁、本院卷一第275至283頁），被上訴人稱其已依廣告為施作，即非無據。上訴人僅以建造圖與竣工圖而否認被上訴人有實際施作，而未能提出證據證明被上訴人施工有與廣告不符之情形，此部分主張即難採憑。
⑶系爭廣告中載有：「結構審核：8位結構技師結構外審」之文
字（見原審卷二第379頁）。惟細譯上開廣告圖說內容，乃強調地下連續壁厚度達80公分，抗彎韌性架構、筏式基礎、鋼筋綁紮採SA級鋼筋續接器等安全結構工法，而非強調結構技師審查之人數。況查系爭建案結構安全已由6名結構技師及1名系爭建案建築師、1名系爭建案結構技師，合計8名建物結構安全之專業人員審查安全無虞，有審查意見書可按（見原審卷二第381、451頁），復參酌一般人購買房地係以供居住安全為主要目的，系爭建案結構安全既經合法審查通過，究竟由多少專業人員人數審查結構並不影響系爭建案建物本身之效用，難認8位結構技師結構外審，與詐欺及不實廣告係故意對消費者示以不實事實情形相同，上訴人主張此部分廣告不符為詐欺云云，尚無可採。
⑷陳昱廷復主張其所購買系爭A房地面向綠地，惟實際為鋼筋水
泥大樓云云（見本院卷一第235頁），惟查系爭廣告中所謂綠地係指水岸之河濱公園、中庭綠地（見原審卷一第731、7
33、734、740頁），並無特別指稱系爭建案對外面向綠地等情，至陳昱廷主張被上訴人銷售時向伊保證面向綠地云云，並未提出證據以實其說，其主張此部分廣告不實云云，亦無可採。
⑸職是，上訴人以上開理由主張受被上訴人不實廣告詐欺，得
以民法第92條規定撤銷購買系爭房地之意思表示，即屬無據；上訴人以撤銷後得依不當得利請求被上訴人返還已付價金云云，即非有據。
⒉又系爭買賣標的有無構成物之瑕疵，上訴人得依民法第226
條、第359 條規定，解除契約請求返還價金？⑴上訴人主張被上訴人有交付建議付款表、金融機構優惠購屋
貸款專案文件（見原審卷一第753至761頁、本院卷一第321、323頁），保證可向金融機構貸款8成，然實際無法貸得而欠缺保證品質云云。惟查買賣價金之給付為買受人之義務，不因有無貸款而得據解免其價金給付之義務，且預售屋之貸款成數固因建物現況價值而有異，惟亦涉及中央主管機關、各金融機構斯時之貸款政策、貸款人之信用能力，上訴人以被上訴人保證核貸成數云云，實無從反推確有物之瑕疵存在，上訴人執此貸款成數不足為物之瑕疵云云，即無可採。
⑵上訴人主張被上訴人未依結構圖說施工，系爭房地多處管線
於柱面2 倍梁深範圍內穿孔，而有結構安全瑕疵云云。被上訴人固不否認核准之圖說明載：「距柱面2倍梁深範圍內不得穿孔」，及施工時有於距柱面梁深2倍範圍內穿孔（見原審卷二第383頁）。惟查系爭建案之工程穿梁處，均依照結構技師之補強鋼筋圖施工，且每個樓層都依標準作業程序查驗合格等情，有黃依典結構技師出具之結構安全說明書（見原審卷二第49至59頁）可參。又參以被上訴人提出之鋼筋標準圖，其記載「機械、電器及管線等單位，必須埋設於結構物內之構件通常未標示於結構圖內，承造人務必參考前述單位之相關設計圖說做成細部施工圖（包括其設計之位置、占據之空間）交監造人審核後施工」，且依被上訴人施工聯繫單，亦載明：「⒈如果穿樑需要，應事先規劃好位置。⒉穿樑後，應確實依附件確實補強」等語，有鋼筋標準圖、聯繫單可查（見原審卷二第449頁、第647頁）。是系爭建案既經監造人審核後仍可於穿梁施工，取得監造人審核同意，並經建築主管機關查驗完竣取得使用執照，難認有未按圖施工之情形。而就距柱面2倍梁深度範圍穿孔施工是否影響系爭建案建物結構安全而構成物之瑕疵，上訴人就此並未舉證以實其說，並已明確表示毋庸再送鑑定（見本院卷一第251、329、331頁），自難認確存有上訴人所稱之瑕疵。
⑶上訴人復主張系爭建案曾發生工人失足墜落致死之工安事故
，而造成經濟性價值貶損，而構成瑕疵云云。惟查該工安事件並非發生在上訴人購買系爭房屋之專有部分內，有工安發生現場圖可按（見原審卷二第348至357頁、本院卷一第261至265頁），上訴人對此亦不爭執。又該工安事件係因工人於建築過程中失足墜地後，送醫不治死亡，為意外事件，並非一般兇殺事件或自殺案件發生於屋內之情，上訴人所購買系爭房地之專有部分既未曾發生兇殺或自殺等非自然死亡事件，顯非一般所謂之凶宅，依房屋市場之通常觀念，即難謂有經濟性價值減損，而影響其市場價格。且上訴人原聲請送不動產估價師事務所鑑定其價值減損，嗣復撤回該部分聲請及未繳納費用（本院卷一第377、451、455、459、461頁），亦無從鑑定確有因工安事件造成市場交易價格之貶損。是上訴人主張工安事件構成系爭房屋之瑕疵云云，並據以解除契約，即屬無據。
⑷上訴人又主張系爭建案基地位於土壤液化潛勢區，而我國位
於板塊交界帶，地震頻傳，將來若發生地震，系爭房地遭受震災之風險將遠高於其他地區，一般民眾亦不願買受系爭房地，系爭房地具通常效用及價值減損之瑕疵云云。惟查系爭建案所在位置係位於地質調查所公布土壤液化綠色區域，代表發生5至6級地震時，該地區沒影響或僅輕微影響，無須擔心液化風險等情，有地質服務網資料頁面可參（見原審卷二第61、63頁）。且系爭建案為地下室三層以上之建築物，係依據內政部頒布101度結構技術規則及921地震後耐震CNS標準所設計建造，有系爭房地買賣契約書可參（見原審卷一第
117、343、456、567、677頁）。則縱系爭建案位於土壤液化低潛勢區，亦無從認系爭建案有瑕疵，上訴人主張此構成瑕疵而得解除契約，亦屬無據。
⑸至陳昱廷主張因被上訴人銷售人員保證系爭A房地臨綠地，實
際卻為水泥牆，而欠缺保證品質云云，已為被上訴人否認，上訴人就被上訴人有保證亦無法舉證以實其說，即難採信。⒊則系爭房地既無上訴人所稱上開廣告不實、或瑕疵情事存在
，其仍以此認被上訴人構成給付不能，而經催告解除契約云云，亦難認屬合法。上訴人主張系爭房地之房屋及土地買賣契約業經其寄發存證信函而為解除云云，即屬無據。
㈢查嗣因上訴人未依約繳納買賣期款，被上訴人即依上開規定
以存證信函催告並解除系爭房地契約等情，有被上訴人於10
6 年5 月22日寄發臺北台塑郵局第816 號存證信函予林明卉、臺北台塑郵局第814 號存證信函予曾依淑、於106 年11月
2 日寄發臺北台塑郵局第1726號存證信函予陳昱廷、臺北台塑郵局第1725號存證信函予陳以君、臺北台塑郵局第1729號存證信函予劉朝宗及其回執為憑（見原審卷一第1047至1061頁、第1067至1073頁），為上訴人所不否認（本院卷一第207頁），則兩造間之系爭房地契約業經被上訴人分別於上開存證信函到達時合法解除，堪予認定。則系爭房地契約既經被上訴人解除，陳昱廷復主張如不能解除，則請求減價云云，即屬無據。
㈣又按倘買方有不按照契約約定之日付款者，經收到賣方催告
函5日內仍不履行時，賣方得逕行解除本契約，並得自買方繳納之價款中沒收本約買賣總款15%為違約金，但若買方所繳之價款不足沒收金額，則以買方已繳付價款為限，觀諸房屋契約第25條第2項第1款、土地契約第19條第2項第1款約定至明（下稱系爭違約金約款，見原審卷一第81、161、309、
387、388、421、499、500、533、611、612、643、721、722頁）。是兩造已約定以買賣總價款15%作為違約金計算基準，則被上訴人於解除契約後，將逾總價15%部分之價金一併沒收作為違約金，而未返還予上訴人，自屬無法律上之原因而受有利益，上訴人依民法第179條規定，請求返還逾總價15%部分即分別如附表中C欄所示之金額，即屬可採，逾此部分之請求，即屬無據。
㈤上訴人固主張：系爭違約金約款為定型化契約，並未給予5日
審閱期間，違反消保法第11條之1第1項規定，且依同法第17條第1項、第4項、第5項違反定型化契約應記載事項及不得記載事項，系爭違約金約款無效，違約金既未經約定，被上訴人自不得請求沒收，縱應沒收，其金額亦屬過高云云。惟：
⒈查⑴陳昱廷與被上訴人就系爭A房地之土地及房屋契約均於102
年9月15日簽立（見原審卷一第86、164頁），於契約第1條已經手寫記載其於102年8月24日即攜回審閱25日，並經陳昱廷於下方簽章（見原審卷一第56、152頁），審閱期已逾5日。陳昱廷雖稱其於102 年8 月24日由父親刷卡5 萬元付訂，
102 年8 月29日簽立買賣預約單及系爭契約書，惟並未審閱，欲攜回時被上訴人並未交付，表示要用印，並自行登載審閱期日及契約日期，才交契約書云云，就此並未舉證以實其說，自無可採。⑵陳以君則於103年1月31日簽立土地及房屋契約，而契約第1條則記載於102 年10月6 日攜回契約審閱110日審閱，陳以君亦於審閱日期下簽章（見原審卷一第284、314、378、390頁）。陳以君主張：102 年9 月29日已支付訂金5 萬元，於102 年10月6 日簽約，簽約才交審閱本，並未審閱，而要求其於契約上簽名，其餘手寫由被上訴人攜回自行填載、用印，始將契約寄還云云，並未舉證以實其說，亦無可採。⑶林明卉於102年11月20日簽約，其於契約第1條手寫記載於102年11月9日攜回審閱12日，並經林明卉簽章（見原審卷一第396、426、490、502頁）。林明卉主張：10
2 年11月9 日信用卡支付訂金，取得契約審閱本，嗣於102年11月13日簽約交付66萬元，於102 年11月20日轉帳付簽約金餘款，簽約日為虛偽填載，審閱期少於5 日云云，惟亦未舉證以實其說，自無可採。⑷再者，劉朝宗已於土地及房屋契約第1條手寫其於102年10月6日攜回審閱5日，並經劉朝宗於下方簽章（見原審卷一第508、538、602、614頁），劉朝宗既簽名確認其事實上已有5日審閱期日，應認其已充分瞭解契約之內容，其事後始改稱應按法律計算方式計至102年10月11日始得謂5日，其於102年10月10日簽約形式上即不符審閱期日要求云云，即無可採。⑸曾依淑於102 年9月15日簽立契約，而契約第1條亦已手寫記載其於102年7月17日攜回審閱58日，並經曾依淑於下方簽章（見原審卷一第618、674、712、724頁），形式上均已符合審閱期之規定。曾依淑主張被上訴人實際未交付審閱，契約上之記載均為被上訴人自行填載云云，並未提出舉證以實其說，實無可採。至於事前交付審閱與簽約時交付審閱本為二事，上訴人以被上訴人對於上訴人簽約時取得審閱本一事未爭執，即認無審閱期云云，即屬無據。
⒉又依內政部100年3月24日公告修正之預售屋買賣定型化契約
應記載及不得記載事項，其中應記載事項之第24條違約之處罰規定：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之--（最高不得超過15%）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」等語（見原審卷二第129頁）。足見買賣契約違約金約款百分比未超過上開規定15%，即與上開應記載事項無違。上開事項並無規定違約金比例需個別磋商，否則無效。則系爭違約金約款就違約金約定並未超過上開15%上限，自屬有效。而系爭約款之約定既為上開應記載及不得記載事項所允許，難認有何違反誠信原則而對上訴人等消費者有顯失公平之情事。至上訴人提出106年10月18日新聞發布資料，以違約處罰未留白磋商為列為違規態樣、裁罰云云（見原審卷二第131至133頁），惟該簡報係臺北市政府地政局及桃園市地政局之資料，非系爭建案所在地行政管理機關規定，並係於系爭房地契約訂立後，且已給予上訴人相當審閱期間，上訴人以此認系爭違約金約款無效云云，自無可採。
⒊至上訴人主張系爭違約金約定過高，應酌減至零云云。惟按
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟違約金之約定，亦為當事人契約自由、私法自治原則之體現，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。準此，當事人間如有違約金之約定，且有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得依約定請求債務人給付違約金。如債務人主張債權人請求之違約金過高，並請求法院減至相當之數額者，債務人應就約定之違約金過高之有利事實，負舉證責任。查系爭違約金約款既屬有效，並與前述內政部所頒定型化契約應行記載事項之違約金比例相同，足見系爭違約金約款應屬相當，難認有過高之情形。況被上訴人以上訴人違約而受有系爭房地跌價損失、管銷費用、稅務損失、上訴人遲延給付期款利息損失等，衡情尚屬相當，且其因委託行銷公司代銷系爭房地而支付6%代銷服務費，亦據其提出領款證明為憑（見本院卷二第117頁），其金額與一般代銷費用亦屬相當，自堪憑信。被上訴人以上訴人違約，而另行出售系爭房地受有上開損害，尚屬相當，而為可採。上訴人僅以其為消費者，非故意違約等節，認違約金過高云云，顯然並未就債權人即被上訴人因上訴人違約之損害是否過高之有利事實，提出任何證據以實其說，揆諸前揭說明，上訴人主張系爭違約金約款過高而請求酌減至零云云，尚無可採。
五、綜上所述，本件上訴人主張其所買受系爭房地有廣告不實之詐欺而得撤銷、構成瑕疵及給付不能而解除契約，均無足採。而被上訴人抗辯因上訴人未依約繳付價金而解除契約，並依約沒收15%之違約金，則屬可採。則上訴人繳付逾被上訴人得沒收之違約金部分，即屬不當得利，並依房屋契約書第30條第1項及土地契約書第22條第1項約定，被上訴人應就溢領價額返還負不真正連帶債務，應屬可採。從而，上訴人依民法第179條規定，依序請求被上訴人返還如附表中C欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即107年4月25日（見原審卷二第17、19頁送達證書）起至清償日止之法定遲延利息（被上訴人就利息部分並未上訴，已告確定，是其另抗辯利息應自法院酌減時起計，即無審究之必要），被上訴人就上開債務為不真正連帶債務為有理由，應予准許（此部分業已確定），逾此部分之請求，即屬無據。從而，原審就上開不應准許之部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號 上訴人 買賣總價（新臺幣） A（已繳價金）（新臺幣） B （總價15％） C （新臺幣）（A －B ＝C） 1 陳昱廷 1,605萬元 310萬元 240 萬7,500 元 69萬2,500 元 2 陳以君 1,638萬元 338萬元 245 萬7,000 元 92萬3,000 元 3 林明卉 1,655萬元 299萬元 248 萬2,500 元 50萬7,500 元 4 劉朝宗 1,725萬元 355萬元 258 萬7,500 元 96萬2,500 元 5 曾依淑 1,673萬元 345萬元 250 萬9,500 元 94萬0,500 元