臺灣高等法院民事判決108年度重上字第432號上 訴 人 高立馨訴訟代理人 吳麒律師被上訴人 祭祀公業高貽椒法定代理人 高天送訴訟代理人 楊嘉中律師
郭芳宜律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國108年4月17日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1088號第一審判決提起上訴，本院於109年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人係由高貽椒之子高鍾安、高鍾德、高鍾喻、高鍾合、高鍾興、高鍾主(均為32世，下合稱高鍾安6人)共同出資設立，高鍾安有高派茂、高派允、高派恭三子，伊為高派允支下之直系男性血親卑親屬，自享有被上訴人之派下權，詎被上訴人否認伊之派下權存在，爰提起本件訴訟，請求確認伊對被上訴人之派下權存在等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人則以：伊之派下員享有派下權者需符合二要件，即高貽椒傳下「出資者」之「直系男性血親卑親屬」，伊名下不動產最早於日據時期明治6年(西元1873元)間登記取得，即坐落臺北市木柵區(現改制為文山區)內湖段(下稱內湖段)下崙尾小段24地號土地所有權，管理人為五房35世高古(高烶古)，其後於昭和10年(西元1935年)登記取得坐落臺北市景美區(現改制為文山區)興福段(下稱興福段)191-3地號土地所有權，管理人為四房36世高拋，自可推定高古、高拋為伊之出資者，復參照伊於民國(下同)63年間向臺北市政府民政局申請核備時提出之「祭祀公業高貽椒之創設沿革」(下稱系爭創設沿革)記載「標信」、「戇九」、「九賽」等人亦有出資，而「標信」係二房高鍾德(32世)支下第34世子孫，「戇九」係六房高鍾安之子高派茂(33世)支下第37世子孫，「九賽」則係高鍾安之子高派恭支下第37世子孫，足見上訴人先祖高鍾安及高派允均未出資。又依「高氏上派四房佛福公支貽椒公〈六合〉家譜」(下稱系爭家譜)記載，各房推選代表於59年12月20日召開全體派下員大會，二房至七房之派下代表依序為高壽男(二房高鍾德之子高派秦支下第38世子孫)、高火木(三房高鍾喻之子高派直支下第38世子孫)、高張先進、高水土、高文生(依序為四房高鍾合之子高派丹、高派捷、高派陶支下第37世子孫)、高合(五房第38世子孫)、 高福來、高揚(分別為六房高鍾安之子高派恭、高派茂支下第38世、第39世子孫)、高茂榮(七房第38世子孫)等9人，可見六房僅高派恭、高派茂支下始有出資，上訴人之先祖高鍾安及高派允均未出資，上訴人自不得享有派下權等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷㈡第277、278頁、本院卷㈠第469頁)：
(一)上訴人為高貽椒傳下六房高鍾安之子高派允支下直系男性血親卑親屬，被上訴人法定代理人高天送則為高鍾安之子高派恭支下直系男性血親卑親屬。
(二)高揚前以被上訴人派下員代表名義於60年5月13日向臺北市政府民政局申請核發派下全員證明書，經該局於60年5月21日以北市民一字第7742號函通知補正，高揚復於63年7月20日檢附推舉書、系爭創設沿革、切結書、派下子孫系統表、派下員繼承慣例(下稱系爭慣例)、派下全員名冊、不動產清冊、派下權拋棄人名冊、派下權拋棄人印鑑證明、派下權拋棄人拋棄書、土地登記謄本及派下員戶口謄本等向臺北市政府民政局申請核發派下全員證明書，經該局於63年7月25日以北市民三字第11630號公告刊登於青年戰士報。
(三)被上訴人於64年12月23日向臺北市政府民政局申請將高合列入派下全員名冊。
四、上訴人主張：被上訴人係由高貽椒之子高鍾安6人共同出資設立，伊為六房高鍾安之直系男性血親卑親屬，自享有派下權，爰請求確認伊對於被上訴人之派下權存在等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。上訴人主張其為被上訴人之派下員乙節，固為被上訴人所不爭執，惟被上訴人否認上訴人享有派下權(見本院卷㈡第440頁)，則上訴人對於被上訴人之派下權存否法律關係不明確，該私法上之地位陷於不安之狀態，而此一狀態能以對於被上訴人取得確認其派下權存在之判決以除去之，揆諸前揭說明，應認上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
(二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又臺灣之祭祀公業年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘缺乏確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人究何未明，於派下權有無之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定舉證責任原則，難免產生不公平之結果，舉證責任不應全加諸在主張派下權存在之一方。是法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。另祭祀公業係以祭祀祖先為目的而由享祀者之子孫，或由設立人之子孫所組成並設置獨立財產之家族團體，祭祀公業之設立人全員，均原始取得派下權，設立人之繼承人全部，則因設立人之死亡而繼承取得派下權（參法務部編印，台灣民事習慣調查報告103年10月出版，第752至754頁）。復按祭祀公業條例97年7 月1 日施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，同條例第4 條第1 項前段定有明文。查系爭慣例第1條規定：「凡是貽椒祖傳下出資者之直系男性血親卑親屬，均得享有本公業之派下權」（見原審卷㈠第13頁），此為兩造所不爭執(見本院卷㈠第206、207頁)，依此，被上訴人係由高貽椒傳下出資者共同設立，設立人及其直系男性血親卑親屬均享有被上訴人之派下權。
(三)上訴人主張：高貽椒之子有七大房，其中二房至七房即高鍾安6人共同出資設立被上訴人，伊為高鍾安之直系男性血親卑親屬，自得享有被上訴人派下權等語；被上訴人則以高鍾安6人均未出資，伊係由二房34世「標信」、三房子孫(姓名不詳)、四房36世高拋、五房35世高古及六房37世「戇九」、「九賽」出資設立，上訴人之先祖高鍾安或高派允均未出資，上訴人自不得享有伊之派下權等語置辯(見本院卷㈢第97頁)。按祭祀公業之設立人及其承繼人，均稱之為「派下」，派下對其所屬祭祀公業之權利義務多寡，稱為「房份」，原則上由設立人各房均分，爾後派出之各房，則按各房派出之男子人數而定，設立人派出之小房（間接派下）之房份，係與各代分房數之相乘積數成反比例。又祭祀公業依其設立方法不同，可分為鬮分字之公業及合約字之公業，前者係於分割家產(包括遺產)之際，抽出其一部分而設立，臺灣之祭祀公業多屬於此類；合約字之公業則係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，設立時須作成合約字，並由捐資人連署（參臺灣民事習慣調查報告103年10月出版，第754、755、760頁）。
觀諸系爭家譜記載：「伍、祭祀公業高貽椒之沿革：來臺創業始祖培啟公號貽椒，因後代子孫繁衍分枝茂盛，自建房舍分居在外，為紀念公創業艱難之功德，子孫經商議，將公創建房屋，留作祖厝，作為後世子孫日後祭典或集會之所。座落於文山木柵下崙路66號」、「56年6月間。公業未成立派下代表會之前，前管理人已將祖厝邊之土地，座落文山木柵內湖大字下崙尾字第24之1、24之2地號土地。57年改制臺北市重劃，改為木柵區實踐段1小段54、54之1、54之2、57等地號內壹仟坪土地出租給11個外人」等語(見原審卷㈡第197頁)，可知被上訴人係由高貽椒之後代子孫於其死亡後，商議設立祭祀公業，將高貽椒興建之房屋供作祖厝，連同周邊土地作為祀產，以供後代子孫祭祀之目的而設立，並非由已分財異居之子孫提供私人財產而設立，核其性質屬鬮分字之祭祀公業。
(四)復觀諸「祭祀公業高貽椒管理章程」(下稱系爭管理章程)前言記載：「....長子鍾旦....娶周氏，移居基隆金包里，祖妣痛責周氏不該，祝天設誓，子孫不再娶周姓。次子鍾德....三子鍾喻....四子鍾合....五子鍾善....六子鍾安....七子鍾主....以上除長子他遷，其餘六子善守成業，丁財兩旺，號稱六合。聲譽永存。為闡揚祖德，敦親睦族，促進派下員權利與義務，應遵照有關法令及本祀章程之規定行使」等語（見原審卷㈡第201頁），此為兩造所不爭執(見本院卷㈠第469頁)，可知高貽椒有七子，除長子他遷外，其餘六子善守成業，號稱六合，此為系爭家譜命名「六合家譜」之緣由，被上訴人並以系爭管理章程作為規範派下員間權利義務關係之依據。再依系爭管理章程第5條第1項第1款規定：「本公業由始祖高貽椒傳下出資者派下之子孫為派下員，但派下權之繼承規定如左：⒈直系血親卑親屬，男系子孫均有繼承權，包括如無男子繼承人而招婿所生之子女為高姓者」、第2項規定：「前項派下員權利及義務之行使依照房份均分，並由該房房長自行支配之」(見原審卷㈡第201頁)，及系爭慣例第1條規定：「凡是貽椒祖傳下出資者之直系男性血親卑親屬均得享有本公業之派下權」（見原審卷㈠第13頁）參互以觀，可知高貽椒傳下出資者派下之直系男性血親卑親屬均為派下員，並得享有派下權，派下員之權利及義務按照房份均分，徵諸祭祀公業係近親者為祭祀近祖，通常於家產鬮分之際，最遲亦於家產分析後不久所設立，於設立當時，由享祀者直接分出各房，平均出資，故其派下權以房份計算，係不確定之潛在應有部分(參照臺灣民事習慣調查報告103年10月出版，第762、763頁)，被上訴人復不爭執其派下權係按高貽椒傳下六大房(即除大房外，高鍾安6人)之房份均分(見本院卷㈡第438頁)，足見被上訴人係由高鍾安6人於高貽椒死亡後以高貽椒創建之房屋及週邊土地作為祀產，俾供後代子孫祭祀之目的而設立，上訴人既為六房高鍾安之直系男性血親卑親屬，自得享有被上訴人之派下權。
(五)又觀諸「祭祀公業高貽椒派下子女獎學金實施辦法」記載：「主旨：為鼓勵本公業派下內子女用功求學、力求上進、爭取榮譽，為國家培植人才起見為目的」、「說明：凡現在就讀於國內公私立高中、高職及大專院校具有正式學籍(但不包括夜間部)之本公業派下內優秀子女，....均有享受本公業舉辦獎學金之權利」(見原審卷㈡第63頁)，依此，凡為被上訴人之派下子女學業成績符合上開實施辦法所訂之條件者，均享有申請獎學金之權利，此乃被上訴人派下員之權利，而所謂「派下」，原則上為祭祀公業之設立人及其繼承人(參法務部編印，臺灣民事習慣調查報告103年10月出版，第754頁)，系爭管理章程第5條第1項第1款及系爭慣例第1條復明定高貽椒傳下出資者派下之直系男性血親卑親屬為派下員，均得享有派下權，並未將高派允支下直系男性卑親屬排除在外，亦無所謂不得享有派下權之派下員，再參諸「祭祀公業」係派下員公同共有祀產之總稱，派下員對於祀產有公同共有權存在(最高法院89年度台抗字第453號裁定、93年度台上字第1817號判決意旨參照)，且派下權乃派下員所享有之權利，上訴人主張其多次依上開實施辦法為其子女申請獎學金乙節，為被上訴人所不否認，堪信上訴人確係被上訴人之派下員且享有派下權，被上訴人辯稱：派下係指血脈子孫之意，伊之派下員僅係指高貽椒之子孫，不代表均享有派下權云云，與前開規定及祭祀公業之慣例，均有不符，難認可採。
(六)雖被上訴人辯稱：伊係由二房「標信」(34世)、三房(出資者不詳)、四房高拋(36世)、五房高古(35世)、六房「戇九」(高鍾安之子高派茂支下37世)、「九賽」(高鍾安之子高派恭支下37世)出資而設立，上訴人之先祖即六房高鍾安及其子高派允均未出資，自不得享有派下權云云(見本院卷㈢第97、98頁)，並以系爭創設沿革及日據時期土地登記簿謄本、台帳謄本為證。觀諸系爭創設沿革記載：「....我來台始祖貽椒之派下，聚族於現今木柵景美兩區而傳我們後人，至道光年間（西元0000-0000年）標信等有志者，欲興貽椒祖祀典而報宗功祖德，始共商捐款，集腋成裘，逐年生息，收租以為歷年祭期之資，數十年後，以歷年所積購置田業，每年以為永遠祀資，然甲午戰役後台灣割讓日本，部份派下員遷回福建」等語(見原審卷㈡159頁)，可知被上訴人於清朝道光年間已存在，高貽椒(31世)之後代子孫「標信」(34世)等派下員為興祀典而共商捐款予被上訴人，經數十年後，被上訴人始將歷年所積購置不動產，實不能謂被上訴人僅由「標信」出資設立。又系爭創設沿革固記載：「....至民國23年，戇九、九賽、先進等因先祖未出資加入派下，而相繼出資加入為派下員首先發起，將木柵區下崙尾貽椒祖居住過之房屋購買改建為祖祠，擇定每年冬節日為祭典日（祖祠房屋未辦登記）以追念吾貽椒祖公德，此乃吾貽椒祭祀之由來也」等語(見原審卷㈡159、160頁)，然祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下(參照臺灣民事習慣調查報告103年10月出版，第783頁)，上開記載與祭祀公業之本質不符，已非無疑，加以兩造不爭執之系爭家譜記載：「....日據時期，貽椒祖厝已腐朽，佛福宗祠亦年久失修倒塌....當時怣(戇)九、九賽遷入，並由九賽租用祖厝周圍旱地耕作....工作之便，負責順便管理，以工抵充租金。故由其繼任管理。至政府施行三七五減租條例，便向政府申請三七五租約登記，後將管理職務移交先進、水土....」等內容以觀(見原審卷㈡第197頁)，可知日據時期被上訴人之祖厝已腐朽，其派下員「戇九」(六房高派茂支下37世)、「九賽」(六房高派恭支下37世)遷入居住，並由「九賽」租用祖厝周圍旱地耕作，以工抵充租金，順便負責管理祖厝，之後將管理職務移交「先進」、「水土」(均為四房37世，見系爭家譜世系圖，原審卷㈡209、213、215頁)，「九賽」、「先進」、「水土」僅係被上訴人之管理人，並非出資設立者，此由被上訴人提出之派下全員系統表記載原始派下為32世高鍾安6人(見本院卷㈠第189頁)，以及被上訴人於明治6年間(即清朝同治12年，民國前39年)即已取得內湖段下崙尾小段24地號土地所有權(見本院卷㈡第227頁土地登記簿)，亦可窺見，系爭家譜既係由高壽男製作，並由被上訴人編印出售（見原審卷㈡第78頁），其內容復為被上訴人所不爭執(見本院卷㈢第177頁)，自較為可信。再者，高貽椒(31世，培啟公)係於清朝乾隆53年(西元1788年)間死亡(見原審卷㈡第198頁)，而「戇九」、「九賽」(37世)與高貽椒相差6世，期間長達百年之久，尚不能以高貽椒興建之祖厝於日據時期(西元1894年以後)腐朽失修，反推高鍾安6人無從以祖厝作為出資成立被上訴人，是被上訴人辯稱：高貽椒興建之祖厝於日據時期腐朽倒塌不存在，伊不可能係由高鍾安6人以祖厝作為出資設立，六房係由「戇九」、「九賽」出資加入派下員，上訴人並非其2人支下子孫，不得享有派下權云云，要無可採。
(七)又依日據時期土地登記簿謄本、台帳謄本之記載，被上訴人於明治2年(西元1869年)11月30日登記為內湖段下崙尾小段24地號土地所有權人，當時未記載管理人姓名，嗣於明治6年(西元1873元)登記管理人為五房高鍾興支下35世高古(見本院卷㈡第223、227頁、原審卷㈡第213頁系爭家譜世系圖)；於昭和10年(西元1935年)12月24日登記為興福段)191-3地號土地所有權人，當時管理人為四房高鍾合支下36世高拋(見本院卷㈡第243至246頁、原審卷㈡第211頁系爭家譜世系圖)，惟高古、高拋僅係擔任執行被上訴人事務之管理人，與出資設立者不同，加以被上訴人之祖厝房屋未辦所有權登記，此觀被上訴人提出之系爭創設沿革記載可明(見原審卷㈡第160頁)，且被上訴人係於清朝道光年已經存在之祭祀公業，迄今逾200年，其名下不動產或因派下員處分，或因登記資料不可考，致無從查悉全部所有權變動情形，尚不能以被上訴人名下現存之不動產最早係於明治2年間登記所有(業主)權，推論上訴人之先祖高鍾安未出資，是被上訴人抗辯：登記為管理人者，推定有出資，伊係由高古、高拋出資設立，上訴人先祖高鍾安並未出資，不得享有派下權云云，自無可取。
(八)另被上訴人辯稱：伊於59年12月20日召開全體派下員大會，以高鍾安6人作為房份之表彰，推選高壽男(二房)、高火木(三房)、高張先進、高水土、高文生(四房)、高合(五房)、高福來、高揚(六房)、高茂榮(七房)等9人(下合稱高壽男9人)為各房代表，其9人分別係33世派字輩或34世標字輩之後代子孫代表，其中六房高福來、高揚分別係高派恭、高派茂支下子孫代表，六房代表並無高派允之支下子孫，可見上訴人先祖高鍾安及高派允均未出資，上訴人自不得享有派下權云云。惟查，系爭家譜記載：「....先進....於民國59年(1970年)11月間....命任職景美區公所擔任總務房姪壽男，盡快籌備召開全體派下員大會。但派下散居各地，無通訊資料，聯絡不易，請各房熱心祖事房親，以口傳方式通知各房派下參加開會，終於民國59年12月20日，順利召開全體派下員大會，出席約百餘人參加，非常踴躍。會議當場由各房自行推選代表。組織派下代表會，掌理公業各項事務。推選結果如后：大房：因故未參加。二房：壽男。三男：火木。四房：先進、水土（兩位為原任管理人）、文生。五房：高合。六房: 福來、高揚。七房：茂榮。以上9人為各房代表....」等語(見原審卷㈡第197頁)，可知被上訴人之派下員至少有百餘人，因散居各地，聯絡不易，無通訊資料，故59年12月20日召開之全體派下員大會係由各房以口傳方式通知，並未排除高派允支下子孫參與，再對照系爭家譜世系圖及被上訴人於63年間申請核備之派下全員系統圖所載(兩者不符之處，依系爭家譜世系圖為準，見本院卷㈢第97頁、原審卷㈠第15頁、卷㈡第203至217、219、227頁)，二房高鍾德支下有高派榮、高派秦2子，高壽男為高派秦支下子孫；三房高鍾喻支下有高派直、高繼盛、高繼旺3子，高火木為高派直支下子孫；四房高鍾合派下有高派丹、高派捷、高派陶、高派容4子，高張先進、高水土、高文生依序為高派丹、高派捷、高派陶支下子孫；五房高鍾興派下有高派律、高派及2子，高合為高派律支下子孫；六房高鍾安派下有高派恭、高派茂、高派允3子，高福來、高揚分別為高派恭、高派茂支下子孫；七房高鍾主派下有高派國、高派白、高派趙3子，高茂榮為高派國支下子孫，顯見被上訴人係以高鍾安6人為房份代表，由各房推選高壽男9人為派下員代表，而祭祀公業之房份即派下權，係包括各派下所有之權利義務之總稱(參照臺灣民事習慣調查報告103年10月出版，第797頁)，自不能以六房推選之派下員代表高福來、高揚分別為高派恭、高派茂支下子孫，即謂高派允支下子孫無派下權，是被上訴人前開抗辯，亦非可採。
五、綜上所述，上訴人為被上訴人之派下員，對於被上訴人之派下權存在，從而，上訴人請求確認其對被上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 16 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。