臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第231號上 訴 人 周國庠訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理 人 劉哲瑋律師被 上訴 人 吳妙卿訴訟代理人 謝心味律師被 上訴 人 陳政欽上列當事人間請求撤銷詐害債權等事件，上訴人對於中華民國108年1月18日臺灣新北地方法院107年度重訴字第486號第一審判決提起上訴，本院於108年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊之父親周正發於民國96及103年間陸續借款予被上訴人陳政欽共新臺幣（下同）625萬元，並取得如附表所示之執行名義，嗣周正發於106年9月15日死亡，伊為繼承人之一，並單獨繼承如附表編號8至10所示債權憑證之債權，伊於107年4月10日向新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政）查調陳政欽之財產時，發覺陳政欽將其配偶即被上訴人吳妙卿借名登記予其名下之坐落新北市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍100000分之544，及其上同段1000建號、門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00號7樓建物、權利範圍全部（含共有部分同段1043、1045建號）（下稱系爭不動產），先於104年3月25日，經新莊地政事務所104年重莊登字第11350號收件、設定金額1,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予吳妙卿；復於104年8月4日，以104年7月14日成立之買賣（下稱系爭買賣）為原因關係，經新莊地政事務所104年莊登字第175780號收件，將系爭不動產所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）予吳妙卿，致陳政欽於105年間受法院強制執行時，名下已無財產可供執行，系爭抵押權及系爭買賣之債權、物權行為顯係為躲避債權人追索而通謀虛偽為之，均屬無效，惟陳政欽怠於行使回復原狀請求權，爰先位依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第113條、第767條第1項規定，訴請確認被上訴人間之系爭抵押權及系爭買賣之債權、物權行為均不存在，及代位陳政欽請求吳妙卿將系爭抵押權設定登記及系爭所有權移轉登記予以塗銷。倘認被上訴人間就系爭抵押權、系爭買賣非基於通謀虛偽意思表示為之，然系爭抵押權與系爭買賣均有害於伊對陳政欽之債權，爰備位依民法第244條第1、2、4項規定，請求撤銷系爭抵押權及系爭買賣之債權、物權行為，吳妙卿應將系爭抵押權設定登記、系爭所有權移轉登記予以塗銷等語。
二、被上訴人則以：系爭不動產係吳妙卿借名登記予陳政欽名下，因陳政欽積欠訴外人王尚偉債務，並於103年9月17日擅自以系爭不動產設定最高限額抵押權予王尚偉，經被上訴人與王尚偉協商結果，由吳妙卿以系爭不動產設定金額985萬元之最高限額抵押權向訴外人永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）借款，代陳政欽償還王尚偉720萬元後，受讓王尚偉對陳政欽之債權，復考量現行實務無法單以終止借名登記為由回復借名人之所有權，為確保吳妙卿之權益，始設定系爭抵押權，被上訴人間確有設定系爭抵押權之真意，而非通謀虛偽為之。另吳妙卿並分別於104年3月25日、104年7月16日，分別代陳政欽清償對訴外人黃淑惠、黃建發之借款各80萬元、120萬元，加計吳妙卿前於103年8月26日貸予陳政欽之115萬元，陳政欽應償還吳妙卿之款項已達1,035萬元，被上訴人復於104月7月14日約定由吳妙卿以1,000萬元向陳政欽購買系爭不動產，買賣價金則由陳政欽積欠吳妙卿之上開債務在1,000萬元範圍內抵償之，系爭買賣及系爭所有權移轉登記均為真正。系爭抵押權、系爭買賣均未侵害上訴人之債權，吳妙卿於系爭抵押權設定及系爭買賣成立、辦理系爭所有權移轉登記時均不知悉陳政欽積欠周正發款項之事，上訴人主張系爭抵押權、系爭買賣之債權及物權行為均屬無效，或應予撤銷，系爭抵押權登記、系爭所有權移轉登記應予塗銷，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：⑴確認被上訴人間就系爭抵押權設定之債權、物權行為、系爭買賣之債權行為、系爭所有權移轉登記之物權行為均不存在。⑵吳妙卿應將系爭抵押權登記予以塗銷。⑶吳妙卿應將系爭所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至陳政欽名下。⒉備位聲明：⑴被上訴人間就系爭抵押權設定之債權、物權行為、系爭買賣之債權行為、系爭所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。⑵吳妙卿應將系爭抵押權登記予以塗銷。⑶吳妙卿應將系爭所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至陳政欽名下。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（㈠㈢㈣：本院卷第139至140頁）（㈡：原審卷第201、203頁、本院卷第76、78、198、269頁）㈠被上訴人為夫妻。
㈡系爭不動產係於90年間由吳妙卿借名登記在陳政欽名下。
㈢系爭不動產於104年3月25日設定金額1,000萬元之第二順位最高限額抵押權（即系爭抵押權）予吳妙卿。
㈣系爭不動產，原登記為陳政欽所有，嗣於104年8月4日以「買賣」為登記原因，移轉所有權登記為吳妙卿所有。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人間就系爭抵押權設定、系爭買賣係基於
通謀虛偽意思表示而為之，先位請求確認被上訴人間就系爭抵押權設定、系爭買賣之債權、物權行為均不存在，吳妙卿應將系爭抵押權登記、系爭所有權移轉登記予以塗銷，是否有理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。在買賣契約，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立。買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院86年度台上字第3865號、96年度台上字第201號判決意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人間就系爭抵押權設定、系爭買賣之債權、物權行為，係基於通謀虛偽意思表示而為，應屬無效云云，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就其上開主張，負舉證之責。
⒉查系爭不動產前於103年9月16日經新北市板橋地政事務所（
下稱板橋地政）分別以103年板莊登字第21780號、第21790號收件，設定金額600萬元之最高限額抵押權予王尚偉，並以保全王尚偉向陳政欽買受系爭不動產所享有之權利移轉請求權為由，辦理預告登記，於103年9月17日設定登記完竣；嗣於104年3月20日經王尚偉出具抵押權塗銷同意書、預告登記塗銷同意書，辦理上開抵押權登記、預告登記之塗銷（收件字號為新北市淡水地政事務所《下稱淡水地政》104年淡莊登字第360號、第370號），並於同日辦理設定金額985萬元之第一順位最高限額抵押權予永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）（收件字號淡水地政104年淡莊登字第380號），以上均於104年3月23日登記完畢等情，有淡水地政107年8月17日新北淡地籍字第1074032872號函檢附之104年淡莊登字第360、370、380號登記申請書全卷、板橋地政107年10月12日新北板地籍字第1074008403號函檢送之103年板莊登字第21780號、第21790號登記申請書及相關附件在卷可證（原審卷第149至165、347至367頁）。又系爭不動產設定金額985萬元之最高限額抵押權予永豐銀行之原因，係吳妙卿以系爭不動產為擔保向永豐銀行借款820萬元，款項並於104年3月23日撥入吳妙卿所申設之永豐銀行光復分行帳號00000000000000號帳戶（下稱吳妙卿永豐銀行帳戶）內，此亦有不動產借款約定書、吳妙卿永豐銀行帳戶存摺封面、明細影本可證（原審卷第223至232頁）。另被上訴人與王尚偉於104年3月20日簽立債權轉讓及清償證明書（下稱系爭證明書）1紙，其上記載：「一、甲方（即王尚偉）將對乙方（即陳政欽）之所有債權，合計新台幣柒佰貳拾陸萬元整（含本金及利息）轉讓予丙方（即吳妙卿），由丙方代為償還債務，甲方需將乙方所簽立之所有本票、單據等交予丙方，則甲乙雙方之債權債務關係結束，本書形同乙方之清償證明。二、甲丙雙方合議金額為新台幣柒佰貳拾萬元整（扣除地政塗銷及設定費用等），由丙方開立本票乙張予甲方（本票號碼THNO/110679，如下所附），當甲方收到丙方之匯款後，則此張本票作廢，喪失一切法律效力。甲丙雙方之債權債務關係結束，本書形同丙方之清償證明。三、甲方指定匯款帳號受款人：王尚偉，銀行名稱：永豐-北新分行，銀行帳戶：000-000-00000000」等語（原審卷第233頁）。而吳妙卿永豐銀行帳戶於104年3月25日確有轉帳720萬元至王尚偉指定之上開永豐銀行北新分行帳戶內等情，復有吳妙卿永豐銀行存摺影本、交易明細附卷可證（原審卷第228、307頁）。復據證人王尚偉於原審證稱：伊在104年間透過朋友而認識陳政欽，他說生意上有急需，所以用系爭不動產抵押向伊借款726萬元，後來在104年3月20日，陳政欽透過吳妙卿還款，伊實際借給陳政欽的金額是700多萬元，詳細忘記了，本來是要還我726萬元，後來雙方合意用720萬元處理這筆債權，伊實際拿到的金額是720萬元，還款是匯入伊個人在永豐銀行北新分行的帳戶；在此筆借款之前伊與被上訴人不認識，除了上開借款，與被上訴人沒有其他的往來；印象中陳政欽是陸續跟伊借，700多萬元不是一次借出，大部分都是用匯款或現金交付，伊匯給陳政欽的款項也有可能是從伊朋友名下匯過去，因為伊本來就是在做投資生意，實際支出的帳戶還要再查；系爭證明書是伊簽立的，伊和吳妙卿在地政事務所簽的，過程中伊有等吳妙卿去辦理塗銷抵押權，伊拿到系爭證明書的時候上面陳政欽的簽名就已經簽好了，吳妙卿有先把本票給伊，當時有簽2份清償證明書，在簽立系爭證明書前，伊不認識吳妙卿等語（原審卷第556至560頁）。另王尚偉所持有之「債權轉讓與及清償證明書」（原審卷第563頁），內容亦與系爭證明書內容完全相符。則由上開事證觀之，被上訴人抗辯因吳妙卿以720萬元代陳政欽償還對王尚偉之借款後，取得王尚偉對陳政欽之726萬元（含本金及利息）債權，始設定系爭抵押權以保障吳妙卿之權利等情，應非子虛。
⒊又系爭不動產於103年9月17日設定最高限額抵押權予王尚偉
時之擔保金額為600萬元，核與王尚偉於103年9月17日匯款600萬元至陳政欽於上海商業儲蓄銀行開立之帳號00000000000000號帳戶金額相符，有上開帳戶交易明細可證（原審卷第474頁）；而王尚偉已證稱700多萬元之借款係陸續借出，上訴人徒以王尚偉只有一筆600萬元匯款資料，質疑陳政欽對王尚偉之借款債務非屬真實，自非可採；況王尚偉與被上訴人間除了此筆總數700多萬元借款及還款關係外，並無其他親誼關係，業據王尚偉證述明確，則王尚偉實無甘冒偽證之風險而為虛偽證詞迴護被上訴人之動機，其證詞應堪採信；又王尚偉匯款600萬元予陳政欽之時間為103年9月17日，則王尚偉於原審證稱其係於「104年」間認識陳政欽乙節，應屬記憶有誤，不足以認定其證詞非真。至於被上訴人辦理系爭抵押權設定時，復同時以系爭不動產已預約出售予吳妙卿為由辦理預告登記，有土地登記申請書在卷可憑（原審卷第193至195頁），然此屬債權人為保全權利，防止債務人任意處分財產而影響債權人權益之常見措施，此由上開陳政欽以系爭不動產設定最高限額抵押權予王尚偉時，復同時辦理預告登記，亦可佐證，故縱認當時被上訴人間並無預約買賣系爭不動產之情事，亦僅該預告登記是否有效的問題，仍不妨礙系爭抵押權設定之真實性。
⒋上訴人另主張：被上訴人已自陳系爭抵押權並非陳政欽為擔
保自己對吳妙卿之債務而設定，且系爭抵押權設定時點係在吳妙卿為陳政欽代償債務之後，被上訴人間顯無設定系爭抵押權之真意云云（本院卷第270頁）。惟查，系爭抵押權設定之緣由已如前述，而吳妙卿雖於書狀中曾為：「吳妙卿對系爭不動產為抵押權登記、預告登記，...均無出名人陳政欽為擔保自己對借名人吳妙卿之債務，拿吳妙卿所有之系爭不動產為擔保物辦理抵押權登記予吳妙卿之情事」之記載（本院卷第154、155頁）。然觀諸上開記載之前後文，吳妙卿係在說明伊因將系爭不動產借名登記予陳政欽名下，依登記公示原則，在系爭不動產所有權未移轉至伊名下前，陳政欽仍為系爭不動產之登記名義人，得對系爭不動產為有權處分，伊雖為實際所有權人，亦僅有請求陳政欽移轉系爭不動產所有權登記之權利而已，故在此所有權登記公示外觀下，於系爭不動產設定系爭抵押權，並無：陳政欽以「吳妙卿所有」（因客觀上為陳政欽所有）之系爭不動產擔保其對吳妙卿債務之情事。換言之，吳妙卿係在回應何以其為系爭不動產之實際所有權人（蓋系爭不動產係吳妙卿借名登記予陳政欽名下），卻以系爭不動產設定系爭抵押權擔保其對陳政欽所有債權之原因，其並非否認系爭抵押權係為了擔保陳政欽對其之債權而設定。上訴人片段援引吳妙卿上開書狀所述，主張吳妙卿已自陳系爭抵押權非為擔保陳政欽對吳妙卿之債務而設定云云，並無可採。又被上訴人與王尚偉簽立系爭證明書之時間為104年3月20日，王尚偉亦於同日遞件辦理塗銷系爭不動產上之抵押權設定、預告登記，且於是日王尚偉尚未取得720萬元，而係在永豐銀行於104年3月23日將吳妙卿之借款820萬元匯入吳妙卿永豐銀行帳戶後之同年月25日始取得720萬元款項，均如同前述；被上訴人遞件辦理系爭抵押權設定之日期則為104年3月24日，有土地登記申請書上收件日期可證（原審卷第185頁），當時代償王尚偉債務之事尚未終結，可合理推認系爭抵押權之設定確與吳妙卿代陳政欽清償對王尚偉之借款有關，上訴人主張系爭抵押權設定在吳妙卿代償借款之後，被上訴人顯無設定系爭抵押權之真意云云，亦無可取。
⒌又被上訴人於104年7月14日簽立不動產買賣契約書1紙（下
稱系爭買賣契約），約定由吳妙卿以1,000萬元向陳政欽購買系爭不動產，並約定買賣價金由：⑴103年8月26日之借款115萬元，⑵104年3月25日代償王尚偉之720萬元，⑶104年3月25日代償黃淑惠借款80萬元，⑷104年7月16日代償黃建發借款120萬元，共計1,035萬元之價款抵償之（超逾買賣價金部分約定由陳政欽另定償還期日），此有系爭買賣契約在卷可證（原審卷第245至249頁）。而黃建發於104年6月4日持臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）104年度司票字第773號本票裁定為執行名義，以陳政欽積欠其358萬元及利息，聲請對陳政欽之財產（包含系爭不動產等）為強制執行，經原法院以104年度司執字第57776號受理，並於104年6月9日查封系爭不動產，嗣黃建發於104年7月14日以其已與債務人陳政欽和解為由，具狀向執行法院撤回強制執行之聲請，執行法院遂於104年7月28日發函地政機關塗銷系爭不動產之上開查封登記等情，業經本院調取原法院104年度司執字第00000號卷宗確認屬實。參以吳妙卿所提出黃建發於104年7月14日簽立之「債務清償證明書」記載：「陳政欽前與本人借款在案，茲因所借款項業已全部清償，原申請查封及本票裁定全部撤銷，特給此證明。…案號：104年度司執喜字第57776號。借款總額：0000000…」等內容（原審卷第239頁），堪認被上訴人主張黃建發因陳政欽積欠其款項而聲請法院強制執行陳政欽之財產，嗣因陳政欽清償欠款，黃建發因此撤回強制執行程序等情，確屬真實。又被上訴人主張陳政欽係以其於104年7月14日向吳妙卿借款150萬元中之120萬元，及其另向其父親所為之借款120萬元，共計240萬元，與黃建發達成清償和解，且以其名義將其父親借與之120萬元匯入吳妙卿銀行帳戶，再由吳妙卿開立120萬元之支票交付予黃建發等情，除據其提出內容記載：「本人陳政欽..茲向吳妙卿借款新台幣壹佰伍拾萬元正償還債務（債權人：黃建發），唯恐口說無憑，特立此據以茲証證」之借據1紙為證外（原審卷第237頁），吳妙卿確於104年7月14日自其華南銀行帳號000000000000號支票帳戶開立金額120萬元、受款人黃建發之支票1紙，且於104年7月16日兌現，有華南銀行支票存款交易明細查詢、支票在卷可證（本院卷第87頁）；吳妙卿復於104年7月14日自其華南銀行淡水分行帳號000000000000號帳戶內匯款120萬元至黃建發元大銀行桃興分行帳號00000000000000號帳戶內，此有「匯款人」記載「陳政欽」、「附言」欄記載「吳妙卿代為支付」等內容之匯款回條聯可憑（本院卷第161頁）。則以上開事證觀之，吳妙卿確有借與陳政欽120萬元並代其給付予黃建發以清償陳政欽對黃建發之借款，則吳妙卿以上開款款充作系爭不動產買賣價金之一部，合於常情。又無論係陳政欽向其父商借之120萬元（上訴人並不爭執，本院卷第281頁），或係吳妙卿個人借款予陳政欽之120萬元，客觀上均係由吳妙卿還款予黃建發（即由吳妙卿開立支票或自其帳戶匯款），陳政欽向其父商借之120萬元，在其匯入吳妙卿帳戶之時，實際上已與吳妙卿原有之帳戶資金無從分別，且開立120萬元支票與匯款120萬元之日期相同，故用以兌現支票之120萬元，與在104年7月14日匯款之120萬元，解釋上均可為吳妙卿代陳政欽清償黃建發借款之120萬元，系爭買賣契約中記載104年7月16日代償黃建發之120萬元，或係將吳妙卿代償之120萬元解為兌現票款之120萬元，或係誤載匯款120萬元之日期，惟無論何者，均無礙於吳妙卿有為陳政欽代償黃建發借款債務120萬元，且被上訴人約定將此120萬元充作系爭不動產買賣價金一部之認定。至於吳妙卿於104年3月25日為陳政欽代償黃淑惠80萬元債務部分，業據吳妙卿提出匯款申請書及被上訴人間LINE通訊軟體對話紀錄為證（原審卷第241頁）。觀諸上開LINE通訊軟體對話內容，陳政欽要求吳妙卿拿80萬元出來讓他去處理債務，並指示吳妙卿將款項直接匯入新光銀行丹鳳分行帳號0000000000000號黃淑惠帳戶內；而吳妙卿確有在其向永豐銀行貸款所得820萬元匯入其永豐銀行帳戶後，於104年3月25日，自其永豐銀行帳戶匯款80萬元至上開黃淑惠帳戶內，此參匯款申請書、吳妙卿永豐銀行帳戶交易明細即明（原審卷第241、307頁）；足認吳妙卿經陳政欽請求，為其代償積欠黃淑惠之80萬元債務。又關於陳政欽於103年8月26日向吳妙卿借款115萬元乙節，吳妙卿固提出匯款回條聯、吳妙卿華南銀行淡水分行帳號000000000000號帳戶存摺影本、訴外人即被上訴人之女陳怡霖華南銀行淡水分行帳號000000000000號帳戶存摺明細為證（原審卷第243頁、本院卷第163、165頁）；然自上開文件充其量僅能得出吳妙卿於103年8月26日自其華南銀行淡水分行帳戶、陳怡霖華南銀行淡行分行帳戶分別匯出60萬元、55萬元至陳政欽上海銀行士林分行帳號00000000000000號帳戶內，僅依上開事證，尚難逕予認定自陳怡霖上開帳戶匯出之款項，即係吳妙卿本於借貸之意而為之借款交付；況匯款之原因多端，吳妙卿究係本於何原因而為上開匯款，依卷內證據亦未可知。此外，吳妙卿未能舉證證明上開匯入陳政欽上海銀行士林分行帳戶之115萬元，係本於被上訴人間借貸關係而交付，尚難認定吳妙卿確有於103年8月26日借款予陳政欽，則自無從以此筆115萬元款項往來，作為系爭買賣契約價金給付之一部。從而，吳妙卿有於104年3月25日代償陳政欽對黃淑惠之借款80萬元，並有於104年7月間代償陳政欽對黃建發之120萬元借款債務，均堪以認定，加計上開於104年3月25日代償王尚偉之720萬元，吳妙卿因代償陳政欽對外之債務，對陳政欽取得920萬元債權（720萬元＋80萬元＋120萬元=920萬元）。
則被上訴人主張合意以上開債權額抵付系爭不動產之買賣價金，由吳妙卿向陳政欽購買系爭不動產後進而為系爭不動產所有權之移轉，自有所據，尚難認系爭買賣之債權行為及系爭所有權移轉登記係本於被上訴人通謀虛偽而為。
⒍上訴人固主張：吳妙卿為系爭不動產之實際所有權人，實無
可能再支付一次買賣價金以買回原即屬於其所有之系爭不動產，顯見吳妙卿並無購買系爭不動產之真意云云。惟查，系爭不動產雖係吳妙卿借名登記於陳政欽名下，惟在登記外觀上，仍屬於陳政欽所有，被上訴人間縱存在借名登記之內部關係，亦無從對抗第三人，且借名登記關係因與不動產公示外觀未合，舉證不易，吳妙卿是否得主張借名登記關係而順利取得系爭不動產所有權移轉登記，尚在未定之天；況陳政欽前已以系爭不動產為擔保向王尚偉借款726萬元，並辦理預告登記，於此前提下，吳妙卿並無法以與陳政欽之借名登記內部關係，請求陳政欽返還系爭不動產。則吳妙卿主張其既已支付720萬元塗銷存於系爭不動產上以王尚偉為權利人之最高限額抵押權及預告登記，受讓王尚偉對陳政欽之債權，並有代償黃淑惠、黃建發各80萬元、120萬元債務之事實，即聽從代書建議，以代償金額作為買賣價金，向陳政欽買回系爭不動產等情，實係其迫於現有客觀事實下不得已之舉。況為避免日後陳政欽再以系爭不動產所有權登記名義人身分，為不利於實際所有權人吳妙卿之行為，將系爭不動產所有權移轉予吳妙卿名下，實屬保全吳妙卿權利最有效之終局方法。吳妙卿選擇不行使借名登記權利人應有之權利，而於認可陳政欽係系爭不動產所有權人前提下，支付價金向陳政欽買回系爭不動產，係吳妙卿權利行使之自由，亦於法無違，自難以此認定被上訴人間無買賣系爭不動產之真意。
⒎綜上，上訴人針對被上訴人間系爭抵押權設定、系爭買賣係
基於通謀虛偽意思表示而為之等情，未能舉證證明之，其請求確認被上訴人間就系爭抵押權設定、系爭買賣之債權、物權行為均不存在，並依民法第242條、第113條、第767條第1項請求吳妙卿將系爭抵押權登記、系爭所有權移轉登記塗銷，回復登記至陳政欽名下，均無理由。
㈡上訴人主張依民法第244條第1、2、4項之規定，備位請求撤
銷被上訴人間系爭抵押權設定、系爭買賣之債權、物權行為，吳妙卿應將系爭抵押權登記、系爭所有權移轉登記予以塗銷，是否有理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限；民法第244條第1、2、4項分別定有明文。又按民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為有無互為對價關係之給付為其區別標準。買賣係屬典型之有償行為，良以出賣人移轉財產權之義務與買受人支付價金之義務間具有對價關係（最高法院101年度台上字第498號民事判決意旨參照）。
⒉系爭抵押權係因吳妙卿代陳政欽清償對王尚偉借款債務之同
時而設定，又被上訴人間針對系爭買賣確有買賣真意，吳妙卿亦以代償陳政欽對外債務920萬元以為買賣價金之支付，均經本院認定如前，故系爭抵押權設定、系爭買賣之債權、物權行為均屬有償行為，而非無償行為，堪以認定。上訴人依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權設定、系爭買賣之債權、物權行為，自屬無據。
⒊又上訴人主張伊之父親周正發於96及103年間陸續借款予被
上訴人陳政欽共625萬元，並取得如附表所示之執行名義，周正發於106年9月15日死亡，伊為周正發之繼承人之一，繼承如附表編號8至10所示債權憑證之債權等情，有債權憑證、遺產分割協議書、繼承系統表、戶籍謄本可證（原審卷第19至31、91、93頁），復為被上訴人所未爭執，則上訴人繼承周正發對陳政欽之借款債權，而為陳政欽之債權人，亦堪認定。陳政欽復自陳於系爭抵押權設定予吳妙卿時，其名下並無其他資產等語（本院卷第315頁）。則系爭抵押權之設定，將導致系爭不動產日後經拍賣強制執行程序時，須優先清償吳妙卿在1,000萬元以內之債權額，使上訴人之債權因此減少清償或不能受清償，故上訴人主張系爭抵押權之設定有害於其債權，實有所據。則依前揭法條規定，上訴人欲依民法第244條第2項規定，撤銷被上訴人間系爭抵押權設定之債權、物權行為，需以吳妙卿於系爭抵押權設定時亦知悉此行為有害於上訴人之債權為限。
⒋上訴人固主張陳政欽之前以系爭不動產設定抵押而向華南銀
行借貸之款項早已於98年10月8日清償完畢，吳妙卿卻未請求陳政欽返還系爭不動產，遲於104年3月24日之後才設定系爭抵押權、辦理預告登記，甚或以系爭買賣為由為系爭所有權移轉登記，足徵吳妙卿對於陳政欽對外負有高額債務知之甚詳云云（本院卷第272、273頁）。然查，陳政欽前於90年5月30日以系爭不動產設定抵押權，向華南銀行淡水分行擔保借款200萬、30萬元，已於98年10月8日、91年2月6日清償，華南銀行淡水分行係於103年12月18日核發塗銷同意書，有華南銀行淡水分行108年5月9日華淡放字第10805090001號函及相關文件可證（本院卷第183至193頁），吳妙卿並自陳於103年12月19日為上開抵押權之塗銷登記（原審卷第203頁）。然吳妙卿主張上開向華南銀行淡水分行之貸款係由其每月轉帳至陳政欽帳戶以為給付，並提出陳政欽華南銀行淡水分行帳戶存摺影本為證（原審卷第217至222頁），並表示其係為避免陳政欽任意以系爭不動產再向銀行抵押借款，始不同意塗銷上開抵押權設定等語（本院卷第78頁）；核與證人王尚偉針對借款予陳政欽之緣由證稱：本來陳政欽想去銀行貸款，但因為陳政欽的太太不同意他塗銷第一順位的銀行貸款，所以沒有辦法做，伊銀行的朋友知道伊有錢才跟伊說等語相符（原審卷第557、558頁）。而被上訴人為夫妻關係，同住於系爭不動產逾18年等情，為兩造所不爭執（上開不爭執事項㈠、本院卷第140、151、198頁），彼此親誼關係深厚，故吳妙卿或係主觀上認為系爭不動產存有華南銀行之抵押權，已可排除陳政欽再持系爭不動產向銀行借款之風險，未思及陳政欽會再對外向私人借款，進而影響其對系爭不動產實質所有權利之可能，或考量被上訴人間夫妻情誼，而未積極請求陳政欽移轉系爭不動產所有權，均核與常情無違，尚不得因吳妙卿於98年10月18日清償華南銀行淡水分行貸款完畢後，長達數年未有請求陳政欽移轉系爭不動產所有權登記之舉，而於104年7月間代償王尚偉債務後，始為設定系爭抵押權、辦理預告登記、復為系爭所有權移轉登記，以為自身權利保障之舉措，即率以認定吳妙卿對於陳政欽對外負有高額債務知之甚詳。而周正發係自105年5月起始開始對陳政欽聲請本票裁定，進而為強制執行，此經本院調閱附表所示相關本票裁定、執行卷宗確認無訛，距離系爭抵押權設定已逾1年；另黃建發雖持陳政欽於103年9月至11月所簽發（到期日為103年10月31日至同年11月30日止）之本票對陳政欽聲請本票裁定，經桃園地院於104年1月29日以104年度司票字第773號裁定准許之，有裁定在卷可證（原審卷第577頁），惟陳政欽之戶籍地自83年5月9日即設於桃園市○○○路○○○巷○○弄○○號，有個人戶籍資料查詢結果可證（本院卷第135頁），與吳妙卿之戶籍地從未在同一處，此除為上訴人所不爭執外（本院卷第140頁），並有吳妙卿86年間迄今之遷徙紀錄資料查詢結果可證（本院卷第123至133頁），則上開本票裁定亦無從認定有寄送至系爭不動產而為吳妙卿所知悉；而夫妻之人格、財務各自獨立，亦無從以被上訴人係夫妻關係，即推認吳妙卿必定知悉陳政欽對外之所有財務狀況。此外，上訴人復未提出其他證據證明系爭抵押權設定當時，吳妙卿知悉陳政欽尚有其他債務未予清償，自無從認定吳妙卿於系爭抵押權設定之時，明知系爭抵押權之設定有害於周正發之債權。則上訴人依民法第244條第1、2、4項規定請求撤銷被上訴人間系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，並請求吳妙卿塗銷系爭抵押權登記，即難認有據。
⒌關於系爭買賣部分，兩造對於系爭不動產於104年7月間之市
價約為1,100萬元至1,200萬元乙節並不爭執（原審卷第261、513、514頁），而陳政欽係出售系爭不動產抵償其對吳妙卿之920萬元債務，足見買賣價金顯低於市價；而陳政欽自陳於辦理系爭所有權移轉登記時，其名下並無其他資產（本院卷第315頁）；則陳政欽在此前提下，將系爭不動產以抵償債務之方式出售予吳妙卿，復未取得合於市場交易價值之對價，使得上訴人之債權未能以系爭不動產獲得全部或部分滿足，亦堪認系爭買賣之債權、物權行為，確有害於上訴人之債權。惟上訴人欲依民法第244條第2項規定，撤銷系爭買賣之債權、物權行為，仍需以吳妙卿於系爭買賣債權、物權行為成立時亦知悉系爭買賣有害於上訴人之債權為限。上訴人固主張：吳妙卿於其書狀中已自承知悉陳政欽對外負有債務等情，且陳政欽已有無法清償債務而請求吳妙卿代償之情事，足認吳妙卿已知悉陳政欽之責任財產已不足清償對外債務，而願意以代償金額作為系爭不動產買賣價金，自難認其不知侵害上訴人債權之事云云（本院卷第282頁）。然吳妙卿雖於108年5月7日民事答辯2狀暨調查証據聲請狀中記載：
「且同案被上訴人陳政欽有隱藏對外債務情事，被上訴人吳妙卿在未經同案被上訴人陳政欽告知對外債務真實狀況下，苟被上訴人吳妙卿以夫妻贈與取得系爭不動產，亦可能遭同案被上訴人陳政欽之債權人以損害其債權之清償為由，提起撤銷所有權移轉登記之訴...」等語（本院卷第153頁），惟細繹其上下文內容（本院卷第152、153頁），係在解釋因陳政欽前已持系爭不動產設定抵押權向王尚偉借款，並辦理預告登記，已影響吳妙卿基於借名登記關係請求返還完整系爭不動產之權利，而陳政欽既已隱瞞對外積欠王尚偉債務情事，吳妙卿亦無從知悉陳政欽在外真實財務狀況，若吳妙卿逕以夫妻贈與方式取回系爭不動產所有權，而陳政欽復在外仍有欠債，吳妙卿即有遭陳政欽債權人以損害債權為由撤銷系爭不動產贈與之風險，故始未以夫妻贈與方式取回系爭不動產所有權，嗣後因又再發現陳政欽積欠黃建發債務，即陳政欽顯未誠實告知其對外債務情事，吳妙卿始在代書建議下，以其陸續借與陳政欽或為其代償之款項作為買賣價金，以買賣方式取回系爭不動產所有權。換言之，吳妙卿上開書狀已說明因陳政欽未誠實交代對外債務情形，終至吳妙卿最後不得已僅能以買賣方式取回系爭不動產所有權，其並未於書狀中坦認於系爭買賣債權、物權行為成立之時，其已知悉陳政欽對外仍有包含周正發在內應予清償之債務存在，上訴人主張依吳妙卿上開書狀內容可推知吳妙卿知悉有侵害上訴人債權之事，已嫌無據。再者，吳妙卿於系爭買賣成立之前，雖已代償陳政欽對王尚偉、黃建發、黃淑惠之債務，如同前述，並以該等代償金額抵償買賣價金，惟尚難以其有代償上開債務之事實，即認定其知悉陳政欽尚有其他債務人存在。參以被上訴人之戶籍地從未在一處，周正發開始對陳政欽聲請本票裁定，進而為強制執行之行為亦在105年5月即系爭買賣成立、系爭所有權移轉登記之後，均如同前述。從而，上訴人針對系爭買賣成立及系爭所有權移轉登記時，吳妙卿知悉陳政欽尚有積欠包含周正發在內之其他債務未予清償等節，實未能舉證證明之，自無從認定系爭買賣成立、系爭所有權移轉登記時，吳妙卿明知系爭買賣之債權、物權行為有害於周正發之債權。則上訴人依民法第244條第1、2、4項規定請求撤銷被上訴人間系爭買賣之債權行為、系爭所有權移轉登記之物權行為，並請求吳妙卿塗銷系爭所有權移轉登記，回復登記至陳政欽名下，即難認有據。
六、綜上所述，上訴人先位依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第113條、第767條第1項規定，請求確認被上訴人間系爭抵押權及系爭買賣之債權、物權行為均不存在，吳妙卿應將系爭抵押權登記及系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至陳政欽名下，備位依民法第244條第1、2、4項規定，請求撤銷系爭抵押權、系爭買賣之債權、物權行為，吳妙卿應將系爭抵押權登記、系爭所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至陳政欽名下，均無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 劉素如附表：
┌──┬──────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│日期（民國）│金額（新臺幣）│ 證據種類及編號 │ 執行名義 │├──┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 1. │ 96年7月12日│ 5萬元 │ 借據 │桃園地院107年度司促 ││ │ │ │ │字第15220號支付命令 │├──┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 2. │ 96年9月17日│ 15萬元 │ 本票票號：261829 │桃園地院107年度司促 ││ │ │ │ │字第15220號支付命令 │├──┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ │ │ 10萬元 │ 本票票號：261837 │ ││ │ │ 10萬元 │ 本票票號：261838 │桃園地院107年度司促 ││ 3. │ 98年2月3日│ 10萬元 │ 本票票號：261839 │字第15220號支付命令 ││ │ │ 10萬元 │ 本票票號：261840 │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 4. │ 96年6月29日│ 20萬元 │ 票票號：261842 │桃園地院107年度司促 ││ │ │ │ │字第15220號支付命令 │├──┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 5. │ 96年8月20日│ 30萬元 │ 本票票號：261843 │桃園地院107年度司促 ││ │ │ │ │字第15220號支付命令 │├──┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 6. │ 96年9月20日│ 20萬元 │本票票號：CH0000000 │桃園地院107年度司促 ││ │ │ │ │字第15220號支付命令 │├──┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ │ │ 25萬元 │本票票號：CH0000000 │ ││ │ │ 25萬元 │本票票號：CH0000000 │桃園地院107年度司促 ││ 7. │100年1月24日│ 17萬元 │本票票號：CH0000000 │字第15220號支付命令 ││ │ │ 25萬元 │本票票號：CH0000000 │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ │ │ 50萬元 │ 本票票號：TH779403 │新北地院105年度司票 ││ │ │ 50萬元 │ 本票票號：TH779404 │字第3599號裁定（新北││ 8. │103年4月10日│ 50萬元 │ 本票票號：TH779407 │地院105年度司執字第 ││ │ │ 50萬元 │ 本票票號：TH779408 │87957號債權憑證） ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │桃園地院105年度司票 ││ 9. │103年11月6日│ 100萬元 │ 本票票號：TH779426 │字第3664號裁定（桃園││ │ │ │ │地院105年度司執字第 ││ │ │ │ │58839號債權憑證） │├──┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ │ │ │ │桃園地院105年度司票 ││ 10.│104年7月15日│ 100萬元 │ 本票票號：CH263831 │字第3664號裁定（桃園││ │ │ │ │地院105年度司執字第 ││ │ │ │ │58839號債權憑證） │├──┴──────┼───────┼──────────┴──────────┤│ │合計：625萬元 │ │└─────────┴───────┴─────────────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
書記官 林宗勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。