臺灣高等法院民事判決108年度重上字第359號上 訴 人 漢均廣告有限公司法定代理人 吳智萍上 訴 人 吉寬工程有限公司法定代理人 王元進共 同訴訟代理人 孫丁君律師
謝建弘律師複 代理 人 姜衡律師被 上訴 人 喬旺開發股份有限公司法定代理人 陳專祺訴訟代理人 賴安國律師複 代理 人 賴元禧律師
鄭育紳律師訴訟代理人 劉彥廷律師複 代理 人 薛宇君訴訟代理人 丁俊文律師複 代理 人 吳恆輝律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國108年2月22日臺灣臺北地方法院106年度建字第192號第一審判決提起上訴，本院於109年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人漢均廣告有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人漢均廣告有限公司新臺幣伍佰參拾陸萬零壹佰元，及自民國一百零六年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
漢均廣告有限公司其餘上訴駁回。
吉寬工程有限公司上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人漢均廣告有限公司負擔十分之五，上訴人吉寬工程有限公司負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人漢均廣告有限公司以新臺幣壹佰捌拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰參拾陸萬零壹佰元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件上訴人漢均廣告有限公司（下稱漢均公司）、吉寬工程有限公司（下稱吉寬公司）就其請求被上訴人給付之金額，原併請求自民國106年3月13日起算遲延利息（本院卷一第29頁），嗣更正為自106年3月14日起算（本院卷一第409頁），核其計算方式之變更，顯係未變更訴訟標的，而更正其事實上或法律上之陳述，依首揭規定，自非為訴之變更或追加。
貳、實體方面：
一、漢均公司主張：㈠被上訴人就其所興建坐落於新北市○○區○○段000○000地號等2
筆土地上之建物其中8至14樓部分（下稱五股臻美建案），於101年11月29日與漢均公司簽訂代銷契約（下稱五股臻美代銷契約），委請漢均公司以包銷方式銷售，約定委託銷售期限為公開銷售日起6個月，如銷售額（含銷售期限內被上訴人自行出售之部分）達約定總底價七成以上，則被上訴人應給付漢均公司之銷售業務服務費（下稱服務費）按實際銷售總底價6%計算，又成交價格高於底價之溢價款，漢均公司另可分得20%（下稱溢價獎金），復於102年7月11日簽訂增補協議約定調整銷售期間。而五股臻美建案可銷售總底價為新臺幣（下同）6 億2,326萬元，漢均公司實際銷售部分總底價為4 億4,589萬元，視為銷售部分底價為3,398萬元（即由被上訴人自行銷售之A2棟12樓、C2棟8 樓、C3棟14樓，下稱系爭3戶，均含車位，以下各戶均同含車位），銷售率為7
6.99%，漢均公司之服務費自應按實際銷售總底價6%計算，惟被上訴人未將系爭3戶計入漢均公司已銷售之底價金額，並以銷售率未達70%為由，僅按5%計算漢均公司之服務費，漢均公司自得依五股臻美代銷契約第6條第1項、第3項約定，請求被上訴人就系爭3戶給付按銷售底價金額6%計算之服務費203萬8,800元，及按漢均公司已銷售部分總底價金額給付1%（即銷售率七成以上之服務費6%-銷售率未達七成之服務費5%）之服務費差額445萬5,300元。又因被上訴人係將系爭3戶分配予其法定代理人或合建之地主，不應計入漢均公司可銷售總底價（分母）及實際銷售總底價（分子），則以分母、分子同為扣除系爭3戶底價之方式計算漢均公司之銷售率，亦已達70%。復漢均公司就其實際銷售戶數之成交價高於底價部分，另得依五股臻美代銷契約第6條第2項第4款約定，請求被上訴人給付溢價獎金205萬2,000元。
㈡被上訴人就其所興建坐落於○○區○○段○○○段00、00地號等2筆
土地上之建物（下稱三峽美立方建案），於104年7月9日與漢均公司簽訂代銷契約（下稱三峽美立方代銷契約），委請漢均公司以包銷方式銷售，委託銷售期限為簽約日起至全案銷售完畢為止，並定有底價一、底價二（較底價一為高）二種底價。如按底價一計算之實際銷售額（含銷售期限內被上訴人自行出售之部分）底價達按底價一計算之約定總底價七成以上，則被上訴人應給付漢均公司之服務費按6%計算，又就成交價格高於底價二之溢價款，漢均公司另可分得20%之溢價獎金。漢均公司自104年8月8日起至105年3月31日止銷售率已逾七成，被上訴人為避免銷售過於迅速而要求漢均公司暫行退場，漢均公司退場時被上訴人尚積欠服務費203萬7,050元未給付；又被上訴人嗣後自行銷售7戶，該7戶總底價為5,788萬元，被上訴人就上開自行銷售部分應給付按6%計算之服務費347萬2,800元，漢均公司自得依三峽美立方代銷契約第6條第1項約定，請求被上訴人給付服務費共計550萬9,850元；復因漢均公司實際銷售之成交價金額高於已銷售戶數之底價二，亦得依三峽美立方代銷契約第6條第2項第4款約定請求被上訴人給付溢價獎金68萬8,000元。
㈢爰依上開契約約定，及民法第505條、第548條第1項規定，擇
一求為命：被上訴人應給付漢均公司1,474萬3,950元本息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審判命被上訴人給付漢均公司部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍）。
二、吉寬公司主張：被上訴人於五股臻美建案銷售期間，將其中A1棟10樓房屋（下稱系爭實品屋）裝潢為實品屋之工程（下稱系爭實品屋裝修工程）交由吉寬公司承攬，惟拒絕給付裝修費用140萬0,050元，吉寬公司自得依承攬之法律關係請求被上訴人給付，如認被上訴人與吉寬公司間並無承攬契約存在，因被上訴人無法律上之原因受有裝潢系爭實品屋之利益，並致吉寬公司受有支出上開裝修費用之損害，吉寬公司亦得依不當得利之法律關係為請求，爰依承攬、不當得利之法律關係，求為命：被上訴人應給付吉寬公司140萬0,050元本息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠漢均公司請求部分：
⒈五股臻美建案部分，代銷期間於104年6月30日即屆滿，系
爭3戶均係代銷期間屆滿後始由被上訴人自行銷售，漢均公司就系爭3戶之銷售底價3,398萬元自不得請求給付服務費。另訴外人呂淑婉原無意購買B2棟8樓，詎漢均公司法定代理人吳智萍為求已銷售金額底價能達到總底價七成，俾額外獲取1%服務費，竟向呂淑婉保證如房價未漲則以原價買回，顯係以不正當方式為銷售，呂淑婉嗣後並因該可歸責於漢均公司之原因，與被上訴人解除該戶之買賣契約，故就該戶銷售底價1,598萬元，自不得納入計算漢均公司之銷售率。復訴外人李紫榆（後變更買受人為蔡亦寧）購買之B1棟9樓，係漢均公司找來「人頭」以求提高銷售率達七成，嗣因買受人信用不良無法辦理貸款而解約，該戶之銷售底價（漢均公司主張為1,701萬元，被上訴人主張為1,622萬元）亦不得納入計算漢均公司之銷售率。扣除上開不得計入之戶數後，漢均公司銷售率未達70%，僅能依銷售底價總金額5%計算服務費，其請求1%之服務費差額，自屬無據。又扣除上述不應計入銷售額部分，漢均公司於五股臻美建案得請求分配之溢價獎金應為146萬6,000元，另因呂淑婉購買之B2棟8樓、李紫榆（其後變更買受人為蔡亦寧）購買之B1棟9樓已解約，且其解約可歸責於漢均公司，被上訴人自得依五股臻美代銷契約第13條第7項約定，請求漢均公司返還該二戶服務費80萬5,000元、96萬6,000元，並以該返還服務費之債權與漢均公司之溢價獎金債權為抵銷。
⒉三峽美立方建案部分，依三峽美立方代銷契約第3條、第5
條約定，漢均公司應以包銷方式銷售至全案銷售完畢為止，而漢均公司於104年8月8日進場銷售，至同年12月間銷售量已逾七成，被上訴人乃依三峽美立方代銷契約第5條約定，要求調高銷售平均價5%，漢均公司認為調高平均價影響其獲利而不願繼續銷售，雖全案尚未銷售完畢，仍於105年3月底退場，被上訴人於漢均公司提早退場後自行銷售餘屋之銷售金額，漢均公司自不得請求給付服務費。又漢均公司提早退場時，兩造同意自漢均公司請領之服務費中扣除漢均公司應付手續費3萬7,050元，另保留其中200萬元，用以彌補被上訴人因漢均公司提早退場所致之餘屋銷售虧損及餘屋銷售之行銷費用，嗣餘屋銷售總虧損逾200萬元，漢均公司請求被上訴人給付服務費200萬元，自屬無據。又漢均公司銷售之成交金額超過底價二部分應給付之溢價獎金，應扣除漢均公司銷售金額不及底價一之金額。
㈡吉寬公司請求部分：被上訴人與吉寬公司間並未成立系爭實
品屋裝潢工程之承攬契約，吉寬公司不得請求被上訴人給付承攬報酬；又依三峽美立方代銷契約第7條約定，漢均公司之契約義務包括實品屋之裝潢，被上訴人受領系爭實品屋之裝潢並非無法律上原因等語，資為抗辯。
四、原審為漢均公司一部勝訴、一部敗訴、吉寬公司全部敗訴之判決，即判命被上訴人給付漢均公司173萬3,500元，及自106年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。
上訴人就敗訴部分不服，提起本件上訴。並更正上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人應再給付漢均公司1,308萬8,950元，及自106 年3 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被上訴人應給付吉寬公司140萬0,050元，及自106 年3 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（原審判命被上訴人給付漢均公司部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍。）
五、漢均公司就五股臻美建案請求部分：㈠被上訴人就其所興建之五股臻美建案，於101年11月29日與漢
均公司簽訂五股臻美代銷契約，委請漢均公司以包銷方式銷售，另於102年7月11日簽訂增補協議約定調整銷售期間，有五股臻美代銷契約、底價表、增補協議等件在卷可稽（原審卷一第15頁至第20頁、第23頁正反面），且為兩造所不爭執（原審卷一第66頁至第67頁、第74頁、第85頁，本院卷二第138頁第139頁），堪信為真實。
㈡兩造不爭執五股臻美建案總銷售底價原約定為6億2,326萬元
（原審卷一第139頁，本院卷二第61頁、第65頁），惟漢均公司主張其實際銷售金額底價為4億4,589元部分，被上訴人抗辯應扣除呂淑婉購買B2棟8樓之底價金額1,598萬元、李紫榆／蔡亦寧購買B1棟9樓之底價金額（漢均公司主張為1,701萬元、被上訴人主張為1,622萬元）。經查：
⒈呂淑婉購買之B2棟8樓部分：
⑴按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第1
48條第2項定有明文。又五股臻美代銷契約第6條第4項第7款約定：「若乙方（漢均公司）有欺瞞客戶行為之確實事證時，甲方（被上訴人）得逕扣該戶保留款，待紛爭之責任釐清後，再予發放」（原審卷一第17頁），可見漢均公司履行五股臻美建案之代銷事務時，應依誠實及信用方法，不得為求達成銷售業績而對客戶有欺瞞等不正行為。第13條第7項復約定：「已簽約之客戶若產生退戶情形，若可歸責於乙方，乙方應退還已請領之款項。」（原審卷一第18頁），可徵如客戶退戶之原因可歸責於漢均公司，漢均公司不得收取退戶部分之服務費等相關款項，易言之，退戶部分即視為未售出，自亦不得將嗣後退戶之金額納入計算漢均公司實際銷售之金額。
⑵觀諸被上訴人所提呂淑婉與漢均公司負責人吳智萍之通
訊軟體對話紀錄，可看出呂淑婉原本只同意購買2房一戶，並表示4房之戶別（即B2棟8樓）總價太高，擔心未來無法負擔房貸，吳智萍則回覆「怕什麼，就說兩年後交屋前沒有漲原價給你買回」，呂淑婉確認該承諾是否為真時，吳智萍肯定答覆「是的」，呂淑婉乃表示該承諾令其放心，兩人因此續為討論如何傳送訂單事宜（原審卷一第97頁）；呂淑婉買受B2棟8樓後，屢次向吳智萍表示當初係因吳智萍稱呂淑婉無庸擔心房貸，並承諾「如未漲價同意原價買回」、「交屋前呂淑婉成本即可回收」，才同意購買，惟購買後資金壓力甚大之情（原審卷一第97頁），吳智萍亦證稱：呂淑婉已先買2房的一戶，其後伊又邀呂淑婉多投資一戶，因當時政府政策有第二房限制貸款之問題，故呂淑婉擔心貸款問題，伊說不用擔心，因為交屋前應該很快可以賣掉，伊有承諾如交屋時兩戶都沒有賣掉，貸款有問題時，伊會以原價買回等語（原審卷一第175頁），嗣呂淑婉與被上訴人經臺北市政府消費者保護官協商後同意解約（原審卷一第98頁），足徵吳智萍對呂淑婉所為「如未漲價同意原價買回」等承諾，為呂淑婉明知其資金不充足而仍決意購買B2棟8樓房屋之最重要原因，且其解約原因顯與其資金壓力相關，而可歸責於漢均公司，該戶房屋相當於並未售出。且五股臻美代銷契約之簽訂目的為正常出售五股臻美建案房屋，漢均公司向呂淑婉承諾嗣後願原價買回B2棟8樓房屋，顯然意在使B2棟8樓形式上符合「已售出」之外觀，該形式上已售出之外觀並有利於漢均公司銷售率、服務費之計算，自難認符合五股臻美代銷契約之締約目的，洵未能認漢均公司行使權利履行義務，係依誠實及信用方法為之。依上⑴說明，被上訴人抗辯呂淑婉購買B2棟8樓係漢均公司以不正手段簽約，嗣後亦因此解約，該戶銷售底價1,598萬元應不計入漢均公司實際銷售金額乙節，洵屬可採。
⑶漢均公司雖主張：呂淑婉解約時已賠付違約金，伊亦已
退還呂淑婉購買B2棟8樓服務費80萬5,000元，該戶仍應視為已銷售云云。惟呂淑婉解約時給付之違約金141萬元（原審卷一第98頁），為賠付被上訴人因其解約所受之相關損害，尚難僅因被上訴人取得該戶解約之違約金，即認為該戶為已銷售。又漢均公司主張其業以負擔呂淑婉違約金80萬5,000元之方式，退還呂淑婉服務費80萬5,000元予被上訴人之情，固有臺北市政府消費者保護官協商消費爭議案紀錄、統一發票為證（原審卷一第98頁、本院卷一第357頁），惟呂淑婉就B2棟8樓之解約既可歸責於漢均公司，依五股臻美代銷契約第13條第7項之約定（原審卷一第18頁），漢均公司本即應退還該戶服務費，故漢均公司主張：與呂淑婉達成和解即可補正其歸責性，該戶仍應視為已銷售云云，亦無可取。
⒉李紫榆（後變更買受人為蔡亦寧）購買之B1棟9樓部分：
⑴被上訴人抗辯：B1棟9樓原買受人李紫榆、變更後買受人
蔡亦寧為吳智萍之友人，係漢均公司為衝高成交數而先後找來之人頭，均因信用不佳無法貸款，嗣後亦已解約，故該戶不應計入漢均公司之銷售金額云云。惟蔡亦寧係因個人因素無法履約而要求解約，被上訴人同意解約，並協議蔡亦寧應支付違約金289萬元，扣除上開違約金後被上訴人應返還蔡亦寧已繳交之買賣價金206萬2,000元之情，有協議書、被上訴人開立之折讓證明單為證（原審卷一第110頁）（被上訴人表示簽署協議書之「趙怡堯」為蔡亦寧之友人，原審卷一第138頁參照），觀諸協議書所載解約原因為「蔡亦寧個人因素」，並未涉及漢均公司之銷售行為，自難認漢均公司銷售該戶係以「找人頭」或其他不正當方式為之，蔡亦寧嗣後復係以「個人因素」解約，亦難認可歸責於漢均公司。又蔡亦寧已支付之款項496萬元雖係先交給漢均公司或吳智萍後再轉匯給被上訴人（原審卷一第176頁吳智萍之證詞參照），惟銷售對象是否為漢均公司原本熟識之人、該銷售對象之信用狀況、嗣後能否順利貸款，及支付買賣價金之方式等節，與是否為「人頭」，實屬二事，遑論蔡亦寧因嗣後解約，經與被上訴人協議後仍須支付高達289萬元之違約金。被上訴人復未能提出證據證明李紫榆、蔡亦寧為漢均公司之人頭，或漢均公司有何以不正當方式銷售B1棟9樓，或蔡亦寧解約可歸責於漢均公司之情，則其抗辯該戶銷售底價之金額不應計入漢均公司之銷售總底價云云，洵難採信。
⑵又漢均公司主張B1棟9樓之底價為1,701萬元，被上訴人則抗辯該戶底價應為1,622萬元（本院卷二第76頁）。
按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，此觀諸民事訴訟法第280條第1項前段、第279條第3項之規定即明。被上訴人於原審已不爭執B1棟9樓之底價為1,701萬元（原審卷一第359頁正反面不爭執事項第六、點所示），依上開說明，應視同自認。被上訴人雖抗辯：依五股臻美建案之底價表所示，B1棟9樓之底價房屋部分為1,482萬元，加計車位140萬元後為1,622萬元（原審卷一第19頁參照），且五股臻美代銷契約並無被上訴人可以提高底價之約定，被上訴人亦未見過漢均公司起訴狀所附請款總表（下稱系爭請款總表，原審卷一第34頁），故系爭請款總表記載B1棟9樓底價為1,701萬元並非可採云云，惟被上訴人於原審提出之106年8月30日答辯狀自陳漢均公司以前曾提出請款總表予被上訴人（原審卷一第92頁），而其提出漢均公司請款之總表（原審卷一第112頁），與系爭請款總表之內容相同，亦即就B1棟9樓底價載為1,701萬元，故被上訴人抗辯漢均公司未曾交付系爭請款總表云云，即非可採。被上訴人於明知作成時間較早之底價表，與作成時間在後之系爭請款總表關於B1棟9樓底價之記載有差異之情形下，仍於107年8月3日具狀明確表示不爭執B1棟9樓底價為1,701萬元（原審卷一第359頁正反面），顯係已認定其後作成之系爭請款總表之金額始為正確。而被上訴人於確認系爭請款總表記載B1棟9樓底價1,701萬元為正確後，未另出證據證明該自認與事實不符，自無從撤銷其自認。是漢均公司主張B1棟9樓之底價為1,701萬元，即屬可採。
㈢漢均公司主張被上訴人自行出售之系爭3戶(共計3,398萬元）
亦應納入計算銷售率，且其得就系爭3戶請求被上訴人給付按6%計算之服務費203萬8,800等語。經查：
⒈被上訴人就五股臻美建案自行出售系爭3戶，且系爭3戶底
價共計3,398萬元（本院卷一第437頁下方說明2.參照），其中A2棟12樓在104年8月11日出售予被上訴人法定代理人陳專祺之子陳慶聰，並於104年10月5日完成過戶登記，C2棟8樓、C3棟14樓均係在104年9月2日過戶給地主戶之情，有房屋買賣契約書、土地登記謄本可稽（原審卷一第208頁至第220頁，本院卷一第177頁至第178頁、第277頁至第283頁），且為兩造所不爭執（本院卷二第139頁至第140頁），堪信為真實。
⒉惟查：
⑴A2棟12樓部分：
①被上訴人法定代理人陳專祺於銷售期間即表示A2棟12
樓要保留給其家人，依據漢均公司提供予股東之資料，A2棟12樓在104年5月7日就已經說好要給陳專祺的女兒陳錦華等節，業經證人許進鈺（漢均公司及被上訴人之股東）證述明確（本院卷一第264頁），嗣該戶確亦過戶登記予陳專祺之子陳慶聰（如上⒈所述），堪信被上訴人至遲於104年5月7日即保留該戶不擬出售，已非屬提供予漢均公司銷售之範圍。又五股臻美建案委由漢均公司代銷之範圍，原則上固依五股臻美代銷契約第4條第1項及底價表所示（原審卷一第16頁、第19頁），惟核諸被上訴人自承：C1棟8樓原本由被上訴人保留起來另售他人，並未給漢均公司賣，但由於該戶買主後來退戶，吳智萍就以其姐吳淑如之名義買受，該戶底價928萬元應改納入漢均公司可銷售之底價（分母）等語（原審卷一第92頁、本院卷二第152頁），可徵被上訴人委託漢均公司代銷五股臻美建案之銷售標的，會因被上訴人之需求而有變動，而被上訴人之法定代理人既擬保留A2棟12樓予家人而不另予出售，當會將該戶不對外銷售之意思通知漢均公司，此與證人許進鈺上開證述亦屬相符。從而，A2棟12樓自不應計入漢均公司可銷售之底價（分母）及實際銷售之底價（分子）內，漢均公司亦表示該戶如不計為其銷售業績（分子），可銷售總底價（分母）亦應同為扣除（本院卷一第320頁），是漢均公司固不得請求被上訴人給付該戶之服務費，惟計算漢均公司之銷售率時，其分母、分子同應扣除該戶之底價。
②被上訴人雖抗辯：A2棟12樓為委託漢均公司銷售之範
圍，惟漢均公司未能銷售，嗣後始於被上訴人之股東分配餘屋時分給陳專祺，並登記其子為所有權人云云，惟五股臻美建案於漢均公司退場時仍未銷售之餘屋有14戶，由被上訴人之股東按投資之比率抽籤分配，提供予股東抽籤分配之餘屋並不包括A2棟12樓乙情，亦經證人許進鈺證述明確（本院卷一第263頁至第264頁），且有五股臻美建案之餘屋分配表可稽（原審卷一第395頁至第396頁），堪認被上訴人抗辯該戶為漢均公司未能售出之餘屋並分配予陳專祺，故仍應計入可銷售之底價（分母），惟不計入漢均公司銷售業績（分子）云云，非可採信。
⑵C2棟8樓、C3棟14樓部分：
該2戶原為漢均公司代銷之範圍，惟經被上訴人通知吳智萍該二戶改分配為地主戶之情，有電子郵件、讓渡指示書、授權書可證（原審卷一第392頁，本院卷一第249頁至第253頁），並經證人陳信安（經參與合建之地主指示登記為所有權人之人）、許進鈺證述屬實（本院卷一第258頁至第260頁、第263頁），堪信該2戶已改為地主保留戶，不應計入漢均公司可銷售底價（分母）及實際銷售底價（分子）內。被上訴人雖抗辯該2戶係於銷售期滿後漢均公司未能售出，被上訴人方將其過戶予地主云云，惟五股臻美建案於漢均公司退場時仍未銷售之餘屋14戶中，並不包括C2棟8樓、C3棟14樓，有五股臻美建案餘屋分配表可稽（原審卷一第395頁至第396頁），且被上訴人委託漢均公司代銷五股臻美建案之銷售標的，會因被上訴人之需求而有變動，如上⑴①所述，如被上訴人係於五股臻美代銷契約銷售期間屆滿後始將未以售出之C2棟8樓、C3棟14樓分配予地主，則其分配即與漢均公司無涉，亦無以電子郵件（原審卷一第392頁）通知吳智萍剔除該2戶之必要。漢均公司亦表示該2戶應自可銷售總底價（分母）及實際銷售底價（分子）同為扣除（本院卷一第185頁），是漢均公司固不得請求被上訴人給付該2戶之服務費，惟計算漢均公司之銷售率時，其分母、分子同應扣除該戶之底價。
⑶準此，系爭3戶均不能計入漢均公司之實際銷售底價金額
，漢均公司請求被上訴人給付按系爭3戶底價金額6%計算之服務費203萬8,800元，為無理由。又兩造原不爭執之五股臻美建案銷售總底價（分母）6億2,326萬元，應扣除A2棟12樓、C2棟8樓、C3棟14樓之底價共計3,398萬元，扣除後五股臻美建案總銷售總底價（分母）應為5億8,928萬元。
㈣復就吳淑如購買C1棟8樓之金額部分：漢均公司主張該戶底價
為928萬元，被上訴人雖曾以表格記載該戶價金為788萬元（本院卷二第61頁），惟被上訴人自承該戶房屋價金788萬元，加計車位140萬元後，共計928萬元（本院卷二第76頁），且有該戶原買受人吳庭瑜讓渡予吳淑如之讓渡書、房屋及土地買賣契約書可證（原審卷一第111頁、第101頁至第109頁，房屋價金454萬7,000元＋土地價金473萬5,000元＝928萬元）。故兩造就漢均公司該戶之底價為928萬元乙情並無爭執，附此敘明。㈤綜上，五股臻美建案可銷售總底價應為5億8,928萬元，漢均
公司實際銷售部分總底價應為4億2,991萬元（4億4,589萬元－呂淑婉買受B2棟8樓之底價1,598萬元＝4億2,991萬元）（系爭3戶金額共計3,398萬元，原即未計入漢均公司主張其實際銷售之底價4億4,589萬元之範圍內），據此計算其銷售率為
72.96%（4億2,991萬元÷5億8,928萬元＝72.96%，小數點第二位以下四捨五入），已達70%，依五股臻美代銷契約第6條第1項約定，應按實際銷售戶數之底價（即4億2,991萬元）之6%，而非被上訴人抗辯之5%計算服務費。是漢均公司請求被上訴人給付1%之服務費差額429萬9,100元（計算式：4億2,991萬元×1%＝429萬9,100元），洵有理由，逾此金額部分，則屬無據。
㈥漢均公司依五股臻美代銷契約第6條第2項第4款約定，請求被
上訴人再給付溢價獎金82萬3,000元（漢均公司主張之205萬2,000元－原審判准確定之122萬9,000元）部分：五股臻美代銷契約第6條第1項約定：「溢價金額定義：成交價格高於底價之差距金額」（原審卷一第16頁反面），第6條第2項第4款約定：「溢價分配：甲方80%，乙方（漢均公司）20%」（原審卷一第17頁），則漢均公司就銷售金額溢價部分，得依約請求20%之溢價獎金。而五股臻美建案實際銷售戶數之總底價為4億2,991元（扣除呂淑婉買受B2棟8樓之底價，如上㈤所述），實際銷售戶數之成交價，扣除呂淑婉買受B2棟8樓之成交價1,610萬元後，為4億4,005萬元（本院卷二第67頁、第45頁），據此計算其溢價金額為1,014萬元（4億4,005萬元－4億2,991元＝1,014萬元），依上開約定，漢均公司可獲分配之溢價獎金為202萬8,000元（1,014萬元×20%＝202萬8,000元）。復原審認定被上訴人得以其請求漢均公司返還呂淑婉服務費79萬9,000元之債權與漢均公司上開溢價獎金債權202萬8,000元為抵銷，並於抵銷後判命被上訴人給付漢均公司122萬9,000元。惟被上訴人並無請求漢均公司返還呂淑婉服務費之債權存在，被上訴人無從為抵銷（如下㈦所述），故漢均公司上訴請求被上訴人應再給付溢價獎金79萬9,000元，為有理由，逾此部分，則屬無據。㈦被上訴人復抗辯：呂淑婉購買之B2棟8樓、李紫榆（其後變更
買受人為蔡亦寧）購買之B1棟9樓已解約，該二戶服務費80萬5,000元、96萬6,000元應予退還，被上訴人爰以該返還服務費之債權與漢均公司之溢價獎金債權主張抵銷。惟漢均公司主張已退還呂淑婉服務費80萬5,000元（本院卷一第77頁、第328頁至第329頁），並提出統一發票為證（本院卷一第357頁），未據被上訴人爭執（本院卷二第77頁），被上訴人自無從以該服務費返還請求權80萬5,000元主張抵銷。又被上訴人不能證明李紫榆／蔡亦寧購買B1棟9樓部分之銷售方式不正當或其解約原因可歸責於漢均公司，該戶銷售金額仍應計入漢均公司之銷售金額，業如上述，被上訴人自無從請求退還該戶服務費96萬6,000元，該部分抵銷之主張亦無可採。
㈧綜上，漢均公司就五股臻美建案部分，得依五股臻美代銷契
約第6條第1項、第2項第4款約定，請求被上訴人再給付1%服務費差額429萬9,100元、溢價獎金79萬9,000元。逾此範圍，則屬無據。又兩造關於五股臻美代銷契約得行使、負擔之權利義務，漢均公司依其代銷之結果得請求被上訴人給付之項目、金額及計算方式，五股臻美代銷契約已約定明確，自應依契約約定予以審酌。漢均公司就其不得依五股臻美代銷契約請求部分，以相同事實、理由併依民法第505條規定請求給付承攬報酬、依第548條第1項規定請求委任報酬，均無理由。
六、漢均公司就三峽美立方建案為請求部分：㈠被上訴人就其所興建之三峽美立方建案，於104年7月9日與漢
均公司簽訂三峽美立方代銷契約，委請漢均公司以包銷方式代為銷售之情，有三峽美立方代銷契約、底價表一、底價表二在卷可憑（原審卷一第27頁至第33頁），且為兩造所不爭執（原審卷一第66頁至第67頁、第74頁、第85頁，本院卷二第139頁），堪信為真實。
㈡漢均公司主張被上訴人應給付前欠服務費203萬7,050元部分：
⒈漢均公司於104年10月10日開立發票，向被上訴人請領服務
費698萬9,400元，被上訴人支付其中495萬2,350元，差額203萬7,050元（含預定用於賠償漢均公司提早退場損害之保留款200萬元〈下稱系爭保留款〉、手續費3萬7,050元）之情，有漢均公司請領服務費統一發票、手續費統一發票、付款支票為證（原審卷一第113頁至第115頁），且為被上訴人所不爭執（原審卷一第93頁至第94頁），堪信為真實。
⒉經查，三峽美立方代銷契約第3條約定：「委託銷售期限：
簽訂本合約日起至全案銷售完畢為止」（原審卷一第27頁），可見漢均公司之契約義務為將三峽美立方建案全部銷售完畢，如漢均公司未銷售完畢即行退場，即屬未完全履行其契約義務，就尚未銷售之餘屋，自可能造成被上訴人須自行或另覓他人銷售而產生額外支出之損害，故於漢均公司要求提早退場而被上訴人予以同意時，兩造應即達成終止三峽美立方代銷契約之合意，此核與證人許進鈺證稱：伊知道漢均公司與被上訴人已經鬧得不愉快，已經不想合作等語相符（本院卷一第265頁），則於漢均公司、被上訴人終止三峽美立方代銷契約時，以約定不給付系爭保留款，作為提早退場之損害賠償之方式為結算，尚與常情相符。復三峽美立方代銷契約第5條第4項約定：「全案達成銷售率70%時，甲方有權調高5%房屋平均價」（原審卷一第27頁反面），而兩造不爭執104年12月銷售率已達七成，及漢均公司未銷售完畢即於105年3月先行退場之情（原審卷一第93頁、第456頁），則被上訴人辯稱：三峽美立方建案迄104年12月間銷售量已逾七成，被上訴人乃依三峽美立方代銷契約第5條第4項約定提高5%平均價，漢均公司認調高平均價影響其銷售及獲利而不願繼續銷售，於105年3月正式退場，乃約定保留款200萬元作為餘屋銷售虧損之賠償等語，即與上開銷售情形及契約約定相符，堪予採信。又漢均公司退場後，被上訴人自行銷售A1棟2樓、A1棟4樓、A1棟7樓、A2棟4樓、A2棟7樓、C3棟11樓、C2棟11樓共計7戶，價金共計5,788萬元之情，為兩造所不爭執（原審卷一第87頁、本院卷二第31頁），其中僅A1棟2樓銷售金額超逾兩造約定之底價一（即兩造約定可銷售金額）11.55萬元，其餘A1棟4樓、A1棟7樓、A2棟4樓、A2棟7樓、C3棟11樓、C2棟11樓，銷售金額依序低於底價一39萬元、47.33萬元、19萬元、40.33萬元、101萬元、5萬元，有三峽美立方代銷契約底價表一（原審卷一第32頁反面）、被上訴人提出之統計表（本院卷二第43頁）為證，合計該七戶銷售總價格不足底價一達240萬1,100元（11.55萬元－39萬元－47.33萬元－19萬元－40.33萬元－101萬元－5萬元＝－240.11萬元），益證被上訴人因具有銷售專業之漢均公司提早退場，而受有其自行銷售上開七戶之成交金額未及底價一之損害，並須自行負擔銷售費用、成本，其損害顯然高於系爭保留款，從而，漢均公司自不得請求被上訴人給付先前保留未付之服務費200萬元。又漢均公司主張被上訴人未給付服務費3萬7,050部分，係用以抵充漢均公司應支付之手續費（如上⒈所述），自亦不得請求被上訴人給付。
⒊漢均公司雖主張：被上訴人見銷量甚佳，希望不要賣得那
麼快，乃要求漢均公司暫行退場，惟嗣後即拒絕再交給漢均公司銷售，系爭保留款暫不予給付係待漢均公司廣告預算1,200萬元用完以後再行給付云云，並以證人許進鈺之證詞為據（本院卷一第261頁至第262頁），惟如漢均公司係為配合被上訴人之要求而暫時退場，當無可能以「待廣告預算用完後再行給付系爭保留款」為由，同意被上訴人保留200萬元暫不給付之理，況所謂廣告預算係代銷公司（即漢均公司）報價時向被上訴人表示願意支出之廣告金額，為漢均公司自己支出之成本，亦經許進鈺證述明確（本院卷一第261頁至第262頁），更難想像漢均公司會同意被上訴人以漢均公司支出之成本尚未達其原定預算為由，不予給付漢均公司已可請領之服務費200萬元。再者，於三峽美立方建案銷售狀況良好，依約被上訴人復可提高銷售平均價而可期待獲得更多銷售利潤之情形下，洵難想像被上訴人會要求漢均公司暫停銷售、先行退場，自難以證人許進鈺之證詞，遽認漢均公司此部分主張為可採。又被上訴人雖曾就系爭保留款200萬元，於106年1月26日草擬內容為「雙方約定廣告費為200萬元整，惟因漢均公司只花費廣告費用120萬元，因此經雙方協議，漢均公司同意將賸餘之80萬元退還予喬旺公司，喬旺公司僅支付漢均公司120萬元」之協議書（下稱系爭協議書），惟兩造均未簽署（原審卷一第196頁）。參以系爭保留款原本為漢均公司擬請領之服務費，而非系爭協議書所指之「廣告費」，暨陳專祺陳稱：訴外人許進鈺問伊可否同意漢均公司請領系爭保留款，伊表示餘屋出售虧損超過200萬元，惟仍提議給付漢均公司120萬元，漢均公司原本同意，惟嗣後拒絕簽收領款等語（原審卷一第202頁反面至第203頁），證人許進鈺亦證稱：漢均公司嗣後有向被上訴人請領系爭保留款，被上訴人表示願意給120萬元，伊知道漢均公司法定代理人吳智萍並未領取120萬元，亦未簽署系爭協議書等語（本院卷一第262頁、第264頁），可見關於給付系爭保留款其中120萬元之提議，係兩造就系爭保留款所為創設性和解之磋商，惟嗣後並未成立和解，自不得拘束兩造，更不得因此認被上訴人有給付服務費200萬元或120萬元之義務。
⒋漢均公司另主張陳專祺為被上訴人法定代理人，其證詞不
可採信云云，惟陳專祺所述情節與三峽美立方代銷契約第5條第4項約定及交易常情相符，業如上述，自未能因其為被上訴人法定代理人，即認其證詞不可採信。
⒌綜上，漢均公司請求被上訴人給付前欠服務費203萬7,050元，非有所據。
㈢漢均公司主張被上訴人就其自行銷售之7戶總價5,788萬元，應按6%給付服務費347萬8,000元部分：
漢均公司退場後，被上訴人自行銷售A1棟2樓、A1棟4樓、A1棟7樓、A2棟4樓、A2棟7樓、C3棟11樓、C2棟11樓共計7戶，價金共計5,788萬元之情，為兩造所不爭執（原審卷一第87頁、本院卷二第31頁）。而兩造已合意漢均公司退場時即終止三峽美立方代銷契約，亦如上⒉所述，是就上開被上訴人於契約終止後自行銷售部分，漢均公司自無從再依三峽美立方代銷契約之約定，請求被上訴人給付服務費，是漢均公司請求被上訴人給付此部分服務費347萬2,800元，亦屬無據。
㈣漢均公司請求被上訴人再給付溢價獎金26萬2,000元部分：
⒈依三峽美立方代銷契約第6條第2項第4款約定：「溢價分配
：超過附件二底價表二之部分，甲方80%，乙方20%。」（原審卷一第27頁反面），則漢均公司就其銷售金額超過底價二部分，依約自得請求被上訴人給付其中20%。而漢均公司銷售之成交價高於底價二部分加總金額為344萬元被上訴人並未爭執（本院卷二第31頁至第33頁，僅爭執應扣除未達底價一部分，詳下⒉所述），則依上開約定，漢均公司得請求之溢價獎金為68萬8,000元（344萬元×20%＝68萬8,000元）。原審僅判准其中42萬6,000元，則漢均公司請求被上訴人再給付溢價獎金26萬2,000元（68萬8,000元－原審判准之42萬6,000元＝26萬2,000元），即屬有據。
⒉被上訴人雖抗辯：漢均公司就成交價超過底價二而得請求
被上訴人給付之溢價獎金，應扣除未達底價一之金額云云。惟查：三峽美立方代銷契約附有底價一、底價二（原審卷一第30頁正反面），而契約第4條第1項約定：「底價：
20萬／坪，如附件一底價表一，另本案可售戶之前十戶，以底價表一之95折為底價」，第6條第1項約定：「溢價金額定義：成交價格高於底價之差距金額」，第6條第2項第1款約定：「售價處理：甲方同意授權予乙方每戶有每坪單價五千元以内彈性價，作為銷售策略彈性運用，由前溢價（即第6條第1項之「溢價金額」）作支付，若無溢價須向甲方報備經同意後方可實施，如結案後甲乙雙方計算實際溢價所得，則依本條第4項溢價分配約定」，第3款約定：「超價優先運用以超價補低底（每戶每坪五千元内）計」（原審卷一第27頁正反面）。堪認漢均公司銷售三峽美立方建案之金額，原則上係以底價一所示之價格為最低標準，如欲以低於底價一之價格銷售，則除前10戶有95%之優惠外，須以高於底價一之銷售金額為填補，無高於底價一之銷售金額可填補時，則須經被上訴人同意後始可銷售；惟溢價獎金之分配，依三峽美立方代銷契約第6條第2項第1款後段約定「結案後甲乙雙方計算實際溢價所得，則依本條第4項溢價分配約定」，第4款約定「溢價分配：超過附件二底價表二之部分，甲方80%，乙方20%」（原審卷一第27頁反面），顯係專以是否超逾「底價二」為計算依據，與底價一之溢價、補低底均無關涉。且對照底價表一、二（金額單位為「萬元」），分別係按每坪20萬元、20.41萬元計算（車位價格相同），按底價一、底價二計算之總底價分別為3億9,802萬元、4億0,549萬元，差距高達747萬元（原審卷一第30頁正反面），可見三峽美立方代銷契約已特意抬高漢均公司可獲分配溢價獎金之計算標準，亦即漢均公司僅得就高於底價二即每坪銷售單價超逾20.41萬元部分獲取其中20%之溢價獎金，對照五股臻美代銷契約第6條第1項、第2項第4款約定均未另約定較銷售底價金額為高之「底價二」作為溢價獎金之計算標準之情（原審卷一第16頁反面、第17頁），益證三峽美立方代銷契約溢價獎金之請領已設有較原銷售底價一更高之標準，難認溢價獎金之計算尚須扣除未達底價一之金額。從而，被上訴人抗辯漢均公司得請求之溢價獎金應再扣除未達底價一之金額云云，即有未合。
㈤綜上，漢均公司就三峽美立方建案部分，得依三峽美立方代
銷契約第6條第2項第4款約定請求被上訴人再給付溢價獎金26萬2,000元。逾此範圍，則屬無據。又兩造關於三峽美立方代銷契約得行使、負擔之權利義務、漢均公司依其代銷之結果得請求被上訴人給付之項目、金額及計算方式，三峽美立方代銷契約已約定明確，自應依契約約定予以審酌。漢均公司就其不得依三峽美立方代銷契約請求部分，以相同事實、理由併依民法第505條規定請求給付承攬報酬、依第548條第1項規定請求委任報酬，均無理由。
七、吉寬公司請求部分：㈠吉寬公司主張其施作系爭實品屋裝修工程乙情，有裝修工程
估價單（下稱系爭估價單）為證（原審卷一第24頁至第25頁），且為兩造所不爭執（原審卷一第66頁至第67頁、第74頁、第85頁，本院卷二第140頁），堪信為真實。
㈡惟吉寬公司主張其係與被上訴人成立系爭實品屋裝修工程之
承攬契約云云，則為被上訴人所否認。經查，系爭估價單為吉寬公司所製作、提出用以報價之書面，其上雖載有「連絡方：喬旺開發。連絡人：陳先生」之文字（原審卷一第24頁），惟完全未經被上訴人簽名、用印（原審卷一第24頁、第25頁），自難認被上訴人業依系爭估價單與吉寬公司成立系爭實品屋裝修工程承攬契約。且依吉寬公司自陳之締約經過，實際上與其聯繫系爭實品屋裝修工程承攬事宜之人僅為漢均公司之負責人吳智萍，吉寬公司亦未與被上訴人簽訂書面契約（原審卷一第74頁），更難認被上訴人有何發包系爭實品屋裝修工程予吉寬公司承攬之情。況五股臻美代銷契約第7條約定：「包銷費用之負擔：...㈡乙方（漢均公司）施作接待會館、內部配置模型、工學館、洽談區、實品屋及銷售器材文宣、水電、電話費：乙方全額負擔。…」（原審卷一第17頁），可見被上訴人係交由漢均公司全權決定銷售方式（含是否施作接待會館、模型、實品屋等），漢均公司可參酌施作之成本、施作後對於銷售之助益等情，自行決定是否施作實品屋、交由何人施作、及施作之預算；對照上述吉寬公司自承係與漢均公司負責人吳智萍聯繫承攬事宜之情，堪信漢均公司係以自己名義，將系爭實品屋裝修交由吉寬公司承攬甚明。吳智萍雖證稱：漢均公司第二階段銷售時因無實品屋可供展示，銷售較困難，被上訴人之法定代理人陳專祺請伊找廠商來裝潢一間實品屋，伊就找吉寬公司報價，伊請示陳專祺，陳專祺同意吉寬公司之報價140萬元，並指示系爭實品屋之售價應加上裝潢費140萬元，待系爭實品屋售出後即給付承攬報酬予吉寬公司云云（原審卷一第173頁反面至第174頁），惟其等證詞顯與五股臻美代銷契約關於漢均公司應負責實品屋施作之約定不符，非可採信。漢均公司另主張五股臻美代銷契約第7條關於「實品屋」之文字係「樣品屋」之誤云云，惟漢均公司既為具有代銷房屋專業之公司，對於「實品屋」、「樣品屋」之定義及區別當知之甚明，該抗辯亦無可採。此外，吉寬公司復未能舉證證明其業與被上訴人間成立系爭實品屋裝修工程承攬契約，則吉寬公司依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付系爭實品屋裝修工程之承攬報酬140萬0,050元本息云云，即屬無據。
㈢又依五股臻美代銷契約第7條約定，漢均公司應負擔系爭實品
屋之裝修費用，業如上述，則漢均公司將系爭實品屋裝修工程交由吉寬公司承攬，自係為履行其基於五股臻美代銷契約所生之義務，被上訴人受有系爭實品屋裝修完成之利益，自非無法律上原因，與吉寬公司所受損害亦無直接因果關係，蓋吉寬公司並非向被上訴人為給付，而係向漢均公司為給付。是吉寬公司依不當得利之法律關係請求被上訴人返還裝修費140萬0,050元之利益云云，亦有未合。
㈣準此，吉寬公司依承攬契約、不當得利之法律關係請求被上
訴人給付部分，均無從准許。
八、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1項、第2項前段定有明文。依漢均公司與被上訴人簽訂之五股臻美代銷契約、三峽美立方代銷契約第6條第4項約定，漢均公司應於特定期限內先向被上訴人請款，被上訴人再為給付（原審卷一第17頁、第28頁）。漢均公司雖主張其於106年3月13日以律師函向被上訴人催告付款（原審卷一第26頁），並請求加計自106年3月14日起算之遲延利息云云，惟未能提出回執證明被上訴人是否收受及收受日期（本院卷一第411頁），尚難認漢均公司業以該律師函催告被上訴人給付，惟漢均公司起訴狀繕本之送達即有催告被上訴人給付之意思，故本件應自起訴狀繕本送達翌日即106年5月27日（原審卷一第43頁）起算法定遲延利息。
九、綜上所述，漢均公司依五股臻美代銷契約第6條第1項、第2項第4款約定，請求被上訴人再給付1%之服務費差額429萬9,100元、溢價獎金79萬9,000元，依三峽美立方代銷契約第6條第2項第4款約定請求被上訴人再給付溢價獎金26萬2,000元（共計536萬0,100元），及自106年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為漢均公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又漢均公司勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件漢均公司之上訴為一部有理由、一部無理由，吉寬公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 王怡雯正本係照原本作成。
兩造（吉寬公司合併上訴利益須逾150萬元）如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。