臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第210號上 訴 人 許秀玲訴訟代理人 呂榮海律師
吳永鴻律師被 上訴人 焦經國訴訟代理人 徐松龍律師
蔡沂彤律師上列當事人間債務人異議之訴等事件， 上訴人對於中華民國107年12月27日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第348號第一審判決提起上訴，本院於108年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人金國美國際有限公司（原名金國利建設有限公司，下稱金國美公司）邀伊擔任連帶保證人，於民國99年6月28日向訴外人元大商業銀行股份有限公司 （下稱元大商銀）借款新臺幣（下同）9500萬元，於同年7月5日分別由金國美公司提供其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍10萬分之11631） 及其上同小段2419建號（權利範圍全部）、2420建號（權利範圍10萬分之4938）建物（下合稱北安路房地）設定擔保債權總金額9600萬元之第一順位最高限額抵押權（下稱北安路房地第一順位抵押權），及由伊提供如原判決附表所示不動產（下合稱系爭房地）設定擔保債權總金額1800萬元之第一順位最高限額抵押權（下稱系爭房地抵押權）予元大商銀，上開抵押權擔保之債權各自獨立，非共同擔保金國美公司對於元大商銀之9500萬元借款債務。嗣金國美公司自105年1月21日起未依約清償本息，經元大商銀於105年5月間聲請拍賣系爭房地，經原審法院以105年度司拍字第244號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣， 其後元大商銀於同年7月27日以上訴人代金國美公司清償前開借款債務餘額為由，將前開借款本金餘額6128萬8853元暨利息、違約金及一切相關費用等債權（下稱系爭債權、系爭債務）及擔保物權和其他從屬權利讓與上訴人，並於同年9月8日以讓與之登記原因將系爭抵押權移轉予上訴人。然系爭拍賣抵押物裁定並非為行使系爭房地抵押權，且系爭房地抵押權早因伊向元大商銀清償該抵押權擔保債權1500萬元而消滅。況上訴人代金國美公司向元大商銀清償系爭債務，係為履行其與金國美公司、金國美公司法定代理人陳懷恩間於105年5月4日所簽立協議書 （下稱系爭協議書）之義務，依該協議之約定，金國美公司及陳懷恩因積欠上訴人款項，無力清償，同意由上訴人出售北安路房地，以抵償其等對上訴人所負之債務，上訴人則應於出售北安路房地後，代金國美公司清償其積欠元大商銀之系爭債務。而上訴人已將北安路房地出售予訴外人施純津， 並於105年8月3日辦畢所有權移轉登記，並依系爭協議書之約定向元大商銀代償系爭債務，是系爭房地抵押權已因擔保債權不存在而消滅，上訴人不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原審法院以105年度司執字第140330號 拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭房地。又系爭房地現信託登記訴外人黃一脩名下，該信託之實質權利為伊所有，爰依強制執行法第14條之規定，求為命：㈠確認系爭房地抵押權擔保之債權不存在；㈡系爭執行事件之執行程序應予撤銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：系爭房地抵押權之設定日期早於系爭房地信託登記予黃一脩之日期，故被上訴人並無適用信託法第12條第2項規定提起債務人異議之訴之餘地，其提起本件訴訟， 當事人並不適格。 又被上訴人於99年6月28日與元大商銀簽立保證書，同意就金國美公司對元大商銀所負債務，以1億1400萬元為最高限額，負連帶保證責任， 嗣由金國美公司及被上訴人分別提供北安路房地、系爭房地設定9600萬元、1800萬元之最高限額抵押權予元大商銀，擔保金國美公司及被上訴人對元大商銀現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，足徵系爭房地抵押權、北安路房地第一順位抵押權均為共同擔保金國美公司向元大商銀借款之9500萬元而設定，系爭房地抵押權不因被上訴人清償部分借款1500萬元即消滅。 又金國美公司、陳懷恩曾於103年間向伊借款4800萬元，為擔保該筆借款，金國美公司同意將北安路房地信託登記予訴外人即伊之胞弟許哲偉，及由金國美公司將北安路房地設定擔保債權 總金額8千萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱北安路房地第二順位抵押權）予伊，金國美公司、陳懷恩及許哲偉復於104年7月間簽立信託契約相關約定事項，約定金國美公司倘未按期清償北安路房地設定之第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權，許哲偉得將北安路房地出售。嗣金國美公司未依約清償上開借款，伊遂與金國美公司、陳懷恩簽立系爭協議書，約定許哲偉得將北安路房地移轉登記予伊或出售予第三人，以該價金抵償金國美公司積欠伊之債務，是系爭協議書所載之抵押權擔保債權為金國美公司與伊間之借款，與伊自元大商銀受讓之系爭債權無關，伊為金國美公司代償其積欠元大商銀之系爭債務，係為保全伊對於金國美公司之債權，況伊雖指示許哲偉將北安路房地出售予施純津，然迄系爭債權及系爭房地抵押權讓與伊以前，金國美公司均拒絕依系爭協議書之約定將北安路房地騰空，復指示被上訴人為騷擾行為，致施純津因無法取得北安路房地之占有而拒絕給付買賣價金。金國美公司既未依約履行系爭協議書，伊得為同時履行抗辯，自無為其代償系爭債權之義務，系爭房地抵押權亦未因擔保債權受清償而消滅。退步而言，縱認伊有代償系爭債權之義務，惟金國美公司未依系爭協議書騰空北安路房地， 應賠償伊懲罰性違約金500萬元、4800萬元借款之遲延利息600萬元、違約金960萬元、6188萬827元之遲延利息618萬8082元、 破壞房屋之損害賠償300萬元、以權利瑕疵之騷擾造成之損害480萬元， 是伊對金國美公司尚有3458萬8082元之債權存在，被上訴人應就該債務負連帶保證責任。再者，北安路房地設定抵押之金額為9600萬元，系爭房地設定抵押之金額為1800萬元， 依民法第875條之2第1項第2款之規定，關於元大商銀之債權， 北安路房地與系爭房地應以9600：1800（即5.33：1） 之比例分別負擔，是北安路房地所有權移轉登記予施純津時，伊應清償北安路房地依前開規定所計算出該房地其擔保元大商銀債權數額之比例，無從認北安路房地所有權移轉登記予施純津時，系爭房地所擔保之元大商銀債權數額比例亦一併消滅等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、查金國美公司於99年6月28日向元大商銀借款9500萬元， 由被上訴人擔任其連帶保證人，於同日簽立保證書，並於同年7月5日將系爭房地設定系爭房地抵押權予元大商銀。嗣元大商銀於105年5月19日聲請拍賣系爭房地獲准， 同年7月27日將系爭債權讓與被上訴人，同年9月8日辦理系爭抵押權移轉登記。上訴人持系爭拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭房地，由原審法院以系爭執行事件受理等情，有放款借據、保證書、土地建物登記謄本、系爭拍賣抵押物裁定、債權讓與通知書、原審法院106年2月2日105司執甲字第140330號函在卷可參（見原審卷一第7-10、16、17、21、22頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第194頁），堪認為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照。本件被上訴人主張系爭房地抵押權所擔保之債權不存在等情，為上訴人所否認，則系爭房地抵押權之擔保債權存否不明確，須以對於上訴人之確認判決始得除去，堪認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。
五、被上訴人提起本件異議之訴，當事人是否適格：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。 次按對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。信託法第12條第1項、第2項定有明文。其立法理由揭櫫：「一、信託財產名義上雖屬受託人所有，但受託人係為受益人之利益管理處分之，故原則上任何人對信託財產不得強制執行。但為保障信託關係發生前已生之權利及因信託財產所生或處理信託事務發生之稅捐、債權，依下列權利取得之執行名義可例外對信託財產強制執行：㈠就信託財產因信託前存在於該財產之權利（例如抵押權）：㈡因處理信託事務所生之權利（例如修繕信託財產之修繕費債權）；㈢其他法律有特別規定得對信託財產強制執行之權利（例如有關稅法中明定之稅捐債權）。爰設第一項規定。二、債權人違反第一項規定對信託財產強制執行時，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對該債權人提起異議之訴，以資救濟…。」，可知信託財產原則上不得強制執行，但為保障信託關係發生前已生之權利及因信託財產所生或處理信託事務發生之稅捐、債權，例外可對信託財產強制執行。若債權人違反第1項規定對信託財產強制執行時， 委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對該債權人提起異議之訴。
㈡上訴人抗辯：信託法第12條第2項規定之適用， 係以就信託
財產之強制執行， 違反信託法第12條第1項本文規定為前提，而系爭房地抵押權之設定日期早於系爭房地信託登記之日期，伊持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行系爭房地，本即合於信託法第12條第1項但書規定之情形， 故被上訴人並無適用信託法第12條第2項規定之餘地云云， 惟為被上訴人所否認。查系爭房地抵押權在被上訴人將系爭房地信託登記於受託人黃一脩之前即已存在等情，有抵押權設定契約書、土地、 建物登記謄本在卷可參（見原審卷一第9、25-27頁）。 而被上訴人係以系爭房地抵押權所擔保之債權不存在為由，提起本件異議之訴，業如前述，可知被上訴人係認上訴人並非基於信託前存在於系爭房地之權利而對系爭房地為強制執行，違反信託法第12條第1項之規定， 而提起異議之訴， 參以信託法第12條第2項並未明定就信託財產所設定抵押權擔保之債權存在與否有所爭執，不得依該條第2項規定提起異議之訴， 且該項規定在執行標的為信託財產，而委託人並非執行債務人之情形下，放寬得提起異議之訴之原告之範圍， 明定若債權人不符合信託法第12條第1項但書規定，卻對信託財產聲請強制執行，委託人得提起異議之訴，其立法意旨應係在保障委託人就信託財產之權益，則雖系爭房地名義上所有人登記為黃一脩，被上訴人並非系爭執行事件之債務人，然被上訴人就系爭房地既具有實質上之利害關係，且關於系爭房地抵押權所擔保之債權是否存在乙節，亦較黃一脩更為瞭解而易於說明、舉證，為賦予被上訴人保護信託財產即系爭房地之權能，併參酌前開信託法第12條規定之立法理由，應認被上訴人提起本件異議之訴，具有當事人適格。上訴人執前詞抗辯被上訴人提起本件訴訟，欠缺當事人適格云云，尚非可採。
六、系爭房地抵押權所擔保之債權種類及範圍為何：㈠按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定
債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（參照最高法院84年臺上字第1967號判例意旨）。
㈡查金國美公司於99年6月28日向元大商銀借款9500萬元， 由
被上訴人於同日簽立保證書，同意擔任金國美公司之連帶保證人，金國美公司並提供其所有之北安路房地設定北安路房地第一順位抵押權予元大商銀，被上訴人則提供系爭房地設定系爭房地抵押權予元大商銀等情，有放款借據、保證書、北安路房地抵押權設定契約書、系爭房地抵押權設定契約書、最高限額設定契約書其他約定事項附卷可稽（見原審卷一第22-27、54頁）。 參諸前開保證書記載：「連帶保證人（即被上訴人）茲向元大商銀保證凡金國利建設有限公司對貴行現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來之借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、票據、保證、國內外進出口外匯契約、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約所生債務，均包括本金、利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需之一切費用等，以壹億壹仟肆佰萬元整為最高限額，保證人願與主債務人連帶負全部清償之責…」（見原審卷一第54頁），系爭房地之抵押權設定契約書及土地建物登記謄本「擔保債權種類及範圍」欄位記載：「債務人（即金國美公司及被上訴人）對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、票據、保證，及國內外進出口外匯契約、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約。」，「其他擔保範圍約定」欄位則記載：「⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因債務人向抵押權人辦理約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒌抵押權人墊付抵押物之保險費」（見原審卷一第9、10頁、第26頁反面）， 可知系爭房地抵押權所擔保之債權種類及範圍，限於金國美公司、被上訴人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在1800萬元範圍內所負之借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、票據、保證，及國內外進出口外匯契約、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約、特約商店契約，及抵押權人取得執行名義、保全抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償、因債務人向抵押權人辦理約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用及抵押權人墊付抵押物之保險費甚明。
七、系爭房地抵押權所擔保之債權是否仍然存在：㈠按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應
以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（參照最高法院19年上字第453號判例意旨）。
㈡查金國美公司於99年6月28日向元大商銀借款9500萬元， 由
被上訴人擔任金國美公司之連帶保證人，迄105年5月19日（即元大商銀聲請拍賣系爭房地之日，見原審卷一第18頁之民事拍賣抵押物裁定聲請狀之原審法院收狀戳）尚積欠本金6194萬4776元及自105年1月21日起至清償日止按年息2.57 %計算之利息，暨逾期6個月以內按上開利率10%計算，逾期超過6個月者按上開利率20%計算之違約金未清償等情，有放款借據、民事拍賣抵押物裁定聲請狀、系爭拍賣抵押物裁定附卷可參（見原審卷一第16-19、22頁）， 且為兩造所不爭執，堪認元大商銀對金國美公司、被上訴人分別有前開金額之借款債權、保證債權存在，依前開說明，前開6194萬4776元本息暨違約金債權自屬系爭房地抵押權所擔保之範圍甚明。
㈢次查，金國美公司及其法定代理人陳懷恩另於103年9月間向
上訴人借款4800萬元， 由金國美公司於同年9月23日以北安路房地設定北安路房地第二順位抵押權予上訴人，另於同年9月25日 將北安路房地信託登記予訴外人即上訴人之胞弟許哲偉，嗣金國美公司於104年7月24日與許哲偉簽立信託契約相關約定事項，約定若金國美公司無法正常繳納北安路房地之銀行或第二順位抵押債權之利息，經許哲偉催告，而金國美公司接獲催告信函次日起算30日均不予理會，許哲偉即得開始銷售北安路房地。其後金國美公司、陳懷恩於105年5月4日與上訴人簽訂系爭協議書， 記載：「茲因乙方（即金國美公司）及丙方（即陳懷恩）向甲方（即上訴人）借款，並提供北安路房地設定抵押權給甲方，作為擔保，另將北安路房地信託登記給許哲偉，如乙方及丙方未依約清償借款，則受託人應依約出賣北安路房地，清償借款在案，今乙方及丙方未依約清償借款，雙方本誠實信用原則，簽訂協議書如下：乙方及丙方同意北安路房地，由信託受託人移轉給甲方，作為抵償借款，絕無異議。甲方得指示受託人登記於自己名下或出售第三人，乙方及丙方均不得異議。甲方同意，如將北安路房地移轉給甲方或交由甲方出售第三人，作為抵償借款，則乙方及丙方積欠甲方之款項，視為全部抵銷，雙方不得再向對方要求任何款項。但甲方於移轉登記於自己或出售第三人者，應負責清償北安路房地向元大商銀所積欠之款項。」等語，有借款契約書、土地建物登記謄本、所有權狀、信託契約相關約定事項、系爭協議書附卷可稽（見原審卷一第153-156、162-167、192-194、226、227頁）， 參諸許哲偉在系爭協議書簽立後不久，於105年5月10日以1億4200萬元之價格出售北安路房地予施純津， 有不動產買賣契約書在卷可參（見原審卷一第154-156頁）， 可徵系爭協議書簽立時，北安路房地之交易價格應遠逾8千萬元， 則在北安路房地所有權移轉登記予上訴人，或由上訴人指示許哲偉出售北安路房地之情形下，除金國美公司、上訴人合意以金國美公司、陳懷恩積欠上訴人之債務抵償北安路房地之價金外，上訴人應尚須另行支付價金予金國美公司，惟雙方簽立系爭協議書時，並未約定上訴人尚須另行支付價金予金國美公司，而係約定上訴人應代為清償金國美公司積欠元大商銀之系爭債務，且未約明上訴人代為清償系爭債務後，得向金國美公司或陳懷恩請求償還，足徵雙方之真意應係許哲偉若將北安路房地所有權移轉登記予上訴人，或出售予第三人，則除北安路房地第二順位抵押權擔保之債權視為全數清償外，上訴人另須負責清償金國美公司積欠元大商銀之系爭債務，且清償後不得再向金國美公司、陳懷恩請求償還甚明。
㈣又許哲偉與訴外人施純津於105年5月10日就北安路房地簽訂
不動產買賣契約書， 第2條載明：「買賣總價款：以第一順位元大商銀之債務（包含本金、利息、遲延利息、違約金等債務）及第二順位許秀玲（即上訴人）之債務（包含本金、利息、遲延利息、違約金等債務）暨甲方（即施純津）應負擔第5條之稅費之總額為本件買賣總價款。」，第3條則約定：「付款方法： 甲方應負擔第5條之稅費及自行負責清償前條第一、二順位之債務或與第一、二順位抵押權人協商解決。」等語（見原審卷一第154-156頁）， 施純津、許哲偉及上訴人嗣於105年6月23日簽訂增補協議書，記載：「…前開不動產買賣契約原約定甲方（即施純津）應自行負責清償買賣標的物之第一、二順位債務或與第一、二順位抵押權人協商解決，而依前開不動產買賣契約書105年5月10日簽訂當時， 第一、二順位抵押權所擔保之債權合計約1億4200萬元（即第一順位抵押權所擔保債權約6200萬元、第二順位抵押權所擔保債權為8千萬元）， 甲、乙（即許哲偉）雙方並合意以此金額再加計 原買賣契約第5條之應付稅費為買賣價金總額，…今雙方同意增補如下：⒈甲、乙雙方同意買賣價金總額變更為1億3700萬元再加原買賣契約第5條之應付稅費。
⒉甲方於簽立本增補協議書後10日內，依鄉鎮市調解條例申請調解，乙方同意於調解程序中將買賣標的物之不動產所有權移轉予甲方； 甲方並應於調解成立之日給付5千萬元予丙方（即上訴人）。⒊甲方仍應負責清償買賣標的物之第一、第二順位抵押權所擔保之債權， 惟以1億3700萬元為甲方負責清償之上限（即第一順位抵押權所擔保之債權以6200萬元為甲方負責清償之上限、第二順位抵押權所擔保之債權以7500萬元為甲方負責清償之上限）。」，嗣許哲偉與施純津於105年6月30日在臺北市萬華區調解委員會成立調解， 於105年8月3日將北安路房地所有權移轉登記予施純津等情，有不動產買賣契約書、增補協議書、調解書、土地建物登記謄本附卷可稽（見原審卷一第154-161、162-167、198、199、22
4、225頁），可知許哲偉已於105年5月10日就北安路房地與施純津簽立買賣契約，其2人成立調解後，許哲偉已於同年8月3日將北安路房地所有權移轉登記予施純津， 依前開說明，上訴人依約即須負責清償金國美公司積欠元大商銀之系爭債務，且清償後不得再向金國美公司、陳懷恩請求償還。另參諸元大商銀107年7月30日元作服字第1070027658號函記載：「…查函示附件一放款借據（即9500萬元借據）之擔保物坐落： 臺北市○○區○○路○○○巷○○號B1（即北安路房地）及臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號11樓之4（即系爭房地）。查函示附件二之擔保建物、土地（即北安路房地與系爭房地），係屬本行客戶金國利建設有限公司之借款擔保物，借款期間自99年7月21日至106年7月20日，借款金額9500元整， 惟該客戶借款業已於105年7月27日全數結清…」等語（見原審卷一第242頁）， 可知上訴人已代金國美公司清償系爭債務，雖上訴人清償後，由元大商銀處受讓系爭債權及系爭房地抵押權，惟依系爭協議書第2條之約定， 上訴人自不得向金國美公司、陳懷恩請求償還其因償還系爭債務而支出之款項。另佐以元大商銀將系爭房地抵押權移轉予上訴人時，抵押權移轉契約書載明：「本最高限額抵押權所擔保之債權已確定」等語（見原審卷一第14頁），土地建物登記謄本亦記載：「本最高限額抵押權已確定」等語（見原審卷一第10頁），元大商銀出具之債權讓與通知書則記載：「…本行（即債權讓與人）業已於105年7月27日同意由第三人許秀玲（即債權受讓人）代為清償，茲將借款人金國利建設有限公司（已更名為金國美公司）之借款本金餘額61,288,853元暨相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用等債權，以及擔保物權和其他從屬之權利一併讓與債權受讓人…」等語（見原審卷一第21頁），可知元大商銀讓與系爭債權、系爭房地抵押權予上訴人時，雙方業已合意系爭房地抵押權所擔保之債權確定為元大商銀讓與上訴人之系爭債權， 而系爭協議書第2條既約明上訴人清償系爭債務後，不得再向金國美公司、陳懷恩請求償還，則上訴人受讓自元大商銀之系爭債權已因 系爭協議書第2條之約定而告消滅，其從屬之保證債務自應隨同消滅，是被上訴人主張：系爭抵押權並無擔保之債權存在等情，即屬有據。
㈤上訴人雖抗辯：系爭協議書簽訂之主要目的，乃為使伊透過
處分北安路房地，償付金國美公司及陳懷恩積欠伊之款項，是系爭協議書第3條約定 伊於金國美公司及陳懷恩清空放置於北安路房地之物品後，再清償金國美公司以北安路房地抵押向元大商銀借貸之款項， 第4條則約定金國美公司及陳懷恩不得阻止或騷擾伊處理北安路房地，否則應賠償伊懲罰性賠償金500萬元， 是金國美公司、陳懷恩清空北安路房地之義務，與伊清償北安路房地第一順位抵押權所擔保借款債務之義務，二者間有對待給付關係，而金國美公司、陳懷恩迄今仍未清空北安路房地，且非法占用該房地，以致伊無法處分北安路房地而受償，伊得為同時履行之抗辯云云（見原審卷二第9-17、106、107頁），固提出臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第3505號不起訴處分書為憑（見原審卷二第25-29頁）。 惟系爭協議書第3條約定：「乙方（即金國美公司）及丙方（即陳懷恩）於簽訂本協議書時，視為北安路房地移轉占有給甲方（即上訴人），並應於簽訂本協議書10日內，自動清空放置於北安路房地之物品，如乙方及丙方未清除，視為廢棄物，由甲方自行處置，絕無異議；甲方嗣乙方及丙方清空放置於北安路房地之物品後，再清償北安路房地向元大商銀所積欠之款項」等語， 第4條約定：「乙方及丙方不得再以任何理由阻止或騷擾甲方處理北安路房地，如有違反，應賠償甲方懲罰性賠償金500萬元」等語（見原審卷一第153頁），而上訴人業已依系爭協議書之約定，透過許哲偉將北安路房地出售予施純津並辦畢所有權移轉登記，上訴人並已為金國美公司清償該公司積欠元大商銀之系爭債務等情，業如前述，則不論北安路房地有無清空，上訴人業已自行履行系爭協議書第2條所約定清償系爭債務之義務， 已無從於本件再為同時履行之抗辯。況系爭協議書之當事人係上訴人、金國美公司及陳懷恩，上訴人欲主張同時履行抗辯權，亦應對系爭協議書之他造即金國美公司及陳懷恩主張，而不得對非系爭協議書當事人之被上訴人為主張。再者，依系爭協議書前揭約定，若金國美公司及陳懷恩未清空北安路房地，則該房地內之物品視為廢棄物，上訴人本得自行處置、清空，另縱使金國美公司、陳懷恩有占用系爭房地之情形，亦係上訴人得對金國美公司、陳懷恩請求懲罰性賠償金之問題，尚不得執此約定對被上訴人為同時履行之抗辯。上訴人是項抗辯，尚非可採。
㈥上訴人又抗辯：金國美公司未依系爭協議書之約定清空北安
路房地，且惡意對許哲偉提出侵占、背信等罪之刑事告訴，構成惡意騷擾，伊因此得請求金國美公司給付懲罰性違約金500萬元、4800萬元借款之遲延利息600萬元、 違約金960萬元、6188萬827元之遲延利息618萬8082元、破壞房屋之損害賠償300萬元、以權利瑕疵之騷擾造成之損害480萬元，是伊對金國美公司尚有3458萬8082元 （500萬元＋600萬元＋960萬元＋618萬8082元＋300萬元＋480萬元＝3458萬8082元 ）之債權，是系爭房地抵押權仍有擔保之債權存在云云（見本院卷第233-239頁）。 惟元大商銀讓與系爭債權、系爭房地抵押權予上訴人時，雙方業已合意系爭房地抵押權所擔保之債權確定為元大商銀讓與上訴人之系爭債權等情，業如前述，縱使上訴人確對金國美公司有前開債權存在，亦非系爭房地抵押權所擔保之範圍。上訴人此部分抗辯。亦非可採。則上訴人聲請本院勘驗北安路房地，以瞭解該房地是否未清空及有無遭騷擾（見本院卷第201頁）， 本院認並無調查之必要，附予敘明。
㈦上訴人另抗辯：北安路房地設定抵押之金額為9600萬元，系
爭房地設定抵押之金額為1800萬元， 依民法第875條之2第1項第2款之規定，關於元大商銀之債權， 北安路房地與系爭房地應以9600：1800（即5.33：1）之比例分別負擔， 是北安路房地所有權移轉登記予施純津時，伊應清償北安路房地依前開規定所計算出該房地其擔保元大商銀債權數額之比例，無從認北安路房地所有權移轉登記予施純津時，系爭房地所擔保之元大商銀債權數額比例亦一併消滅云云。查「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押物對債權分擔之金額，依下列規定計算之：…已限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額之比例。」，民法第875條之2第1項第2款固定有明文，惟本件係金國美公司、陳懷恩及上訴人簽署系爭協議書，約定許哲偉若將北安路房地所有權移轉登記予上訴人，或出售予第三人，則除北安路房地第二順位抵押權擔保之債權視為全數清償外，上訴人另須負責清償金國美公司積欠元大商銀之系爭債務，且清償後不得再向金國美公司、陳懷恩請求償還，上訴人受讓自元大商銀之系爭債權 已因系爭協議書第2條之約定而告消滅等情，業如前述，核與民法第875條之2第1項第2款關於內部分擔擔保債權金額之計算方式無涉。上訴人是項抗辯，亦非可採。
八、綜上，被上訴人依強制執行法第14條之規定，請求確認系爭房地抵押權所擔保之債權不存在，及請求撤銷系爭執行事件之執行程序，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳月雯法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。