臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第255號上 訴 人 曾明聖訴訟代理人 杜俊謙律師被 上訴 人 饒書銓
張維德共 同訴訟代理人 黃曉妍律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年12月20日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1223號第一審判決提起上訴，本院於108年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除減縮部分外）廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按民事訴訟法第451條第1項規定所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127 號判例參照）。又審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力，故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則仍應認為遲誤期日（最高法院28年渝上字第501 號判例參照）。被上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟，起訴狀繕本於民國106年4月11日送達上訴人（見原法院106 年度重附民字第18號卷《下稱附民卷》㈡第13頁），嗣上訴人委任杜俊謙律師代理出席107年9月19日調解程序（見原審卷第49至50頁），因兩造調解不成立，經原法院審判長訂107年11月22日下午3時行言詞辯論程序，並於同年10月23日將言詞辯論通知書合法送達上訴人（見原審卷第83頁），上訴人於107 年11月22日上午遞狀聲請變更言詞辯論期日（見原審卷第95至96頁），未經原法院審判長以裁定變更或延展期日，依上說明，上訴人仍應屆時到場，否則應生遲誤期日之效果。至上訴人於本院言詞辯論期日另行遞狀（而非當庭提出）提出新北市○○○○○道路交通事故當事人登記聯單（見本院卷第205 頁），僅能認上訴人於107 年11月22日上午與他人在新北市土城區發生車禍之事實，仍不足釋明其於原審言詞辯論期日（107 年11月22日下午3 時）有何因天災或其他正當理由不到場之事由，復查無民事訴訟法第386 條各款情事，則原審依被上訴人聲請為一造辯論判決，即無不合。上訴人抗辯：原判決未審酌伊已於
107 年11月22日聲請改期，仍於同日進行審理，並對伊為一造辯論判決，違反民事訴訟法第451 條規定，請求將原判決廢棄發回原法院云云，難謂有據。
乙、實體方面：
一、被上訴人提起刑事附帶民事訴訟主張：兩造於97年間約定各出資新臺幣（下同）50萬元，共計150 萬元作為資本額，設立旺世達科技股份有限公司（下稱旺世達公司），並由上訴人擔任公司負責人，負責旺世達公司籌備設立、事後增資、營運、財務、會計等事務；詎上訴人未實際出資，將伊等於97年10月24日分別匯款50萬元合計100 萬元（下稱系爭出資款）至上訴人玉山商業銀行營業部帳戶（帳號000000000000
0 號，下稱上訴人玉山銀行帳戶）內之15萬元納為己用，僅將85萬元匯入臺灣土地銀行民權分行旺世達公司籌備處帳戶（帳號000000000000號，下稱旺世達公司土地銀行帳戶）作為旺世達公司之資本額，於97年11月20日完成旺世達公司之設立登記；上訴人為隱瞞上情，明知其未繳納股款，不具旺世達公司股東資格，於99年7 月間藉兩造約定以每人受分配營業利潤90萬元（合計270 萬元）辦理旺世達公司現金增資之際，先後於同年7 月21日、25日、26日自旺世達公司土地銀行帳戶轉帳共342 萬元至上訴人玉山銀行帳戶，再自該帳戶轉出335 萬元至旺世達公司設於玉山銀行民權分行帳戶（帳號0000000000000 號，下稱旺世達玉山銀行帳戶）供驗資用，趁機補足其未實際出資之50萬元及不足之15萬元登記資本額，而於99年8月23日將公司資本額變更登記為420萬元，侵吞伊等應分配之90萬元營業利潤；上訴人自旺世達公司於99年間開始營業起，佯以公司股東身分冒領原屬伊等之股利435萬8012元，致伊2 人各受有合計270萬4006元之損害等情。爰依民法第184條第1項、第2項及公司法第23條第2項規定，求為命上訴人給付伊2人各270萬4006元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾此範圍之請求，業經其於本院減縮起訴聲明，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：伊實際出資逾84萬3644元，高於兩造約定50萬元，且兩造受分配盈餘為每人各191 萬8988元，已屬獲利豐厚，被上訴人並未受有損害；伊於102 年12月12日已與被上訴人成立和解，並給付1400萬元，被上訴人所受損害業經伊以金錢填補，不得對伊再為請求；又被上訴人主張伊冒領股利部分，並非原法院106年度訴字第136號刑事判決（下稱系爭刑事判決）認定之犯罪事實，非本件刑事附帶民事訴訟所得審理範圍；另被上訴人張維德未對伊提起刑事告訴，不得提起本件刑事附帶民事訴訟等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，其聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。準此，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害，但其得請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限。否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院23年附字第248號、60年台上字第633號判例參照）。又起訴程序是否合法，不僅為第一審所應審究者，案件上訴至第二審法院時，第二審法院亦應依職權調查之。
五、經查：㈠本件上訴人被訴之犯罪事實，為兩造於97年間協議各出資50
萬元共計150 萬元作為資本額成立旺世達公司，並由上訴人擔任負責人，上訴人竟不欲實際出資，僅將系爭出資款中之85萬元作為旺世達公司之資本額，向臺北市政府申請設立公司登記，使該管承辦公務人員將總資本額為85萬元之不實事項，登載於職務上所掌之公司設立登記表；上訴人嗣於99年
7 月間乘兩造約定以每人受分配營業利潤90萬元合計270 萬元辦理旺世達公司現金增資之際，先後於同年月21日、25日、26日自旺世達公司土地銀行帳戶匯出共342 萬元，將超出兩造約定分配270 萬元之72萬元匯至上訴人玉山銀行帳戶內，將該72萬元侵占入己，再於99年7 月26日自上訴人玉山銀行帳戶轉帳335 萬元至旺世達公司玉山銀行帳戶內供驗資之用，趁機補足其於設立登記時未曾出資之50萬元及彼時不足之15萬元登記資本（即被上訴人設立出資之100 萬元與登記資本85萬元之差額），製作不實內容之業務上文書及利用不知情之成年會計師審核出資額，持向臺北市政府申請增資登記，使該管承辦公務員將旺世達公司資本額變更為420 萬元、並將上訴人配偶陳慧芬名下股款為140 萬元（實際僅於增資時出資90萬元）之不實事項登載於職務上所掌之公司變更登記表，足以生損害於被上訴人及臺北市政府對於辦理公司登記管理之正確性，有系爭刑事判決可按（見附民卷㈠第5至24頁）。
㈡準此，系爭刑事判決係就上訴人於99年7 月辦理旺世達公司
現金增資270萬元之際，自旺世達公司土地銀行帳戶轉帳342萬元至上訴人玉山銀行帳戶，侵占其中72萬元（342 萬元－
270 萬元），認定上訴人犯刑法侵占罪（此部分非被上訴人提起刑事附帶民事訴訟請求賠償範圍）；並未認定上訴人於97年間辦理旺世達公司設立登記之際，將系爭出資款之15萬元侵占入己而成立犯罪（參附民卷㈠第18至20頁），而係認定上訴人於99年7月26日自上訴人玉山銀行帳戶轉帳335萬元至旺世達公司玉山銀行帳戶供驗資之用，趁機補足設立登記時未曾實際出資之50萬元及彼時不足之15萬元登記資本（參附民卷㈠第7 頁），尤難謂被上訴人受有該15萬元之損害。
至被上訴人主張上訴人不具旺世達公司股東身分，致其受有分配營業利潤90萬元及上訴人冒領旺世達公司股利435萬801
2 元損害部分，則均非系爭刑事判決認定犯罪事實滋生之損害，雖得依其事由，另行提起民事訴訟，但不得於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟而為請求。被上訴人主張：本件均係源自上訴人並未實際出資旺世達公司，卻登記持有該公司1/
3 股權等犯罪行為，其中冒領股利部分，雖非系爭刑事判決所認定之事實，但仍屬上訴人未實際出資致伊受有損害範圍，自得提起刑事附帶民事訴訟云云，並無足取。
㈢又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅為移送後之訴訟程
序，應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟程序，不合刑事訴訟法第487 條所定要件，而有同法第502條第1項所規定之情形，該刑事附帶民事訴訟之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認本件起訴不合法，依民事訴訟法第249條第6款規定裁定駁回之。本件刑事法院本應依刑事訴訟法第502第1項規定以判決駁回被上訴人之訴。雖刑事法院將此本應以判決駁回之訴，以裁定移送於原法院，惟其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認本件起訴為不合法以裁定駁回之。是被上訴人對上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟，於法未合，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1項、第2項、第28條、公司法第23條第2項規定，請求上訴人給付被上訴人各270萬4006元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為不合法，應予駁回。原審就此部分未以被上訴人起訴不合法裁定駁回，逕為上訴人敗訴之實體判決，並附條件為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨雖全未以此為由指摘原判決此部分不當，但原判決此部分既有可議，爰將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
並依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段規定，為訴訟費用負擔之判決。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
書記官 陳永訓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。