臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第299號上 訴 人 宜蘭縣宜蘭市公所法定代理人 江聰淵訴訟代理人 陳倉富律師
參 加 人 陳淑鳳
馮祖斌黃鍫明陳朝興林永金被上 訴 人 李麗珠
李淑華李淑惠上３人共同訴訟代理人 黃憲男律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國108年2月27日臺灣宜蘭地方法院106年度重訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於108年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之。民事訴訟法第58條第1項、第2項定有明文。又第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得輔助當事人為訴訟行為，並不以參加時之一審級為限，故在第一審為參加者，其效力及於上訴審（最高法院98年度台上字第1548號判決意旨參照）。查參加人於原審主張其為宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷內住戶，因被上訴人主張其為前開宜蘭市○○路○○巷道路所占用土地之所有權人，訴請上訴人刨除該道路所鋪設之柏油路面，並請求返還所占用之土地，故本件訴訟結果之認定將影響參加人之權益，而有法律上之利害關係，原審法院因而准其輔助上訴人而參加訴訟，被上訴人於原審並無異議，參加人亦未撤回參加，揆諸上開規定，參加人參加訴訟之效力仍及於本院，爰列為參加人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊與訴外人李文欽、李文德、李文彬及李素照等7人為訴外人李胡彩雲（下逕稱其姓名）之子女。李胡彩雲於民國（下同）63年3月30日購得宜蘭縣○○市○○○○段○○○段○0000地號土地（下稱47-1地號土地），並登記為所有權人，嗣於74年9月27日該地分割出同地段第47-6地號土地（下稱47-6地號土地）。嗣李胡彩雲於103年1月4日死亡，系爭土地遂由伊及李文欽等7人（下稱全體共有人）繼承並於同年11月14日辦理繼承登記在案。嗣全體共有人清查土地時，發現47-6地號土地如原判決附圖一（下稱附圖一）編號47-6A所示面積3平方公尺部分（下稱系爭47-6A土地），以及47-1地號土地如原判決附圖二（下稱附圖二）編號A-1所示面積142平方公尺部分（下稱系爭47-A1土地，與47-6A土地合稱系爭土地），遭上訴人鋪設柏油路面（下稱系爭柏油路面），惟該等土地並非現有巷道或既成道路，不具公用地役關係，上訴人未經全體共有人同意，且未有合法徵收即無權占用上開土地並於其上鋪設柏油，伊自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人刨除系爭柏油路面，並返還該等土地予伊及其餘共有人等語。
二、上訴人則以：系爭土地由人民自行闢設為通道而提供於公眾通行，且自設置之始即供不特定之公眾使用，非僅為通行之便利或省時。又依行政院農業委員會林務局農林航空測量所於67年12月4日、75年6月22日、85年12月4日、95年6月25日、105年11月12日拍攝之航照圖，均可看出上述道路歷來存在之情形，其間雖其道路上之鋪面或有不同及改善，惟該道路現今存在情形顯未曾因其後道路鋪面改善而改變其位置，足證系爭道路已因年代久遠一般人無復記憶其確實之起始期間，且未曾中斷，復無證據顯示前揭柏油路面存在之初或之後曾有系爭土地所有權人出面加以反對，堪認已成立公用地役關係。從而，伊基於公用地役關係，在系爭土地上鋪設柏油，自有正當權源，並非無權占用等語置辯。
三、參加人於原審以：系爭土地上之柏油路面為宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷之一部分，附近住戶自65年起即陸續設籍居住，該道路存在供當地民眾出入使用，年代久遠，且未曾中斷，於本件訴訟前亦無阻止通行情事，且為宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷居民及不特定公眾通行所必要，足見上開土地存有公用地役關係。又被上訴人之父親李登醮（下稱李登醮）曾切結提供47-1地號土地作為私設巷道，且同意永供通行使用，並經指定建築線。另李胡彩雲於宜蘭縣○○市○○路○○巷○號房屋之建築執照申請案（即宜蘭縣政府97年4月18日建字第220號）中亦有提供97年4月7日土地使用權同意書，同意提供47-1地號土地供通行使用，則被上訴人身為繼承人，應受上開切結書、同意書之拘束，上訴人自有在系爭土地上鋪設柏油之正當權源。伊等為進士路52巷內住戶，本件訴訟結果之認定將影響伊之權益，而就本件訴訟有法律上之利害關係，爰依民事訴訟法第58條第1項，為輔助上訴人而參加訴訟等語置辯。
四、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應將坐落宜蘭市○○○○段○○○段0000地號土地如附圖一編號47-6A所示面積3平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及其餘共有人。㈡上訴人應將坐落宜蘭市○○○○段○○○段0000地號土地如附圖二編號47-A1所示面積142平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及其餘共有人。㈢被上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。上訴人及參加人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。參加人未於本院到庭，亦未提出任何書狀表示意見或為任何聲明。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點後，兩造同意就本院108年4月26日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第62頁至63頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）。茲分述如下：
(一)兩造不爭執事項：⒈宜蘭縣○○市○○○○段○○○段0000地號土地，由李胡彩
雲於63年3月30日購得，並登記為所有權人，嗣於74年9月27日自該地號土地分割出47-6地號土地，該地所有權人亦為李胡彩雲。嗣上開2筆土地於103年11月14日因繼承而由被上訴人3人及訴外人李文欽、李文德、李文彬、李素照共有，有上開土地第一類登記謄本、土地登記簿附卷可參（見原審卷一第27-30頁、第55-60頁、第63-66頁）。⒉被上訴人本件請求返還系爭土地之範圍，現有系爭柏油路面
坐落其上，有原審勘驗筆錄、現場照片、宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖可稽（見原審卷一第72-90頁、第92頁、第140頁）。
⒊被上訴人請求返還之系爭土地並非宜蘭市○○路○○巷○號建
物之私設通路使用範圍。此有該建物(97)(4)(18)建管建字第220號建造執照內所附土地使用權同意書、47-1地號私設通路使用面積示意圖在卷可參（見原審卷一第123-124頁）。
⒋被上訴人請求返還之系爭土地，並非宜蘭縣政府64年9月1日
宜府建都字第50294號公告內所指經李登礁、李胡彩雲同意作為私設道路供公眾通行使用之供公眾通行路段。此有宜蘭縣宜蘭市公所104年9月30日函文暨檢附之地盤圖附卷可參（見原審卷一第18-19頁）。
(二)兩造爭執事項：⒈上訴人抗辯系爭土地已成立公用地役關係，故系爭柏油路面
占用系爭土地非無權占用，有無理由？⒉被上訴人依民法第767第1項規定，請求上訴人剷除系爭柏油
路面，並返還占用之系爭土地，有無理由？
六、本院判斷：
(一)按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。次按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴；雖個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，致使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，以成就社會公眾之受益，惟關於個人利益是否應為特別犧牲，當應謹慎嚴格審認。是以，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將使個人土地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾通行之利益，故於損益權衡之下，則其成立之要件，當應符合下列要件，即一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要等，始可成立（大法官會議釋字第400號解釋理由參照），倘未全部要件符合，不得冒然將私人土地逕適用公用地役關係而奪其所有權人應享有之權能。本件被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人於系爭47-6A土地、系爭47-A1土地上鋪設柏油供不特定公眾通行使用等情，為兩造所不爭執，且有上開證據附卷可參，自堪信為真。則上訴人抗辯其於系爭47-6A、47-A1土地上鋪設柏油並非無權占有，依前開說明，自應由上訴人就其主張有正當權源乙節，負舉證責任。
(二)上訴人辯稱系爭47-6A土地、系爭47-A1土地具有公用地役權關係，伊在其上鋪設柏油自具有正當權源等情，固據提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所於67年12月4日、75年6月22日、85年12月4日、95年6月25日、105年11月12日拍攝之航照圖（見原審卷一第194-198頁）為證。惟查，上開航照圖僅能證明系爭土地於上開時點之地貌狀況。然依原審二度勘驗現場所見，被上訴人請求剷除返還之系爭柏油路面係位於宜蘭縣○○市○○路○○巷○號建物圍牆邊之左側，一側可通聯進士路，一側可通聯進士路52巷，再與自強路通聯。52巷7號建物右側鄰進士路的方向系爭柏油路面二側為空地，左側臨自強路方向沿路左右二側皆為他人建物，利用進士路52巷對外通聯。進士路52巷17號建物前方有巷子直接通聯自強路，進士路52巷51號建物左側連接女中路二段491巷通往女中路二段，系爭柏油路面並未妨礙該等附近建物出入口透過右側進士路52巷對外通行。又系爭柏油路面向右側從進士路52巷前往進士路，步行約31秒；向左步行進士路52巷右轉自強路後再向前步行至進士路約1分42秒；向左步行進士路52巷，右轉至自強路，約50秒。且進士路52巷路寬約4.8公尺至6公尺、自強路寬10公尺，均可通行汽車，且均較系爭47-6A、47-A1土地路面寬度（約3.5公尺至4.8公尺）為寬等情，有原審勘驗筆錄、現場照片、宜蘭縣○○市○○路○○巷○號建物之建造執照申請案內所附之建築線指示成果圖附卷可稽（見原審卷一第72-90頁、第258-267頁、第122頁），可見無論從系爭47-A1土地上所鋪設柏油路面左側界線往右經系爭47-6A土地直行至進士路，或往左直行進士路52巷右轉至自強路再直行至進士路，步行均不超過2分鐘，遑論機車及汽車。足徵系爭47-6A、47-A1土地若供作通道使用，固有便利進士路52巷及進士路居民互相往來，但若未提供作通道使用，亦不致造成居民出入進士路52巷或進士路之困難，對於消防救災、垃圾收取之影響，亦屬有限。從而，依原審勘驗所見，系爭47-6A、47-A1土地供公眾通行使用，對於進士路52巷、進士路之居民互相往來，及不特定通行公眾，僅較為便利而已，並非必要，亦非唯一通路，揆諸首揭說明，自與私有土地形成公用地役關係之要件不合，故上訴人及參加人辯稱系爭47-6A、47-A1土地已形成公用地役關係云云，自非可採。
(三)至參加人於原審辯稱：李登醮曾切結提供宜蘭縣○○市○○○○段○○○段0000地號（含嗣後分割出之同小段47-6地號）土地作為私設巷道，且同意永供通行使用，並經指定建築線，另李胡彩雲於宜蘭縣○○市○○路○○巷○號房屋之建築執照申請案中亦有提供97年4月7日土地使用權同意書，同意提供47-1地號土地供通行使用，則被上訴人身為繼承人，應繼受上開切結書、同意書之效力，上訴人自有在系爭47-6A、47-A1土地上鋪設柏油之正當權源云云，並提出私設道路核定申請書、64年6月19日切結書、土地使用同意書、97年4月7日土地使用權同意書為憑（見原審卷一第239-241頁、第123頁）。然查系爭47-6A土地、47-A1土地非屬宜蘭縣政府管理自治條例第4條所稱現有巷道不予指定建築線乙情，有宜蘭縣政府97年4月18日建字第220號案卷所附建築線指示成果圖存卷可稽（見原審卷一第122頁）。且系爭土地現況上通路非屬宜蘭縣建築管理自治條例所稱之現有巷道乙情，則有宜蘭縣政府107年6月29日府建管字第1070094571號函文在卷可考（見原審卷二第51頁）。又宜蘭縣政府64年9月1日宜府建都字第50294號公告在案之供公眾通行路段係由李登醮切結提供長99.5公尺、寬6公尺土地作巷路用地永供通行使用，並檢附地盤圖標明該路段，而由該地盤圖可知，系爭47-6A、47-A1土地非屬上開切結書同意供公眾通行路段等情，亦有宜蘭縣宜蘭市公所104年9月30日市工字第1040020816號函及檢附之地盤位置圖附卷可參（見原審卷一第18-19頁）。另蓋有李胡彩雲印文之97年4月7日土地使用權同意書所提供私設通路使用之宜蘭市○○○○段○○○段0000地號土地範圍，僅限如附圖二編號A-2所示範圍土地，並不包括系爭47-6A、47-A1土地等情，復有上開同意書所檢附之47-1地號私設通路使用面積示意圖附卷可參（見原審卷一第123-124頁），且上開各情亦為被上訴人及上訴人所不爭執，均堪信為真實。足徵系爭47-6A、47-A1土地非屬宜蘭縣建築管理自治條例所稱之現有巷道，亦未經指定建築線，更非李登醮、李胡彩雲同意供通行使用之私設通路範圍。參加人上開所辯，顯與前揭客觀事證不符，洵無足採。至宜蘭縣宜蘭市公所107年7月13日市工字第1070014006號函雖函覆稱宜蘭市○○○○段○○○段0000地號為宜蘭市○○市○○道路，另宜蘭市○○○○段○○○段0000地號供公眾通行使用多年，存有公用地役關係等語（見原審卷二第54頁），然上開土地是否具有公用地役關係，應以該等土地是否符合上開六、㈠所述要件為斷，與系爭土地是否為計畫道路無涉，又宜蘭市公所復為本件當事人，其就本件爭點所函覆認定宜蘭市○○○○段○○○段0000地號存有公用地役關係之意見，自無從拘束本院。
(四)至於上訴人主張：系爭土地鋪設柏油路面之時間，應該是被上訴人之被繼承人於64年間出具土地使用同意書（原審卷一第17頁）做道路使用時，於系爭土地上就已鋪設柏油，已經鋪設40餘年，67年12月4日的航測圖已經可以看出系爭道路雛形。本件既無證據顯示系爭道路存在之初或之後曾有系爭土地所有權人出面加以反對之證據，且系爭道路自始即由戶政機關設籍為「進士路52巷」，是應認系爭道路確有公共用物之性質，而應具有公用地役關係云云。惟為被上訴人所否認，並辯稱：伊等父親李登醮曾以系爭47-1地號土地於87年申請休耕補助（原審卷一第213頁），足見87年當時尚未有鋪設柏油路面，伊等後來均住台北，94年間回去時還未鋪設，伊等父親98年往生時還不知道有系爭土地，至103年回去看時，始知上訴人已經在系爭土地鋪設柏油等語，經本院當庭質之上訴人67年12月4日航測圖何處可見有鋪柏油路，上訴人始改稱無法認定當時航照圖上有鋪柏油路，應該只是碎石路等語(見本院卷第頁114頁)，足證上訴人上開主張與事實不符。又查97年3月間，宜蘭市○○路○○巷○號房屋欲新建時，曾申請宜蘭縣政府指定建築線，當時申請書亦明確標示系爭土地非屬宜蘭縣建築管理自治條例所稱巷道，不予指定建築線，亦有建築線成果圖影本可稽（見原審卷第122頁），則倘如上訴人所稱，則97年距64年間，已逾30年以上，已由上訴人在64年間鋪設柏油路面，供人通行，衡情於97年間應已被認定為現有巷道了，自堪認97年以前系爭土地尚未鋪設柏油路面。此外，上訴人復未能舉證證明系爭柏油路面鋪設時間，尚難儘以其片面推測，遽認系爭柏油路面已鋪設40餘年，且被上訴人未反對，應成立公用地役權。上訴人空言主張：64年間已鋪設柏油路面，應認系爭道路確有公共用物之性質，而具有公用地役關係云云，顯難採信。
七、綜上所述，系爭47-6A、47-A1土地現況作通道使用，僅係便利進士路52巷與進士路居民互相往來，非不特定之公眾通行所必要，不符合成立公用地役關係應有為不特定之公眾通行所「必要」，而非僅為通行之「便利或省時」之要件，難認已成立公用地役關係，上訴人復未提出其他占有系爭47-6A、47- A1土地正當權源之證據，則上訴人未經被上訴人及其餘共有人同意，擅自於上開土地上鋪設柏油，自屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求上訴人應將㈠坐落宜蘭市○○○○段○○○段0000地號土地如附圖一編號47-6A所示土地上之地上物拆除，並將該部分坐落土地（面積3平方公尺）土地返還被上訴人及其餘共有人；㈡坐落宜蘭市○○○○段○○○段00 00地號土地如附圖二編號A-1(即47-A1)所示土地上之地上物拆除，並將該部分坐落土地（面積142平方公尺）土地返還被上訴人及其餘共有人，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。