臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第428號上 訴 人 黃林銀訴訟代理人 呂瑞貞律師被上 訴 人 何進基訴訟代理人 連堂凱律師複代 理 人 黃采薇律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年3月5 日臺灣士林地方法院107 年度重訴字第157 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除確定部分外）廢棄。
二、臺灣士林地方法院106 年度司執字第38777 號強制執行事件，就上訴人所有如附表所示不動產之強制執行程序應予撤銷。
三、被上訴人應將上訴人所有如附表所示不動產於民國104 年10月23日經臺北市建成地政事務所以大同字第080410號收件所為擔保債權總金額新臺幣1,100 萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。查上訴人於原審主張其為附表所示坐落臺北市○○區○○段0 ○段000○00000
地號土地（權利範圍均為1/12）及其上之同小段1028建號建物（權利範圍全部，下合稱系爭不動產）之所有權人，原審共同被告羅欣怡（下逕稱其姓名）未經其同意即於民國10
4 年10月23日以系爭不動產設定擔保債權金額為新臺幣（下同）1,100 萬元之最高限額抵押權（收件字號為臺北市建成地政事務所大同字第080410號，下稱系爭抵押權）予被上訴人，屬無權處分行為，且已妨害其對於系爭不動產之所有權，而依民法第118 條第1 項、第179 條、第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記（見原審卷第40
3 、416 頁）。嗣於本院審理中，復主張羅欣怡與被上訴人間並無系爭抵押權擔保之消費借貸法律關係存在，故追加民法第113 條為請求權基礎，而為同一聲明請求（見本院卷二第111 、119 至122 頁）；核其追加之訴與原訴均係主張系爭抵押權設定無效，被上訴人應予塗銷，堪認請求之基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭不動產原為伊所有，伊之女兒即訴外人黃寶桂於102 年6 月14日以盜蓋印章、偽造簽名方式，將系爭不動產以買賣為原因移轉登記予訴外人趙添財，趙添財再於同年7 月8 日以贈與為原因將系爭不動產移轉登記予其妻羅欣怡。伊前向原法院起訴請求塗銷上開所有權移轉登記，並於102 年8 月6 日向臺北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所）辦理訴訟繫屬註記（下稱系爭訴訟繫屬註記），案經原法院102 年度訴字第920 號、本院105 年度上字第
412 號、最高法院108 年度台上字第157 號裁判確定，認定羅欣怡應將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為趙添財所有；趙添財應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為伊所有（下稱前案）。惟羅欣怡仍於10
4 年10月23日以系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，被上訴人嗣以原法院106 年度司拍字第98號拍賣抵押物裁定及其確定證明書為執行名義，向原法院聲請執行系爭不動產，經原法院以106 年度司執字第38777 號受理在案（下稱系爭執行事件）；另原審共同被告葉景安、林郁婷亦分別就渠等對羅欣怡之債權，聲請對系爭不動產為強制執行，經原法院以106 年度司執字第61553 號、106 年度司執助字第6784號受理在案（下分稱61553 號、6784號執行事件），爰依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭不動產之強制執行程序，並依民法第767 條第1 項中段、第179 條規定，擇一請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。並於原審聲明：㈠系爭執行事件、61553 號及6784號執行事件，就系爭不動產所為之強制執行程序應予撤銷。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。（原審判決61553 號、6784號執行事件就系爭不動產所為之強制執行程序應予撤銷，其餘判決上訴人敗訴，上訴人就其敗訴部分，全部提起上訴；上訴人勝訴部分，則未據他造聲明不服。上訴人嗣撤回對羅欣怡之起訴，並為訴之追加如前述。未上訴部分及經撤回起訴部分均已告確定，非本院審理範圍，不予贅述。）並於本院補陳：羅欣怡與被上訴人間之消費借貸為通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定應屬無效，爰依民法第113 條及上開規定，擇一請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡系爭執行事件就系爭不動產所為之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權設定登記時，伊並未調閱系爭不動產之登記謄本，不知上訴人已向地政機關辦理系爭訴訟繫屬註記，伊係信賴系爭不動產登記之善意第三人，依民法第
759 條之1 第2 項之規定，系爭抵押權登記應不受系爭不動產原登記所有權不實之影響；伊確有借款900 萬元予羅欣怡，上訴人主張伊與羅欣怡間之借貸為通謀虛偽、系爭抵押權設定無效，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷二第74至75頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠系爭不動產原為上訴人所有，嗣黃寶桂於102 年間以盜蓋上
訴人印章及偽造上訴人簽名方式，將系爭不動產於102 年6月14日以買賣為原因移轉登記予趙添財，趙添財再於同年7月8 日以贈與為原因將系爭不動產移轉登記予其妻羅欣怡；上訴人起訴請求羅欣怡將系爭不動產之所有權移轉登記塗銷回復登記為趙添財所有、趙添財將系爭不動產之所有權移轉登記塗銷回復登記為上訴人所有，經原法院以102 年度訴字第920 號、本院以105 年度上字第412 號判決後，最高法院以108 年度台上字第157 號裁定駁回趙添財及羅欣怡之上訴確定在案（歷審判決見原審卷第14至29、342 至361 、417至419 頁，並經本院調取前案卷宗核閱確認無誤）。
㈡上訴人於102 年8 月6 日持原法院發給之同年月1 日102 年
度訴字第920 號已起訴證明書，向建成地政事務所申請辦理系爭訴訟繫屬註記（見本院卷一第329 至351 頁）。
㈢被上訴人與羅欣怡於104 年10月23日向建成地政事務所申請
辦理系爭抵押權設定登記，債權人為被上訴人，債務人為羅欣怡，擔保債權總金額為1,100 萬元，經建成地政事務所以
104 年大同字第080410號收件，於104 年10月23日設定登記（見本院卷一第389 至399 頁）。
㈣嗣被上訴人以原法院106 年度司拍字第98號拍賣抵押物裁定
及其確定證明書為執行名義，向原法院聲請強制執行拍賣系爭不動產，經原法院以系爭執行事件受理在案（參見本院調取之上開拍賣抵押物事件卷宗、系爭執行事件卷宗）。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張系爭不動產為伊所有，被上訴人無權對系爭不動產為強制執行，並應塗銷系爭抵押權登記；然為被上訴人所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠本件有無民法第759 條之1 第2 項規定之適用？㈡上訴人依強制執行法第15條請求撤銷系爭執行事件就系爭不動產所為執行程序，有無理由？㈢上訴人依民法第767 條第1 項中段、第113條、第179 條擇一請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
㈠被上訴人非屬善意第三人，本件並無民法第759 條之1 第2項規定之適用：
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；因
信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759 條之1 第1 、2 項分別定有明文。上開條文第2項係為保護信賴登記而依法律行為為物權變動登記之善意第三人之權益，不因原登記物權之不實而受影響，以維交易安全；故該規定所保障之土地權利，應僅以信賴登記之善意第三人為限，如係惡意第三人，則不受法律之保護。該項所稱「原登記物權之不實」，則係指物權登記之物權行為，具有無效或得撤銷原因，或登記錯誤或漏未登記等情形，本不應發生物權變動效力，因該物權登記致登記所表彰之物權與實際狀態不一致而言（最高法院105 年度台上字第473 號判決意旨參照）。又不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力，如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限；凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。
復按89年2 月9 日修正之民事訴訟法第254 條第5 項規定：
「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」（該條項嗣於104 年7 月1 日、106 年6 月14日兩度修正，明文規定得聲請發給已起訴證明之當事人係指原告，其訴訟標的限於基於物權關係者，以避免過度影響被告及第三人之權益），其規範目的旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻却其因信賴登記而善意取得（民事訴訟法第254 條第5 項立法理由參照）。是第三人如藉由不動產登記簿上之記載，而可知悉不動產現登記之權利真正與否存有爭訟，如嗣後經法院認定不動產物權行為有無效事由，而需塗銷登記並回復為真正權利人所有時，即難認第三人具備善意之要件。
⒉經查，系爭不動產原為上訴人所有，嗣上訴人之女黃寶桂於1
02 年間以盜蓋上訴人印章及偽造上訴人簽名方式，將系爭不動產於102 年6 月14日以買賣為原因移轉登記予趙添財，趙添財再於同年7 月8 日以贈與為原因將系爭不動產移轉登記予其妻羅欣怡；上訴人知悉上情後，起訴主張其並未與趙添財就系爭不動產簽訂買賣契約，該買賣契約及所有權移轉物權契約均不存在且無效，系爭不動產所有權仍為其所有，趙添財未取得所有權，故依民法第767 條第1 項規定訴請羅欣怡將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷、回復登記為趙添財所有，並請求趙添財將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為上訴人所有；前案審理後，認定上訴人之主張有理由，而判決其勝訴確定在案；另於前案審理期間，上訴人曾向原法院聲請核發已起訴證明書，並於102 年8月6 日持向建成地政事務所辦理系爭訴訟繫屬註記，被上訴人與羅欣怡則係於104 年10月23日向建成地政事務所申請辦理系爭抵押權設定登記等情，有前案判決及建成地政事務所
108 年6 月4 日北市建地籍字第1087008720號函附系爭不動產謄本、土地登記申請書等在卷足稽（見原審卷第14至29、
342 至361 、417 至419 頁，本院卷一第71、77、91、101至103 、329 至351 、389 至399 頁），並經本院調取前案卷宗核閱確認無誤，且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠至㈢），堪信為真實。足見系爭不動產之所有權雖曾於102 年間先後自上訴人移轉登記予趙添財，再自趙添財移轉登記予羅欣怡，然該等物權行為因有無效原因，本不應發生物權變動效力，系爭不動產仍屬上訴人所有。然於羅欣怡登記為系爭不動產之所有權人期間，被上訴人已為系爭抵押權設定之物權變動登記，並抗辯其為信賴登記之善意第三人，依民法第
759 條之1 第2 項規定，其抵押權設定之效力不因原登記物權即羅欣怡之所有權登記不實而受影響；上訴人則否認被上訴人為善意第三人，揆諸前揭說明，自應由上訴人就被上訴人非善意之事實負舉證責任。
⒊由上訴人所舉證據，足認被上訴人為具有商業交易經驗之人
，於辦理系爭抵押權設定登記前，應已查閱系爭不動產謄本之記載，而得由系爭訴訟繫屬註記知悉系爭不動產之所有權歸屬存有爭執，非屬善意第三人：
⑴上訴人主張其已於102 年8月1 日向原法院聲請核發前案之已
起訴證明書，並於同年月6 日持向建成地政事務所辦理系爭訴訟繫屬註記，故被上訴人辦理系爭抵押權設定時，由系爭不動產之謄本記載，即可明確知悉系爭不動產之所有權歸屬有所爭執，業據其提出系爭不動產之登記第一類謄本為證（見原審卷一第145 至150頁）；而上開謄本於其他登記事項欄位，確已明文註記「依臺灣士林地方法院102 年8 月1 日民事事件已起訴證明書辦理註記，本件不動產現為該院102年度訴字第920 號塗銷所有權移轉登記事件案件訴訟中」等語，該等註記之目的即係在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，以避免發生第三人信賴登記而善意取得權利之情形。是上訴人主張被上訴人可藉由系爭不動產謄本之上開公示記載知悉系爭不動產當時登記之所有權真正與否存有爭執，即屬有據。
⑵上訴人主張被上訴人為放貸經驗豐富之人，應會先行查閱系
爭不動產之謄本，以瞭解是否有其他抵押設定及相關登記情形，則據其提出被上訴人於107 年間對趙添財等人聲請核發支付命令請求給付500 萬元，以及被上訴人就其所執有訴外人莊聖明、蔡依娟等人於103 年至104 年間簽發之十餘張本票（票面金額為10萬5,000元至200萬元不等）向法院聲請核發之本票裁定等為證（見本院卷二第171 、181 至187 頁）；被上訴人並自承上開本票係因其胞妹以其名義借款予他人而取得（見本院卷二第218頁）；由上足認被上訴人除與趙添財間有多次資金往來外，並曾於103年至104年間與他人有高達數百萬元之金錢借貸關係，因而取得他人簽發之本票，被上訴人顯係具有相當商業交易經驗之人甚明。而借貸時作為擔保品之不動產上是否設有抵押權，以及除抵押權外，是否存有其他物權或足以影響擔保品價值之情況，均攸關貸與人能否自擔保品全額取償，而該等權利設定情形，並無法由不動產所有權狀查知，亦為眾所周知之事，則依經驗法則，一般稍具商業交易經驗之人，於借款予他人前，當會查閱借款人提供作為擔保品之不動產各項登記情形，以避免款項借出後無法受償。參以趙添財亦於本院審理中到庭證稱：伊過去以不動產為擔保借款時，是透過中人或代書把要提供擔保的房地資料交給中人或代書，告訴他們要借多少錢，中人或代書會去問金主是否願意借，如果願意借就做抵押權設定，提供的擔保品是否足以擔保債權，是金主會去評估的，不是伊說多少就多少，一般民間借款放款方不可能憑借款方提供的資料作為依據，放款方都會自己去查，伊給的資料放款方不見得會相信，所以伊認為被上訴人已經自己調過謄本，才會約伊與羅欣怡到地政事務所辦理抵押權設定登記等語（見本院卷二第108至109 頁）；可知依民間借貸交易慣例，借款人如係提供不動產作為借款擔保，貸與人在辦理抵押權設定登記、撥付借款前，均會先行查核擔保品之登記狀況、評估其價值是否足以擔保債權，是上訴人主張被上訴人於辦理系爭抵押權設定登記前已查閱系爭不動產謄本，而知悉有系爭訴訟繫屬註記，應堪採信。
⑶此外，黃寶桂偽以上訴人之名義出售系爭不動產予趙添財時
，曾與趙添財約定應將系爭不動產租給黃寶桂繼續使用，亦有前案判決及本院106 年度上訴字第2353號刑事判決（該案係上訴人對黃寶桂、趙添財提出偽造文書等告訴，嗣經判決黃寶桂犯偽造私文書罪，處有期徒刑5 月，趙添財則無罪確定在案；下稱刑案）附卷可參（見原審卷一第21、153 、34
8 頁）；被上訴人於104 年10月23日申辦系爭抵押權登記時，則係委由借款人羅欣怡擔任代理人，且申請書之「申請登記以外之約定事項」欄位原載有「⒉本擔保標的物係自用無出租、出借或其他人佔有等情事。」，亦經被上訴人與羅欣怡刪除後用印，有系爭抵押權登記申請書在卷足稽（見本院卷一第389 至399頁）；是上訴人主張被上訴人辦理系爭抵押權設定登記時，顯然明知系爭不動產之所有權歸屬存有爭執，以及系爭不動產當時仍由上訴人占有使用，始會於申請書中刪除上開約定，亦屬有據。
⑷是由上訴人所舉前揭證據，已足認定被上訴人為系爭抵押權
登記時，系爭不動產登記謄本上有系爭訴訟繫屬註記，而得以查知系爭不動產之所有權歸屬存有爭執；且依被上訴人之交易經驗、其所稱之本件借款金額高達900 萬元，以及被上訴人辦理系爭抵押權登記時係委由借款人羅欣怡擔任代理人，並刪除申請書上前揭約定事項之記載等情觀之，被上訴人借款予羅欣怡並以系爭不動產設定抵押權作為擔保時，應已先行查核系爭不動產之登記狀況，而知悉當時已有系爭訴訟繫屬註記以及系爭不動產仍由上訴人占有使用。是上訴人主張被上訴人非屬善意第三人，應堪採信。
⒋被上訴人雖辯稱其辦理系爭抵押權設定登記前，並未申請調
閱系爭不動產之謄本，不知謄本上有系爭訴訟繫屬註記云云。惟查：
⑴原審依被上訴人之聲請向建成地政事務所函詢結果，於104
年10月23日即系爭抵押權設定登記前，固查無被上訴人調閱系爭不動產登記謄本之紀錄，有建成地政事務所107 年10月24日北市建地籍字第1076011392號函、中華電信股份有限公司數據通信分公司（下稱中華電信公司）107 年10月29日數府三字第1070002197號函、關貿網路股份有限公司107 年11月2 日關貿資字第10702726號函（見原審卷第379 至386頁）附卷可參；惟衡諸常情，交易雙方如有確認不動產登記狀況之必要，其確認方式應不限於自行調取不動產登記謄本，易言之，被上訴人與羅欣怡交易時，如欲確認系爭不動產之登記狀況，除可自行申請調閱謄本外，亦可由他人申請調閱謄本再提供予被上訴人查閱，自不得僅以被上訴人於辦理系爭抵押權登記前未曾自行調閱系爭不動產謄本，即遽認其不知謄本上有系爭訴訟繫屬註記。
⑵況經本院再行函請建成地政事務所提供102 年8 月1 日至104
年10月23日間申請調閱系爭不動產謄本之申請人紀錄（見本院卷二第23至35、49至51頁），由建成地政事務所轉請中華電信公司提供之申請紀錄，可知羅欣怡曾於104 年10月2日、同年月20日兩度申請調閱系爭不動產之謄本（見本院卷二第34頁）。另經本院傳喚羅欣怡到庭作證，其雖證稱：伊有向被上訴人借過兩次錢，第一次是透過代書介紹認識的，第二次即本次是借900 萬元，兩次借款都有提供伊名下的房子設定抵押，兩次擔保品不一樣，去辦系爭抵押權登記時沒有透過代書，是伊與被上訴人到地政事務所辦理，登記申請書是被上訴人準備的，辦理過程中有提供所有權狀給被上訴人看，伊知道當時不動產上有訴訟繫屬註記，借款過程都是趙添財跟被上訴人談的，伊沒有向被上訴人提到系爭不動產有訴訟繫屬註記，104 年10月間是趙添財請伊調謄本，沒有說要做什麼等語（見本院卷二第70至73頁）；趙添財亦證稱：104 年10月2 日、20日是伊請羅欣怡調系爭不動產的謄本，原因不記得，當時與上訴人間已經有訴訟，伊調取謄本沒有提供給被上訴人，伊與羅欣怡確實有向被上訴人借款等900萬元，也付了100多萬元的利息等語（見本院卷二第108 至
109 頁）；可知羅欣怡上開兩次調閱系爭不動產謄本，皆是趙添財令其所為，向被上訴人借款之事，亦皆由趙添財出面洽談。而趙添財曾於刑案審理中委由辯護人為其辯稱：關於設定最高限額抵押權（予被上訴人）部分，趙添財實際上未辦理借款，且該設定是在告訴人（即指上訴人）聲請訴訟繫屬註記之後，因此該最高限額抵押權人（即指被上訴人）亦非善意取得權利，被告（即指趙添財）隨時可以辦理塗銷等語，有刑案一審106年4月12日審判筆錄附卷可參（見本院卷二第156至157頁）。由上可知，趙添財對於伊與羅欣怡究竟有無向被上訴人借款，於刑案及本件審理中所述前後不一，則羅欣怡與趙添財是否係為脫免自身責任，始證稱調取系爭不動產之謄本後並未提供予被上訴人，已非無疑。況查，趙添財於本院審理中已明確證稱被上訴人應係查閱過謄本才辦理系爭抵押權設定登記（見本院卷二第109 頁），更於上開刑案審理中明確陳稱被上訴人並非善意第三人；再審酌被上訴人出借款項達900萬元，竟全然無調閱系爭不動產謄本之紀錄，反由借款方於系爭抵押權登記前，頻繁調取兩次，則羅欣怡、趙添財證稱其調取謄本後並未提供予被上訴人，是否屬實，顯有疑問，自難據為有利於被上訴人之認定。
⑶又被上訴人自承其第一次借款予羅欣怡時，係由代書介紹及
辦理抵押權設定，第二次即本次借款時，是因為借款人說代書的介紹費很高，所以伊參考其他範例資料自己辦理抵押權設定，因為借款人是所有權人，去辦理登記、領取權狀比較方便，所以才委由羅欣怡擔任代理人（見本院卷二第5 、25
6 至257 頁）。綜上可知，本件借款係被上訴人與羅欣怡、趙添財間之第二次借貸，第一次借款時曾委由代書辦理抵押權設定登記；而被上訴人與他人間之資金往來頻繁，並非無商業交易經驗之人，業如前述，其本次出借予羅欣怡之款項復高達900 萬元，被上訴人卻稱其辦理系爭抵押權登記前並未先行查閱系爭不動產謄本，僅口頭詢問不知名之地政事務所人員其是否為第一順位抵押權，且僅因借款人表示代書費用很高，即決定不委任代書辦理，在毫無辦理抵押權設立登記之經驗下，甘冒作業程序有所疏漏或錯誤之風險，而自行製作抵押權登記申請書，並委由借款人羅欣怡擔任代理人，甚至任由羅欣怡代為領取他項權利證明書，取得證明書後即撥款予羅欣怡（見原審卷第267 至268 頁，本院卷一第442、507 頁，卷二第256 至257 頁），被上訴人上開種種舉措，顯與常情相違，益徵被上訴人徒以未親自聲請調閱系爭不動產謄本乙節抗辯其不知系爭不動產之所有權有爭訟情形，屬善意第三人，依民法第759 條之1 第2 項規定，系爭抵押權登記之效力不因羅欣怡之所有權登記不實而受影響云云，難以採信。
㈡上訴人得依強制執行法第15條請求撤銷系爭執行事件就系爭不動產所為執行程序：
按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年台上字第3190號裁判意旨參照）。查被上訴人以原法院106 年度司拍字第98號拍賣抵押物裁定及其確定證明書為執行名義，向原法院聲請強制執行拍賣系爭不動產，經原法院以系爭執行事件受理在案等情，業經本院調取上開拍賣抵押物事件卷宗及系爭執行事件卷宗核閱確定無誤，並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）；惟系爭不動產業經前案判決確定，認定為上訴人所有，羅欣怡並未取得系爭不動產之所有權，且本件亦無民法第
759 條之1 第2 項規定之適用，亦經本院認定如前。從而，上訴人主張其就系爭執行事件之執行標的物即系爭不動產有足以排除強制執行之所有權存在，而依強制執行法第15條之規定訴請撤銷系爭執行事件就系爭不動產所為執行程序，即屬有據。
㈢上訴人得依民法第767 條第1 項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。又登記名義人就不動產為無權處分而為抵押權登記，因抵押權人並非善意，且真正所有權人不予承認而無效者，該抵押權設定登記對於所有權即有妨害，所有權人自得依民法第767 條第1 項中段規定請求塗銷。羅欣怡並未取得系爭不動產之所有權，業如前述；又系爭不動產前遭羅欣怡於104 年10月23日無權處分，與非善意之被上訴人為系爭抵押權登記，上訴人對於羅欣怡之無權處分行為既不予承認，則依前揭規定及說明，系爭抵押權形式上之登記，對於上訴人行使系爭不動產所有權之圓滿狀態自有所妨害。從而，上訴人依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。上訴人依民法第767 條第1 項中段所為請求既經本院認定有理由，其依同法第113 條、第179 條規定為同一聲明請求，因屬選擇合併之請求權競合，自無庸再予審究，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第15條規定請求撤銷系爭執行事件就系爭不動產所為執行程序，並依民法第767 條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 、3 項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑法 官 陳蒨儀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
不動產標示 土地部分 編號 土地坐落 地目 土地面積（平方公尺） 權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段000地號 建 136 12分之1 2 臺北市○○區○○段○○段00000地號 建 146 12分之1 建物部分 編號 建物建號 建物門牌 層數 層次 建物面積（平方公尺） 權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段0000○號 臺北市○○區○○○路000巷00號2樓 5層 2層 總面積：99.27層次面積：99.27 全部