臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第461號上 訴 人 戴興豪
李兆欣共 同訴訟代理人 蔡岳龍律師
黃立心律師郭桓甫律師被 上訴 人 吳文瑞訴訟代理人 蘇千祿律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國108 年
4 月11日臺灣士林地方法院107 年度重訴字第394 號第一審判決提起上訴，上訴人戴興豪並就反訴之上訴追加訴訟標的，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用關於本訴上訴部分，由上訴人李兆欣負擔十分之四，餘由戴興豪負擔；關於反訴上訴及追加之訴部分，均由上訴人戴興豪負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、請求之基礎事實同一者，得於第二審為訴之追加，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。
上訴人戴興豪於本院就其反訴追加不動產經紀業管理條例第19條第2項規定為訴訟標的，核其追加所主張之事實，與原訴基礎事實同一，應予准許。
二、上訴人對於原審命其各給付被上訴人新臺幣（下同）940萬元，及被上訴人應同時履行交付暨移轉如原判決附表所示不動產（建物部分下稱系爭房屋，與坐落基地合稱系爭房地）之對待給付判決，雖僅就命其為上開本案給付部分提起上訴，惟因原判決命上訴人為上開本案給付及命被上訴人為同時履行對待給付之間，在性質上具有不可分割之關係，自應認上訴人之上訴效力，及於上開本案給付及同時履行對待給付之判決全部，即對該判決之全部聲明不服。上訴人謂上開同時履行對待給付之判決未據上訴云云，容有誤會。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊於民國103 年1 月28日向上訴人買受系爭房地，價金1780萬元。因系爭房屋之共同使用部分即臺北市○○區○○段000 ○號建物，登記用途為停車位，惟經變更作室內空間使用（下稱系爭空間），兩造遂於同日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定系爭空間倘被通報違規，致需回復停車設備使用時，伊得自交屋日起3 年後，按原買賣價金附加100 萬元（即1880萬元），將系爭房地賣回予上訴人。嗣伊付清價金並辦畢所有權移轉登記後，竟於104 年9 月25日遭臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）以停車位擅自更改為辦公室使用為由，勒令拆除改善。伊業於107 年
2 月27日寄發存證信函予上訴人，為賣回系爭房地之表示，上訴人即應共同給付伊買賣價金1880萬元。經伊催告，上訴人戴興豪乃於107 年4 月7 日與伊口頭約定，願自106 年5月1 日起每月補償伊5 萬元；自107 年1 月1 日起每月補償伊7 萬元（下稱系爭口頭約定）。計至同年8 月31日應補償之金額為96萬元，扣除已付50萬元，尚餘46萬元，及後續每月7 萬元，戴興豪應如數給付等情。爰依系爭協議書第4 條及系爭口頭約定，求為命㈠上訴人給付1880萬元；㈡戴興豪給付46萬元，及自107 年9 月1 日起至上訴人給付前項1880萬元之日止，按月給付7 萬元之判決；並願供擔保，聲請宣告假執行。就戴興豪之反訴，則以：戴興豪係因系爭口頭約定而給付50萬元，伊受領該款項有法律上原因等語，資為抗辯（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並就命上訴人各給付940萬元部分，附以被上訴人同時履行交付並移轉系爭房地所有權予上訴人之對待給付條件，上訴人提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
二、上訴人則以：系爭空間只經主管機關要求改善或補辦變更使用執照，未於交屋後3 年內要求回復原狀，且被上訴人尚得透過補辦程序補正，系爭協議書第4 條約定賣回之停止條件尚未成就。況被上訴人不申請變更使用執照，係以不正當行為促使停止條件成就，且其因使用系爭房地與人發生爭執，致遭檢舉，本身有不正行為，依誠信原則，亦應視為賣回之停止條件未成就。又賣回契約屬要物契約，被上訴人未同時提出買賣標的物，不生賣回之效力。退步言，伊亦得為同時履行抗辯，於被上訴人提出系爭房地前，拒絕給付。而戴興豪與被上訴人於107 年4 月7 日尚在磋商，並未成立系爭口頭約定。且其係以被上訴人賣回系爭房地之主張有理由為前提，方同意補貼利息支出，並附以其所投資之公司上市為給付之停止條件。被上訴人賣回之主張既無理由，補貼利息之停止條件亦未成就，戴興豪即無須為任何給付。縱認戴興豪與被上訴人間確有系爭口頭約定，因該約定屬贈與契約，戴興豪亦依民法第408 條第1項規定，以107 年11月16日答辯㈡狀撤銷之，故毋庸再為給付等語，資為抗辯。戴興豪並以反訴主張：伊因誤認有給付義務，方於107 年4 月9 日匯款50萬元予被上訴人，被上訴人無法律上原因受領該款項，致伊受有損害，應如數返還等情。爰依民法第179 條規定，反訴求為命被上訴人給付50萬元，及自反訴起訴狀送達翌日起算法定遲延利息之判決；並願供擔保，聲請宣告假執行（以下合稱反訴聲明）。嗣於上訴本院後，追加不動產經紀業管理條例第19條第2項為反訴訴訟標的。其上訴及追加聲明為：㈠本訴部分：1.原判決關於命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡反訴及追加之訴部分：1.原判決關於駁回反訴及其假執行之聲請部分均廢棄；2.改判如反訴聲明所示。
三、被上訴人於103 年1 月28日以價金1780萬元向上訴人買受系爭房地，因系爭房屋之系爭空間原登記用途為停車位，實際則經變更作室內空間使用，上訴人慮及權利瑕疵風險，兩造遂於同日簽訂系爭協議書，約定被上訴人保留賣回權。被上訴人乃於107 年2 月27日，委託律師寄發存證信函請求上訴人買回系爭房地。該存證信函各經戴興豪、李兆欣於同年3月2 日、同年月1 日收受，其後戴興豪於107 年4 月9 日匯款50萬元予被上訴人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第106至108頁），堪信為真正。被上訴人請求上訴人給付買賣價金、補償金，及戴興豪反訴請求被上訴人返還50萬元本息，各經對造以上開情詞所拒，茲就爭點分別論述如下：
（一）系爭協議書約定賣回之停止條件已成就。
1、依系爭協議書第3 條、第4條約定：「自交屋日起，買方如因被通報違規使用致需回復停車設備使用時，其回復原狀所需費用由買賣雙方各負擔2 分之1 」、「前項情形，買方亦得要求賣方自交屋日起3 年後按原買賣總價款附加新臺幣壹佰萬元整買回，賣方就此絕無異議」等詞（見原審卷第33頁）；證人即代撰系爭協議書之張世忠所證：系爭協議書係伊按照簽約雙方事先談好及口述之內容所撰寫，並經雙方確認簽名，按該協議書所載，依交易實務，只要被通報就可以要求賣方買回系爭房地，因為被通報主管機關就會要求回復原狀（見本院卷第240、242頁）；及被上訴人於當事人訊問程序所陳：伊很在意違規使用問題，故要求簽訂協議，說明系爭房屋違規使用，如因系爭房屋被通報違規使用，導致需回復原狀，李兆欣就要買回，至有無回復原狀或申請變更設計，不在協議內容（見本院卷第171頁）各等語，參互以觀，足見系爭協議書約定賣回，僅以「交屋後3年內，系爭空間經通報違規使用，致需回復停車設備使用」為停止條件。上訴人稱：系爭協議書係以「系爭空間業經強制拆除回復原狀而事實上無法為室內空間使用」，為賣回系爭房地之停止條件云云，與上開事實顯然不符，且無佐證，要非可採。
2、上訴人於103 年3 月14日交付系爭房地予被上訴人後，北市都發局於104 年9 月25日發函予被上訴人，以系爭空間未經核准擅自更改作為辦公室，違反建築法第73條第2 項規定為由，限被上訴人於文到次日起3 個月內改善或補辦手續，逾期將依建築法第91條1項規定處罰等節，為兩造所不爭（見本院卷第107頁）。而依建築法第73條第2 項規定，系爭空間未經核准不得更改為辦公室，應回復原狀或辦理變更使用執照，此有北市都發局107 年11月20日北市都授建字第1076054273號函可考（見本院卷第122 頁）。又系爭空間如繼續使用，所有人將受罰鍰、停止供水供電、封閉或強制拆除等處分，考諸建築法第91條第1項第1款規定亦甚明。基此，足認北市都發局上開104 年函命被上訴人限期「改善」，顯係限期要求「回復原狀」，即已合於系爭協議書約定賣回之停止條件，可以確定。至該函文兼有「補辦手續」之諭示，並未改變其命被上訴人回復原狀之效力。上訴人謂：上開北市都發局104年函文僅要求被上訴人改善或補辦手續，未要求被上訴人回復原狀，被上訴人尚得透過補辦程序補正，系爭協議書約定賣回之停止條件未成就云云，要非可採。
3、觀諸兩造所訂買賣契約及系爭協議書，均未課被上訴人申請變更使用執照解決系爭空間違規使用問題之義務。據此，被上訴人未就系爭空間違規使用申請變更使用執照，不能指為係以不正當方法促使賣回之停止條件成就。上訴人復未證明被上訴人有因使用系爭房地與人發生爭執，致遭檢舉之事實，且縱使有之，亦非可逕認被上訴人係以不正行為，致使系爭空間遭通報違規。上訴人謂：被上訴人不申請變更使用執照，係以不正當行為促使賣回之停止條件成就、被上訴人使用系爭房地與人發生爭執，致遭檢舉，本身有不正行為，依誠信原則，應視為賣回之停止條件未成就云云，均無可取。
（二）被上訴人已行使賣回權，得請求上訴人各給付940萬元。
1、考諸系爭協議書所載，並未約定賣回權之行使必須提出賣回之標的物。我國民法就賣回亦未設有規定，雖賣回與民法所定之買回，同屬附停止條件之再買賣契約，惟賣回條款係當事人於訂立買賣契約之同時，約定於一定事由發生或不發生後，買受人得請求出賣人買回標的物並收回價金之約定，其請求買回權利之主體為買受人，與民法所定買回條款，出賣人始為買回權之主體，有所不同，故有關民法第379 條第1 項就買回所為「出賣人行使買回權，須同時提出價金」之規定，並非賣回條款所應類推適用之範圍。況民法規定出賣人行使買回權時須同時提出價金，乃考量金錢為貨幣，可用於交換其他商品貨物，出賣人取得原買賣價金後，將之另作他用，導致行使買回權後無法籌得買回價金之情，非屬罕見，為免買受人因再買賣契約之生效負有交付及移轉買賣標的物所有權之義務，卻須再經催告、行使法定解除權等始能合法解消再買賣契約關係，徒使買回權之行使形同無益，並增加法律關係之複雜，故有責令出賣人於行使買回權時提出價金之必要。然此與賣回之情形，買賣標的物通常仍為買受人所有，買受人係因賣回予原出賣人較為有利，方行使賣回權，故縱未於行使賣回權時提出買賣標的物，通常事後亦能履行，不致徒增無益法律關係之法理基礎，有所不同。是以賣回條款無類推適用民法第379 條第1 項規定之必要。此外，復無其他法律明定賣回須為要物契約，則依私法自治之原則，自不容上訴人片面增加系爭協議書所無之限制，要求被上訴人行使賣回權時應同時提出系爭房地。職是，上訴人謂賣回契約屬要物契約，被上訴人未同時提出系爭房地，不生賣回之效力云云，並非有據。
2、準此，系爭協議書約定賣回之停止條件既已成就，被上訴人自得以意思表示對上訴人行使賣回權。被上訴人業於交屋日3 年後之107 年2 月27日，委託律師寄發存證信函予上訴人，請求買回系爭房地，則按諸上開說明，兩造間業因被上訴人行使賣回權而成立再買賣契約，上訴人自負有共同給付約定價金1880 萬元之義務。又該價金給付義務性質上可分，依民法第271 條前段規定，應由上訴人平均分擔，各給付半數即940 萬元（計算式：18,800,000÷2 ＝9,400,000 ）。
（三）上訴人合法行使同時履行抗辯權，命其給付價金部分，應附以被上訴人交付並移轉系爭房地所有權之對待給付條件。
1、因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。因賣回權之行使而發生之再買賣契約，亦屬買賣之一種，賣回人（即原買受人）所負交付標的物及移轉所有權予原出賣人之義務，與原出賣人支付賣回價金之義務間，具有對價關係。又雙務契約兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，於他方當事人為對待給付前，自非不得拒絕自己之給付。
2、被上訴人行使賣回權後，兩造就系爭房地成立再買賣契約，上訴人即應給付價金，被上訴人則應交付並移轉系爭房地所有權，二者互為對待給付關係，殆無疑義。又審諸系爭協議書並未約定被上訴人行使賣回權而成立再買賣契約後，上訴人有先為給付價金之義務，則上訴人給付價金與被上訴人交付並移轉所有權，自應同時履行，於被上訴人履行其義務之前，上訴人得拒絕自己之給付。基此，上訴人為同時履行抗辯，應屬有據，被上訴人空言否認，並不足取。上訴人既已合法行使同時履行抗辯權，就被上訴人請求上訴人給付價金部分，即應附以被上訴人應交付並移轉系爭房地所有權之對待給付條件。
（四）戴興豪業與被上訴人成立系爭口頭約定，該約定不得依民法第408條第1項規定撤銷，被上訴人得請求依約履行。
1、當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。依戴興豪與被上訴人於107 年4 月7 日之對話，戴興豪：「…我們（即戴興豪與李兆欣）本來就是要買，本來就是要買，我也願意付補貼你利息錢…」；被上訴人：「…第一個你買回的時間點，你剛有提到可能在6 月份會買回。因為我怎麼覺得你給我的都沒有一個確定？」；戴興豪：「我就說這錢我先會給你都沒有問題，你就不願意我也沒辦法…」；被上訴人：「那現在第一個問題…，因為我知道你也沒辦法很確定，那現在就說第二個補償的問題，就是說你大概怎麼做」；戴興豪：「我是認為就是去年我跟你承諾的時間點就5 萬，今年開始就是每個月就是7 萬元…」；被上訴人：「我問過銀行本金加利息1880 萬元1 個月要10幾萬」；戴興豪：「我給你的是我沒有扣你本金，你應該知道，我給你就是補貼費用，跟本金無關。我先匯個50萬元給你…我就是去年開始算嘛，我記得5 月開始承諾你的」；被上訴人：「…你真的沒有給我時間點的話很簡單，一定要補貼，那這個錢我本來希望說你能夠寫下來…這是利息補貼跟1880 萬元是沒有關係的。這部分要寫才清楚，不用寫嗎？…」；戴興豪：「就這樣啊！就這樣啊！…我覺得既然我承諾了，我就要付，這是我的想法，李兆欣也一樣，…他說你就跟吳大哥講說方便了我們就買回來了，其他的加一點那都不是什麼錢…」；被上訴人：「所以今年1 月份開始就用7 萬元就對了。」；戴興豪：「對」；被上訴人：「那我希望就是說這50萬元之外那個也要繼續算，5月1 日開始我們再細算這個部分，反正不夠的話就繼續補就對了」；戴興豪：「對！不夠的話，繼續補給你就對了…。我禮拜一會請陳先生跟你要帳戶…」；被上訴人：「…好，那就這樣，原則上禮拜一匯（50萬元）…。那就這樣進行」各等語（見原審卷第81至83、85至86、88至89頁）以察，足見戴興豪一再向被上訴人表明其與李兆欣願買回系爭房地，僅因尚無能力立即給付價金1880 萬元，故請求緩期清償，且戴興豪願自106 年5 月1 日起，每月補貼被上訴人5 萬元；自107 年1 月起，每月補貼7 萬元，並繼續補貼至賣回價金1880萬元付清為止，復將於同年月7日後之週一先行匯款50萬元，以清償部分補貼金額，經被上訴人表示同意。再參以戴興豪確於同年月9 日匯款50萬元予被上訴人，與上述戴興豪承諾將於同年月7 日後之週一先行匯款50萬元予被上訴人乙情相合，益徵戴興豪與被上訴人於同年月7 日，已就戴興豪應按前載數額按月補貼被上訴人至賣回價金付清為止一事，已互為意思表示合致，揆之首揭說明，彼等間已成立系爭口頭約定。被上訴人據以為相同意旨之主張，可以採信，戴興豪空言否認，並無可取。
2、綜觀戴興豪與被上訴人間上開對話內容，未有以被上訴人賣回主張有理由，作為戴興豪同意給付補貼款之條件。徵之被上訴人於戴興豪初稱伊與李兆欣可能於同年6 月間，會將對某公司之持股出賣予某上市公司，之後即有資金可買回等語（見原審卷第81頁）後，旋表明「我怎麼覺得你給我的都沒有一個確定」（見原審卷第82頁），嗣亦稱：
「…因為我要知道你的誠意度，如果不是真的一直要藉故一直拖到現在…我已經給你們1 年多的時間，現在說6 月買回這樣是不可行的嘛，因為我就沒有一個時間點。…你真的沒有給我時間點的話很簡單，一定要補貼…」等語（見原審卷第84至85頁），顯見被上訴人與戴興豪並未約定以某一事由之發生作為補貼之條件或期限，況戴興豪更未提及欲待其投資之公司上市後始為給付之事。又戴興豪係因請求緩期清償，故與被上訴人成立系爭口頭約定，業如前述，則該約定性質顯非「一方以自己之財產無償給與他方，他方允受」之贈與契約甚明，自無依民法第408 條規定撤銷之餘地。是戴豪興謂：系爭口頭約定係以被上訴人賣回系爭房地之主張有理由、上訴人另投資之公司已經上市為給付之停止條件、該約定屬於贈與契約，伊已撤銷該贈與云云，核屬無據。被上訴人自得依系爭口頭約定，請求戴興豪依約履行。
（五）戴興豪依民法第179 條、不動產經紀業管理條例第19條第2項規定，反訴請求被上訴人返還50萬元，為無理由。
1、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文，依此規定請求返還不當得利，須以受領人獲有利益無法律上原因，為其要件。戴興豪於107 年4 月9 日匯款50萬元予被上訴人，係依系爭口頭約定而為之給付，被上訴人受領該給付顯具有法律上原因，戴興豪無由依民法第179條規定請求返還，甚為明確。
2、不動產經紀業管理條例第4條第4款、第7款、第19條第1項、第2項分別規定：「經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號」、「經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務」、「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收」、「違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人」。由此可知，上開條例第19條第2項規定，僅於經紀業或經紀人員執行仲介或代銷業務，或協助經紀人執行仲介或代銷業務之場合，始有適用餘地。戴興豪匯予被上訴人上開50萬元，係依雙方成立之系爭口頭約定，顯與執行仲介或代銷業務行為無關，要無上開條例第19條第2項之適用可言，戴興豪依該規定請求返還50萬元，顯非有據，自不能准許。
四、綜上所述，被上訴人依系爭協議書第4 條及系爭口頭約定，求為命㈠上訴人各給付940萬元；㈡戴興豪給付46萬元，及自1
07 年9 月1 日起至上訴人給付前開總額1880萬元之日止，按月給付7 萬元，核無不合，應予准許。就上開㈠所命給付，並應附以被上訴人同時履行交付並移轉系爭房地所有權予上訴人之對待給付條件。至戴豪興反訴依民法第179條規定，請求被上訴人給付50萬元本息，則無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人本、反訴均勝訴之判決，核無違誤。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。戴豪興追加之訴依不動產經紀業管理條例第19條第2項規定，請求被上訴人給付50萬元本息，亦無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
書記官 康翠真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。