臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第334號上 訴 人 林水土訴訟代理人 鄭書暐律師
陳明欽律師上 一 人複 代理 人 王秋滿律師被 上訴 人 林正元
林菊元林家華林展隆林展弘林淑代共 同訴訟代理人 呂榮海律師複 代理 人 俞百羽律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年2月15日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第214號第一審判決提起上訴，本院於108年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊係祭祀公業林植源、林益源（下稱系爭祭祀公業）之派下員，被上訴人雖列載於該祭祀公業之派下員名冊，惟被上訴人之祖母即訴外人林玉女，非系爭祭祀公業派下員林金木之養女，亦未經派下員同意補列為派下員，自不能承繼林金木之派下權。況被上訴人之父即訴外人林淵清復係林玉女於無婚姻關係所生之私生子，林淵清亦不能承繼系爭祭祀公業之派下權，被上訴人無從自其父林淵清繼承取得派下權，而為系爭祭祀公業之派下員等情，爰求為確認被上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其提起上訴）。於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在。
二、被上訴人則以：林金木死亡後，由養女林玉女承繼其派下權，而伊父林淵清為林玉女之子，於林玉女死亡後，承繼林玉女之派下權，再遞次由伊繼承該派下權，伊對系爭祭祀公業自有派下權等語，資為抗辯。答辯聲明為：上訴駁回。
三、林金木為林猪金之長子，林猪金、林金木為系爭祭祀公業之派下員；林淵清為林玉女之子，被上訴人為林淵清之繼承人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第127頁），並有系爭祭祀公業繼承系統表、戶籍謄本可佐（分見原審㈠卷第10至
11、19、84至87、109至110頁），堪信為真正。
四、被上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員乙節，為上訴人否認，並以前開情詞置辯，經查：
（一）林玉女為系爭祭祀公業之派下員。⒈民國97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，
其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，固為同條例第4條第1、2項所明定，惟該條立法理由明揭：該條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。可見於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，於祭祀公業之規約有規定者，應優先依該規定決之；祭祀公業無規約或規約未規定者，於派下員無男系子孫時，女性繼承人或其所生男子均得為派下員，並應參酌民事習慣以定之。
⒉依上訴人所陳：系爭祭祀公業成立於清道光年間等語（見
原審㈠卷第4頁），並有被上訴人提出之祭祀公業林植源派下子孫系統表可佐（見原審㈠卷第140頁），足見該祭祀公業於祭祀公業條例施行前已然存在。又系爭祭祀公業並未制訂規約乙節，為兩造所無異詞（見本院卷第422頁），則系爭祭祀公業之派下員林金木於日據時期死亡時，既無規約可資遵循，有關繼承取得其就系爭祭祀公業派下權之資格認定，自應參酌日據時期臺灣之民間習慣以定之。
⒊祭祀公業條例第4條第1項後段：「無規約或規約未規定者
，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」之規定，係以性別作為認定派下員之分類標準而形成差別待遇，雖同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員」，業已緩減差別待遇之考量，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在，已據司法院大法官釋字第728號解釋理由書闡釋在案，則本院於適用上開規定，認定是否為祭祀公業派下員時，自應為合憲性解釋。審諸祭祀公業條例第4條第2項規定意旨，可知祭祀公業以祭祀先祖而設立，祭祀公業之派下雖以男系子孫為限，但女子因其家無男子者，亦可承繼派下權，且該項規定並未區分親生女或養女而異其法律效果。而在前清、日據時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產法上，即為養家家產之共財親，有法務部編印之臺灣民事習慣調查報告（93年7月版，下稱民事調查報告）可考（見該報告第754、175頁，影本見本院卷第452-17、452-11頁）。由是而論，依祭祀公業條例第4條第2項規定及日據時期臺灣之民事習慣，系爭祭祀公業之派下員，倘無其他子女，而以繼嗣為目的而收養女子，由養女承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，即非不得認其於該派下員死亡時，繼承其派下權。
⒋考以日據時期之戶籍謄本（即戶口調查簿謄本）觀之，林
玉女於大正9年0月0日出生，於戶主許心匏之戶口調查簿之許氏玉女事由欄記載：「臺北州○○○○郡○○庄○○字○○○○番地林水木妹大正十年十一月二十日養子緣組入戶」、「台北州○○郡○○庄○○字○○○○番地林金木戶大正十五年二月十五日同居寄留」等文字（見外放臺北市文山區公所函檢附資料〈下稱區公所資料〉第107頁）；於戶主林金木之戶口調查簿上之許林氏玉女事由欄則記載：「臺北州○○郡○○庄○○字○○○○○○番地許心匏養女昭和四年六月十四日養子緣組入戶昭和四年七月一日戶主相續」、「臺北州○○郡○○庄○○字○○○○○○番地許心匏養女大正十五年二月十五日同居寄留」等字義（見區公所資料第167、169頁），堪認林玉女於大正10年固被許心匏收養，但嗣於昭和4年6月14日被林金木收養，其自斯時起已非許心匏之養女，而為林金木之養女。⒌雖日據時期收養關係之成立及終止，均不以申報戶口為要
件，有卷附民事習慣調查報告可參（見民事調查報告第166至180頁，影本見本院卷第452-1至452-15頁）。然日據時期之戶口調查簿既為日本政府之公文書，其登記內容自有相當之證據力，如無與戶口調查簿登載內容相反之事實存在，就其所登載之事項應有證據力。又依該調查報告所載，舊習慣上，協議終止收養關係之當事人為養家與本生家之尊親，毋庸養子女之同意。日據後之習慣，漸變為以養親與養子女為當事人，以養親與養子女之協議而終止收養關係，若養子女未滿15歲，始須徵得本生父母之同意（見民事調查報告第177至178頁，影本見本院卷第452-11至452-13頁）。林玉女係於日據時期大正9年（民國9年）出生，於昭和4年（民國18年）與許心匏終止收養關係時，當事人為林玉女及許心匏二人，因林玉女未滿15歲固須得其本生父母之同意。惟依日據時期戶主林金木之戶口調查簿之上訴人事由欄記載「臺北州○○郡○○庄○○字○○○○○○番地許心匏養女昭和四年六月十四日養子緣組入戶」，足認林玉女與許心匏之終止收養，事實上已得林玉女本生父母之同意，否則日據時期之戶口調查簿當然不會為該事項之記載。上訴人既不能舉證證明有與該戶口調查簿登載內容相反之事實存在，即應認該登載之事項有證據力。再者，林玉女與許心匏既已終止收養關係，其已非許心匏之養女，則與林金木之妻林許氏妲即無養姊妹之關係，則其後另被林金木收養，亦無昭穆不相當之情事。上訴人以林玉女與許心匏間收養關係未經合法終止、林金木收養林玉女有昭穆不相當情形為由，主張林玉女非林金木之養女云云，並不可採。
⒍參諸臺灣民事習慣，無男性繼承人而收養女子者，其目的
多為傳宗繼嗣。而依戶主林氏玉女之戶口調查簿內容以察，內載林玉女為前戶主林金木之養女，昭和4年7月1日前戶主死亡後，相續為臺北州○○郡○○庄○○字○○○○番地之戶主，終身未出嫁等情（見區公所資料第113頁），另戶主林金木之戶口調查簿除記載林玉女為養女外，別無其他子女（見區公所資料第167至169頁）；被上訴人甲○○結證：伊自幼與家人一起居住在林家祖厝，並在家中祭拜系爭祭祀公業。後因道路拓寬搬離該處，併將祭拜儀式遷離，繼續維持祭祀祖先之活動。每年祭祀時間約在清明節前後，伊祖母及父母、兄弟姊妹等均會參加。伊父親去世後，經與兄弟姊妹討論，決定將歷代祖先牌位遷至八里之紀念館，以延續祭祀活動等詞（見本院卷第311至313頁），核與卷附照片相符（見原審㈠卷第143至144頁）且林玉女終身未嫁，雖其所生之子林淵清（即被上訴人之父）為父不詳，但係冠母（林）姓，足證林金木收養林玉女確有持續祭祀林家祖先，延續林金木一脈之香火之用意及目的。由上可知，系爭祭祀公業之派下員林金木因無其他子女，而以繼嗣為目的收養林玉女，由林玉女承繼林金木之宗祧，且因收養關係而取得林金木之嫡子女身分，堪認其於林金木死亡時，已繼承其系爭祭祀公業之派下權，為可確定。
⒎祭祀公業條例第4條第3項雖規定：「派下之女子、養女、
贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」等詞，但就法律體系解釋而言，應認係派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例外地經派下員同意時，亦得為派下員，始符合該條例規範意旨。而林玉女係依同條例第4條第2項規定及參酌日據時期臺灣之民事習慣，於林金木死亡時，承繼其系爭祭祀公業之派下權等情，已詳如上⒋至⒍所述，揆諸首開說明，自無上揭規定之適用。上訴人以林玉女未依上開規定經派下員同意，不得成為系爭祭祀公業派下員云云，仍不可取。
（二）林淵清為系爭祭祀公業之派下員，其死亡後，被上訴人亦得繼承其派下權。
⒈承上所述，系爭祭祀公業之派下員，原則上以男系之子孫
為限，出嫁女子之子孫不得為派下員，但女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅而生有男子，或收養男子者，該男子均可為派下員。林玉女於林金木死亡時，承繼其系爭祭祀公業之派下權；其於無婚姻關係下生被上訴人之被繼承人林淵清之事實，為上訴人所不否認（見本院卷第127頁）。而林淵清亦從母性，延續林家香火，並供奉林家祖先牌位，奉祀本家等事實，業經被上訴人甲○○陳述綦詳（見本院卷第311至313頁），並有卷附照片可憑（見原審㈠卷第143至144頁），則林淵清自可為系爭祭祀公業之派下員，並能繼承林玉女遺產而取得系爭祭祀公業之派下權，甚為明確。
⒉行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件
時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律。上訴人雖援引內政部54年4月24日臺內民字第170413號函釋，主張派下員養女之私生子，除有規約或特別習慣或得派下員全體同意，不得取得派下員之身分云云。惟上開函釋並無拘束本院之效力，且其內容有違祭祀公業條例第4條第2項之立法意旨，亦不符民法第1065條第2項規定非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女之法律原則，自無可援用。
⒊祭祀公業條例第5條規定：本條例施行後，祭祀公業及祭
祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，旨在延續宗族傳統，發揚孝道，以實際承擔祭祀祖先者繼承為派下員，俾符合男女繼承權平等之民法規定，並增進公共利益，不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，此觀該條例第1條規定及第5條之立法理由即明。故於祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實，即應優先適用該條例第5條規定定其繼承之派下員。系爭祭祀公業之派下員林淵清係於祭祀公業條例97年7月1日施行後於98年6月27日死亡（見原審㈠卷第19頁之戶籍謄本影本），另被上訴人均為其繼承人，共同決定將系爭祭祀公業之祭祀活動遷至八里之紀念館等情，業經本院認定如上所述，可見渠等於主觀上有承擔祭祀之意願，客觀上亦確有參與系爭祭祀公業祭祀活動之事實，自亦得繼承其派下權。職是，被上訴人就系爭祭祀公業即有派下權存在，堪以認定。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
書記官 林伶芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。