臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第395號上 訴人 即附帶被上訴人 趙健良訴 訟代理 人 袁震天律師
吳春美律師羅國豪律師被 上訴人 即附 帶上訴 人 台灣肥料股份有限公司法 定代理 人 康信鴻訴 訟代理 人 王仕升律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國107年12月17日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1012號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，並為訴之追加，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回附帶上訴人台灣肥料股份有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、附帶被上訴人趙健良應再給付附帶上訴人台灣肥料股份有限公司美金貳佰參拾肆萬貳仟伍佰元，及自民國一百零四年七月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人趙健良之上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）及第二審（含追加之訴）訴訟費用均由附帶被上訴人趙健良負擔。
五、本判決第二項於附帶上訴人台灣肥料股份有限公司以美金柒拾捌萬元為附帶被上訴人趙健良供擔保後，得為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原審共同被告晉群國際有限公司（JinQun International C
o.,Ltd.，下稱晉群公司）係於薩摩亞設立登記之外國公司，由上訴人即附帶被上訴人趙健良擔任法定代理人，有註冊資料及股東登記資料可稽（見原審卷一第15-16頁，卷二第33-36頁，本院卷第343-345頁），為民國107年8月1日修正，107年11月1日施行之公司法第4條第1項規定之外國法人，依同條第2項規定，其於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力，於本件即有訴訟能力，固得為訴訟當事人。惟上訴人趙健良提起本件上訴，所提出非基於其個人關係之抗辯，經本院認其上訴為無理由，即無民事訴訟法第56條第1項第1款規定之適用，其上訴效力不及於未上訴之連帶債務人晉群公司，毋庸將之併列為上訴人，是被上訴人台灣肥料股份有限公司（下稱台肥公司）對未上訴之晉群公司提起附帶上訴，於法未合（此部分另以裁定駁回之），合先敘明。
二、國際管轄權及準據法部分：
㈠、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用。關於涉外事件之國際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法並未規定，受訴法院得就具體情事，類推適用內國法之民事訴訟法有關規定（最高法院108年度台上字第819號判決，及108年度台抗字第171號裁定意旨參照）。又當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查晉群公司係於薩摩亞設立登記之外國公司，故本件具有涉外因素，屬涉外民事事件；且依兩造及訴外人開曼旭昌化學科技有限公司（TR Electronic Chemical Co.,LTD.，下稱開曼旭昌）與訴外人上海商業儲蓄銀行新竹分行（下稱上海商銀）於民國101年2月29日簽訂之授信往來契約書（下稱系爭授信契約）一般條款第17條後段約定：「如因本契約涉訟時，以臺灣臺北地方法院為非排他性之合意管轄法院。」（見本院卷第290頁），則兩造既以書面合意由原法院管轄，本院及原法院就本件涉外民事事件自有國際管轄權。
㈡、復按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。系爭授信契約一般條款第17條後段約定：「本契約及因本契約所生之爭議，以中華民國法律為準據法」，兩造亦均同意以本國法為準據法（見本院卷第574頁），是本件自應以我國法為準據法。
三、再按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。台肥公司於原審主張其與晉群公司為開曼旭昌對上海商銀美金（下同）1,000萬元借款債務（下稱系爭借款）之連帶保證人，其陸續代開曼旭昌向上海商銀清償完畢，依民法第748條、第281條規定請求晉群公司償還分擔額。嗣上訴後，於本院追加依民法第749條規定為請求（見本院卷第473、535頁），核其請求之基礎事實同一，並經趙健良同意（見本院卷第535頁），應予准許。
貳、實體部分：
一、台肥公司主張：開曼旭昌於101年2月29日向上海商銀借款1,000萬元（即系爭借款），約定清償日為102年3月27日，並邀伊與晉群公司共同為連帶保證人，擔保系爭借款之本金、利息暨違約金（即系爭授信契約）。開曼旭昌屆期未依約清償，經上海商銀於同意延期償還，並於102年3月27日另行簽訂授信往來契約書，約定清償日為103年3月27日。惟開曼旭昌屆期仍未清償，上海商銀復僅同意就部分借款延期，伊遂於103年6月26日代開曼旭昌向上海商銀清償457萬元，開曼旭昌則於103年6月24日、104年4月24日先後與上海商銀就未清償餘額簽訂授信往來契約書，分別約定清償日為104年3月27日、105年3月27日，伊並陸續於104年4月23日、105年3月31日代償330萬元、214萬7,065.65元，合計清償1,001萬7,0
65.65元（含利息、違約金，各次簽約日期、授信金額、對保日期及地點、清償期、代償日期及金額等如附表三所示），使晉群公司同免責任，爰依民法第748條、第281條第1項、第2項及同法第749條規定，請求晉群公司償還分擔額500萬8,532元（捨棄1,001萬7,065.65元中之0.65元，按10,170,065元半數計算），及自各次代償翌日起至清償日止按年息5％算之利息（計息本金、期間如附表一所示），並擇一為有利判決。又晉群公司係依薩摩亞國際商業公司法在薩摩亞註冊登記之公司，係未經我國認許之外國法人，趙健良為晉群公司之法定代理人，並代表晉群公司為保證行為，另依民法總則施行法第15條（下稱施行法第15條）規定請求趙健良與晉群公司負連帶責任。
二、趙健良則以：施行法第15條係債權相對性原則之例外規定，應從嚴解釋，其保護對象僅法律行為之相對人即上海商銀，台肥公司與晉群公司間無保證契約存在，非伊代表晉群公司為保證行為之相對人，不得依上開規定為請求。且施行法第15條規定適用之前提需行為人在「臺灣地區」為法律行為，伊於103年6月24日續保行為係在大陸地區，亦無上開規定之適用。又台肥公司與晉群公司係依民法第748條規定負連帶責任，伊與晉群公司則係因施行法第15條規定負連帶責任，故伊與台肥公司間為不真正連帶債務，無內部分擔部分，台肥公司不得依民法第281條第2項規定請求伊負連帶責任。再台肥公司主導之開曼旭昌104年1月30日第2屆第1次臨時董事會，決議將開曼旭昌對訴外人旭昌化學科技（昆山）有限公司（下稱昆山旭昌）之債權468萬5,000元（系爭讓與債權）讓與台肥公司，清償對台肥公司之債務，已生代物清償之效力，不論台肥公司是否實際受償，晉群公司就468萬5,000元範圍之保證債務亦同時消滅等語，資為抗辯。
三、原審依民法第748條、第281條第1項及施行法第15條規定判命晉群公司與趙健良應連帶給付台肥公司如附表二所示金額及利息，而駁回台肥公司其餘請求。趙健良不服，提起上訴，晉群公司未聲明不服（此部分非本院審理範圍）。台肥公司就其敗訴部分提起附帶上訴，並追加依民法第749條規定為請求。趙建良上訴聲明：㈠原判決不利趙建良部分廢棄。㈡上開廢棄部分，台肥公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就附帶上訴部分之答辯聲明：附帶上訴及假執行之聲請均駁回。台肥公司附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回台肥公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡趙健良應再給付台肥公司234萬2,500元及自104年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上開第二項部分，願供擔保請准宣告假執行（對晉群公司聲明部分另以裁定駁回）。就上訴部分之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第413-415頁）：
㈠、開曼旭昌於101年2月29日向上海商銀借款1,000萬元（即系爭借款），邀台肥公司、晉群公司為連帶保證人，嗣因開曼旭昌屆期未清償，台肥公司分別於103年6月26日、104年4月23日、105年3月31日代償457萬、330萬元、214萬7065.65元本息，計1,001萬7065.65元，開曼旭昌與上海商銀並於附表三「簽訂授信契約日」所列時間就未清償餘額簽訂授信往來契約書（見原審卷一第9-14頁）。
㈡、晉群公司係未經我國主管機關認許之外國法人，代表人為股東兼董事趙健良，趙建良代表晉群公司就開曼旭昌如附表三「簽訂授信往來契約書之日期」之借款，分別於附表三「趙健良代表晉群公司對保之時間、地點」所列時間、地點與上海商銀辦理對保手續，成立保證契約（見原審卷二第33-36頁，本院卷第268、287-304頁）。
㈢、台肥公司與開曼旭昌、昆山旭昌於104年7月6日簽訂外債借款合同之補充協議，約定開曼旭昌將其對昆山旭昌之468萬5,000元債權讓與台肥公司（見原審卷一第107頁）。
㈣、開曼旭昌為台肥公司之子公司，開曼旭昌於104年7月10日在臺北市○○○路0段00號7樓台肥公司會議室召開第2屆第5次董事會，出席董事為吳昌霖、康其萬、吳錫顯、趙健良、王春雄，其中吳昌霖、康其萬、王春雄為台肥公司指派。全體董事就「伍、報備暨追認事項」案由為「本公司債權移轉與台灣肥料股份有限公司」之討論案決議通過，其說明㈠記載：「根據2015年1月30日第二屆第一次臨時董事會決議，本公司為清償對於台肥公司所積欠之美金457萬元債務，擬自本公司對於旭昌化學科技（昆山）有限公司持有之美金600萬元之債權，轉讓其中美金457萬元債權（即系爭讓與債權）予台肥公司，用以清償本公司積欠台肥公司之美金457萬元債務。」（見原審卷一第154頁反面）。
㈤、台肥公司於105年1月11日寄發存證信函予昆山旭昌，請求昆山旭昌清償468萬5,000元及自104年8月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息；又於105年4月28日寄發存證信函予晉群公司，請求晉群公司清償500萬8,532.825元及自103年4月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第119-
127、209-212頁）。
五、台肥公司主張其代開曼旭昌清償系爭借款，依民法第748條、第281條第1項、第2項、第749條及施行法第15條規定，請求晉群公司、趙建良連帶給付500萬8,532元等情，為趙建良否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠台肥公司得否依施行法第15條規定請求趙健良與晉群公司負連帶責任？㈡如可，趙建良得否主張其與台肥公司間為不真正連帶關係，因台肥公司代償而免責？㈢開曼旭昌對台肥公司之代償債務，是否因台肥公司受讓系爭讓與債權，而於受讓範圍消滅？晉群公司之保證債務是否亦於台肥公司受償範圍內同時消滅？茲分別審究如下：
㈠、台肥公司得否依施行法第15條規定請求趙健良與晉群公司負連帶責任？⒈按數人保證同一債務者，除契約另有約定外，應連帶負保證
責任，民法第748條定有明文。是以，該數保證人就其所保證之債務應負連帶清償責任，而構成民法第272條所稱之連帶債務，應平均分擔義務；如共同保證人中之一人，就超過自己分擔部分而為清償或其他消滅債務之行為者，自得向他共同保證人請求按其應分擔部分償還，並自免責時起之利息，此觀民法第280條、第281條第1項之規定自明。又依民法第281條第2項規定，免責行為人不僅得以自己名義行使求償權，且於求償權範圍內承受債權人之權利，而得當然代位債權人行使其對他債務人之權利。免責行為人行使其固有之求償權及代位行使債權人之權利，均係為同一之目的，屬請求權之競合，免責行為人得擇一而為行使（最高法院84年度台上字第669號、105年度台上字第1034號判決意旨參照）。至於為主債務人清償債務之共同保證人，對主債務人行使債權人之債權（代位權之行使），因原債權之擔保隨同移轉，固得於求償範圍內對他共同保證人行使債權人之債權，惟為主債務人清償債務之共同保證人，其本身亦為保證之連帶債務人，對他共同保證人仍有內部分擔之部分，他共同保證人亦得向其求償，故共同保證人相互間之關係，自應僅在其求償範圍內承受債權人之權利（最高法院87年度台上字第522號判決意旨參照）。而民法第281條之立法理由略以：連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，以消滅債務，致其他債務人得免共同之責任者，其債權人對於他債務人之債權及「擔保權」，於求償目的之範圍以內，當移轉於為清償之債務人，使其求償權，易於行使，理至當也等語。準此，共同保證人中之一人，就超過自己分擔部分而為清償者，得向他共同保證人請求按其應分擔部分償還，並於求償權範圍內（即超過分擔額部分）承受債權人之權利，且所承受之權利包括原債權之擔保及其他從屬權利，自亦包括請求他共同保證人負保證責任之權利在內。又保證人向債權人為清償，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文，故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，不論保證人就債務為全部清償或一部清償，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人，此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意。而為主債務人清償債務之共同保證人既承受債權人對於主債務人之債權，即已取代債權人之地位，自得於清償之限度內，行使原債權人之權利，除得向主債務人行使求償權外，尚代位取得債權人對主債務人之債權及該債權之擔保與其他之從屬權利（最高法院74年度台上字第1774號、95年度台上字第352號判決意旨參照）。
查晉群公司與台肥公司共同保證系爭借款債務，而與台肥公司對上海商銀負連帶清償責任，應平均分擔義務。系爭授信契約之清償期為102年3月27日，開曼旭昌屆期未清償，上海商銀同意由台肥公司代償部分借款，就系爭借款之全部或一部延期償還，並先後與開曼旭昌就未清償餘額簽訂授信往來契約書（見附表三），則系爭借款經三次展延清償期，開曼旭昌各次屆期均未能清償，台肥公司已代開曼旭昌向上海商銀清償1,001萬7065.65元，其除得依民法第281條第1項規定以自己名義行使求償權外，且於求償權範圍內承受上海商銀關於系爭借款債權及該債權之擔保，亦得依民法第281條第2項或第749條規定於求償範圍內請求晉群公司負連帶保證責任。
⒉次按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行
為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，為施行法第15條所明定。所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言，其責任基礎係：外國法人有責任時，行為人即有連帶責任，倘外國法人無責任，則其行為人即無責任，就法律行為本身，則係存在「他人」與「外國法人」之間（最高法院87年度台上字第2287號、97年度台上字第1742號判決意旨參照）。準此，行為人所負連帶責任範圍、對象應與外國法人完全相同。又連帶債務人中之一人，因清償致他債務人同免責任者，得依民法第281條第1項規定向他債務人請求償還各自分擔之部分，亦得依同條第2項規定代位債權人行使對他債務人之權利，並得擇一行使。該求償權係新生權利，與代位權係行使債權人之原債權者不同，無需承擔主債務人對債權人之抗辯（最高法院105年度台上字第1034號、108年度台上字第422號判決意旨參照）。準此，台肥公司依民法第281條第1項規定對晉群公司之分擔額償還請求權，係因代償而新生之權利，非趙健良以晉群公司名義所為法律行為，趙健良就此部分固無庸依施行法第15條規定與晉群公司就該分擔額之償還負連帶責任；惟趙健良代表晉群公司於101年2月29日與上海商銀就系爭借款成立保證契約，台肥公司依民法第281條第2項、第749條規定於求償之範圍內承受系爭借款債權及該債權之擔保，晉群公司對上海商銀之保證責任，於超過台肥公司分擔額部分當然移轉於台肥公司，趙健良就晉群公司應負之保證責任，仍應依施行法第15條規定與晉群公司對台肥公司負連帶責任。從而，台肥公司依民法第281條第2項、第749條、施行法第15條規定請求趙健良與晉群公司負連帶責任，洵屬有據。
雖趙健良主張：上開規定係債之相對性原則之例外，保護對象僅限相對人即上海商銀云云。惟上開規定係使行為人與外國法人負擔範圍、對象均相同之責任，並未限縮行為人負責之對象僅該「他人」，亦非使行為人受所為法律行為之拘束，與債之相對性毫無關連，其此部分主張，洵屬無稽。
⒊趙健良另主張：施行法第15條規定以行為人在臺灣地區為法
律行為始有適用，其於103年6月24日係在大陸地區續保行為，無上開規定之適用云云。惟查：
⑴、按當事人為清償舊債務而成立之新債務，倘無舊債務消滅
之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅（最高法院99年度台上字第1583號判決意旨參照）。查兩造均認各次簽訂授信往來契約借舊還新之目的均為延長清償期（見本院卷第536、567頁），則系爭授信契約雖經三次展延，然系爭借款或未清償餘額不因清償期之變更而消滅，是晉群公司就系爭借款或未清償餘額對上海商銀應負之連帶保證責任，於台肥公司代償前亦不消滅。
⑵、次按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定
債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，亦均為保證契約效力所及（最高法院95年度台再字第8號判決意旨參照）。查系爭授信契約一般條款第9條係關於連帶保證人之保證債務範圍、金額、期間、及保證人之權利義務之約定，經晉群公司、台肥公司確認已逐條詳細閱讀（見本院卷第290頁），第2點約定：「保證債務金額：以本金美金1,000萬元為限額暨其利息、違約金合計之金額」。
第3點約定：「保證之債務發生期間自民國101年3月1日至102年2月28日，立約人於該期間內所發生之債務，保證人均負保證責任」。依此，上海商銀係與約晉群公司約定，就開曼旭昌間於101年3月1日至102年2月28日期間連續發生之借款債務，預定最高限額1,000萬元，由晉群公司保證，性質為最高限額保證，約定保證之債務範圍即為開曼旭昌於101年3月1日至102年2月28日間對上海商銀於1,000萬元內之借款債務（包括利息及違約金），該保證契約乃附隨於系爭授信契約，應與系爭授信契約之存續期間相同，則系爭授信契約屬定有1年期限之短期授信契約，晉群公司與上海銀行之保證契約自屬定有期限。至系爭授信契約一般條款第9條第4點第3項約定：「保證之債務發生期間內，連帶保證人不得通知終止保證契約....」，僅在限制連帶保證人於期限內提前終止保證契約，非得反推為未定期限，台肥公司主張晉群公司與上海銀行之保證契約未定有期限，應屬無據。是於101年3月1日至102年2月28日期間所生約定範圍內之債務，不逾最高限額1,000萬元者，均為晉群公司與上海銀行之保證契約效力所及。又系爭授信契約經晉群公司同意於103年6月24日第二次展延清償期時，因台肥公司同意代償457萬元（嗣於103年6月26日清償），上海商銀僅就餘額展延清償期，斯時開曼旭昌未清償之債務僅543萬元，未逾1,000萬元最高限額之範圍，仍為保證契約效力所及，晉群公司自不得援引民法第755條規定主張不負保證責任。
⑶、再施行法第15條之立法目的係因未經認許之法人於公司法第4條第1項修正前，在我國無權利能力，為保護法律行為相對人而設，自以在我國境內為法律行為始有適用。趙健良於101年2月29日在臺北市代表晉群公司與上海商銀成立保證契約，其以晉群公司名義所為之法律行為地點在我國，自應依上開規定與晉群公司連帶負責。又依前所述，各次簽訂授信往來契約借舊還新之目的均為延長清償期，未清償餘額不因清償期之變更而消滅，是晉群公司就未清償餘額對上海商銀應負之連帶保證責任，於台肥公司代償前亦不消滅，而晉群公司於系爭授信契約第二次展延清償期時，所擔保之債務既為保證契約效力所及，其所負保證責任則係基於101年2月29日保證契約而來，顯非因趙健良為晉群公司同意延期而來，故趙健良仍應與晉群公司連帶負責。至民法第755條規定僅屬保證人之抗辯權，非晉群公司應負保證責任之依據，縱趙健良係在大陸地區辦理對保手續，亦不影響其應負之責，是其主張第二次展延之對保手續地點非在台灣地區，無施行法第15條之適用云云，自無可取。
㈡、趙健良得否主張其與台肥公司間為不真正連帶關係，因台肥公司代償而免責？按不真正連帶債務，係指數債務人基於不同之發生原因，對於債權人各負全部給付之義務，就不真正連帶債務人與債權人間之外部關係而言，債權人對於不真正連帶債務人之一人或數人或全體，得同時或先後為全部或一部之請求，原則上因一債務人之完全履行，他債務人因債權人之目的達到而同免向債權人給付之責任。就不真正連帶債務相互間之內部關係而言，不真正連帶債務人間互無分擔部分，因而亦無求償關係（最高法院85年度台上字第975號、95年度台上字第1926號判決意旨參照）。查台肥公司與晉群公司係依民法第748條規定負連帶責任，趙健良與晉群公司則係因施行法第15條規定負連帶責任，是趙健良與台肥公司間係基於法律規定之不同原因，對上海商銀各負全部給付之責任，其給付具有同一之目的，應為不真正連帶債務。台肥公司代開曼旭昌清償後，趙健良因上海商銀之目的達到，而同免向上海商銀給付之責任，且其與台肥公司間互無分擔部分，固無求償關係存在。惟按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749條定有明文。從而，保證人於得代位行使原債權之範圍內，解釋上原債權之擔保及其他從屬權利，即應一併移轉於保證人，殊不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權而影響該代位權之存在（最高法院89年度台上字第387號判決意旨參照），此於連帶債務人向債權人為清償後，依民法第281條第2項規定，於其求償範圍內，承受債權人之權利之情形，亦應作相同解釋，故為清償之連帶債務人於得代位行使原債權之範圍內，原債權之擔保及其他從屬權利，即應一併移轉於求償權人，不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權而影響該代位權之存在。查台肥公司已對上海商銀清償系爭借款債務，雖上海商銀喪失對開曼旭昌之借款請求權，晉群公司及趙健良亦對上海商銀同免責任，惟因台肥公司於求償範圍內（即500萬8,523元），同時承受該部分借款債權及該債權之擔保，晉群公司就超過台肥公司分擔額部分之保證責任，當然移轉於台肥公司，故台肥公司係立於債權人上海商銀之地位，就晉群公司應分擔部分之保證責任為請求，已脫離上開不真正連帶關係，趙健良自不得再以其與台肥公司間為不真正連帶關係，因台肥公司代償而免責。
㈢、開曼旭昌對台肥公司之代償債務，是否因台肥公司受讓開曼旭昌對昆山旭昌之債權，而於受讓範圍消滅？晉群公司之保證債務是否亦於台肥公司受償範圍內同時消滅？⒈台肥公司代開曼旭昌向上海商銀清償系爭借款，致開曼旭昌
與晉群公司均同免其責，其得以自己名義請求晉群公司償還應分擔部分（求償權），亦得代位上海商銀請求開曼旭昌公司返還系爭借款，或請求晉群公司履行應分擔部分之連帶保證責任（代位權）。惟該求償權係台肥公司因代償而新生之權利，趙健良無庸依施行法第15條規定與晉群公司負連帶責任，僅台肥公司行使代位權時，始得依該規定請求趙健良連帶負責，已詳述如前㈠⒉，本項爭點自僅得就對台肥公司有利之民法第281條第2項、第749條規定為審究。又台肥公司行使代位權時，因所行使者為上海商銀對開曼旭昌之借款返還請求權，及對晉群公司之連帶清償請求權，倘開曼旭昌對立於債權人地位之台肥公司為部分清償，消滅部分借款債務，晉群公司及台肥公司各基於保證人地位應分擔之義務，亦各隨同部分消滅，晉群公司即得以其應分擔部分，應扣除開曼旭昌清償數額半數為抗辯。茲就開曼旭昌對台肥公司之代償債務，是否因台肥公司受讓開曼旭昌對昆山旭昌之債權，於受讓範圍消滅之爭點，續為審究於後。
⒉按代物清償係一種消滅債之方法，債權人與債務人間授受他
種給付時，均須有以他種給付代原給付之合意，代物清償始能認為成立（最高法院102年度台上字第1385號判決意旨參照）。查台肥公司與開曼旭昌、昆山旭昌於104年7月6日簽訂外債借款合同之補充協議（下稱補充協議），約定開曼旭昌將系爭讓與債權讓與台肥公司，開曼旭昌再於104年7月10日召開第2屆第5次董事會，決議將系爭讓與債權讓與台肥公司（見不爭執事項㈢、㈣），固堪認開曼公司之董事會已追認補充協議，台肥公司確已受讓系爭讓與債權，惟台肥公司既否認與開曼旭昌間有以受讓系爭讓與債權清償開曼旭昌代償債務之代物清償合意，趙健良自應就此有利於己之事實，負舉證之責。
⒊按股份有限公司為法人，係由其代表機關基於意思機關（董
事會或股東會）之決議，對外為法律行為。查台肥公司於103年6月26日代償457萬元後，開曼旭昌於104年1月30日召開第二屆第一次臨時董事會，決議將系爭讓與債權讓與台肥公司，開曼旭昌於104年7月6日與台肥公司、昆山旭昌簽訂系爭補充協議讓與系爭讓與債權，復於104年7月10日召開第2屆第5次董事會，追認上開臨時董事會之決議及系爭補充協議，參以第一次臨時董事會議事錄案由二為：「擬自本公司對旭昌化學科技（昆山）有限公司持有之美金600萬元之債權，轉讓其中美金457萬元債權予台灣肥料股份有限公司，以清償本公司所積欠債務」，其說明㈢記載：「為清償本公司對於台肥公司所積欠之美金457萬元債務，擬自本公司對於旭昌化學科技（昆山）有限公司持有之美金600萬元之債權，轉讓其中美金457萬元債權予台肥公司，用以清償本公司積欠台肥公司之美金457萬元債務。」（見原審卷二第45、46頁），與第5次董事會追認之內容均相同（見不爭執事項㈣），固可認開曼旭昌有以讓與系爭讓與債權清償對台肥公司代償債務之意，惟此項決議尚未由開曼旭昌之代表機關對外以意思表示為之，台肥公司亦未為任何同意以系爭讓與債權清償其代償債務之意，自難認台肥公司就以受讓系爭讓與債權代替開曼旭昌應返還台肥公司代償款一節，已與開曼旭昌達成合意。雖趙健良主張出席第5次董事會之董事吳昌霖、康其萬、王春雄（吳昌霖、康其萬同時亦受台肥公司指派出席第一次臨時董事會），均由台肥公司指派，開會地點亦在台肥公司辦公室，且會議進行均由台肥公司指派之董事主導，並於105年1月11日寄發存證信函，請求昆山旭昌清償系爭讓與債權，台肥公司已默認或明示同意云云。惟台肥公司指派董事出息席第5次董事會，僅參與開曼旭昌意思表示之形成，非代表台肥公司為意思表示，自難以台肥公司曾指派董事參與開曼旭昌作成讓與系爭讓與債權之決議，或會議由台肥公司主導，即認台肥公司已同意開曼旭昌以系爭讓與債權之讓與，以代原代償債務之履行。至台肥公司上開請求昆山旭昌清償債務之存證信函說明「二、依開曼旭昌第二屆第五次董事會備查暨追認事項第一案決議，開曼旭昌對於貴公司持有之債權468.5萬元全額轉讓予台灣肥料股份有限公司，詳見開曼旭昌第二屆第五次董事會議事錄（如附件3)，而貴公司之外債登記已於2015年8月20日完成更新（如附件4）。三、故特此函請貴公司於文到翌日償還468.5萬元....」（見本院卷第210-211頁），並未敘及以系爭讓與債權清償其對開曼旭昌代償債務之情，亦不能證明台肥公司已默示或明示同意。是趙健良此部分抗辯，自無可取。
六、綜上所述，台肥公司主張依民法第281條第2項、追加依第749條規定，得請求晉群公司償還分擔額500萬8,532元（捨棄1,001萬7,065.65元中之0.65元，10,170,065元/2＝5,008,532元），及自各次代償翌日起計算（如附表一「利息期間」所載起算日）至清償日止按年息5％算之利息，並依施行法第15條規定請求趙健良與晉群公司負連帶責任，為有理由，應予准許。原審僅判命趙健良給付如附表二所示之數額及法定遲延利息，而駁回台肥公司其餘請求及假執行之聲請，自有未合，台肥公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如
主文第二項所示。又台肥公司就其附帶上訴部分之請求，陳明願供擔保宣告准為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原判決判命趙健良與晉群公司連帶給付部分，其所持理由雖部分不同，惟結論則無二致，仍應予以維持，趙健良指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 湯千慧法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
書記官 蘇意絜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。