臺灣高等法院民事判決108年度重上字第590號上 訴 人 吳振鈄訴訟代理人 陳進興律師
翁瑞麟律師莊劍郎律師洪振庭律師
參 加 人 吳兆恭訴訟代理人 洪振庭律師被 上訴 人 吳煌鄰祭祀公業法定代理人 吳福龍訴訟代理人 李采霓律師
唐淑民律師追加 原告 吳福龍訴訟代理人 李采霓律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年5月3日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第332號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於110年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應將如附表編號1至10所示土地於民國七十九年五月八日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人所有。
被上訴人及追加原告吳福龍其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；追加原告吳福龍追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十九，餘由追加原告吳福龍負擔；被上訴人其餘追加之訴（除追加原告吳福龍部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民
法訴訟法第40條第3項定有明文。又祭祀公業未依祭祀公業條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，應列其公業名義為當事人，並列管理人為其法定代理人（最高法院108年台上字第179號裁定要旨參照）。查本件被上訴人吳煌鄰祭祀公業（下稱被上訴人）未登記為法人，其於原審起訴列為原告，並列管理人吳福龍為法定代理人，起訴程式尚無不合（至於吳福龍是否為合法管理人，詳後述）。
又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。次按民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106年度第13次民事庭會議決議參照）。又訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時（最高法院94年度台上字第283號判決要旨參照）。經查：㈠被上訴人於原審主張如附表編號1至13所示土地（下稱系爭土地
）原均為其所有，訴外人吳俊標於民國79年5月8日以被上訴人管理人之名義，將系爭土地借名登記於上訴人名下，被上訴人已終止借名登記契約，爰依民法第541條第1項之規定及借名登記契約終止之返還請求權，請求上訴人將如附表編號1至10所示土地（下稱系爭1至10號土地）所有權移轉登記與被上訴人，及給付如附表編號11至13所示土地（下稱系爭11至13號土地）之徵收補償費新臺幣（下同）63萬元。經原審判決其全部勝訴後，上訴人提起上訴，嗣於本院審理期間，被上訴人主張如認兩造間借名登記之事實不存在，系爭土地為被上訴人派下全體公同共有之財產，吳俊標未經全體派下至少過半數之同意所為之移轉登記行為，不生物權移轉之效力，追加依民法第767條、第179條之規定為請求，並定審理順序為：先位依民法第541條第1項、第767條之規定，請求：⒈上訴人應將系爭1至10號土地所有權移轉登記與被上訴人；⒉上訴人應給付被上訴人63萬元；備位依民法第767條、第179條之規定，請求：⒈上訴人應將系爭1至10號土地於79年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人所有；⒉上訴人應給付被上訴人63萬元（見本院卷二第166頁）。經核被上訴人所為訴之追加，與原起訴部分請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，是被上訴人所為訴之追加，合於上開規定，縱上訴人不同意，亦應准許之。㈡被上訴人於本院審理時，主張系爭土地為被上訴人之派下全體
公同共有，吳福龍為被上訴人之派下，為系爭土地之公同共有人之一，爰追加吳福龍為備位原告，備位依民法第828條第2項、第821條及第767條之規定，請求上訴人應將系爭1至10號土地於79年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人所有，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付被上訴人63萬元等情（見本院卷二第35-43、296頁）。查被上訴人或追加原告吳福龍均係本於所有權而對上訴人為同一內容之備位請求，因此，被上訴人所追加之備位原告，其請求之基礎事實與原請求之基礎事實同一。又被上訴人與追加原告對上訴人請求之主張於實質上、經濟上復具有同一性，且得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，亦無礙於對造上訴人之防禦而生「攻防對象擴散」訴訟不安定等不利益之情形，並其主張被上訴人先位之訴為無理由，進而就備位原告吳福龍之訴加以裁判，依上說明，被上訴人追加備位原告吳福龍請求之事實，與原訴訟請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，且對上訴人之審級利益及防禦權之保障無重大影響，縱上訴人不同意，亦應准許之。
再按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律
上利害關係之第三人。就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。該規定所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇需其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號、97年度台抗字第414號、99年度台抗字第191號裁定意旨參照）。查參加人主張其為被上訴人之派下員，且為吳丁掌派下代表，其就本件顯有法律上之利害關係，且願輔助上訴人，爰於110年2月2日具狀聲明參加訴訟（見本院卷二第285-291頁），經核於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面被上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠系爭土地原均為伊所有，詎吳俊標於79年5月8日以伊管理人之
名義，將伊所有坐落桃園市○○區○○○○段○○○○段000地號等39筆土地（含附表編號2至13所示土地）借名登記於上訴人名下，上訴人於79年12月1日復依吳俊標指示將其中8筆土地出售與訴外人長榮國際股份有限公司等，然吳俊標因偽造伊派下員會議紀錄，致桃園市蘆竹區公所（改制前為桃園縣蘆竹鄉公所，下稱蘆竹公所）公務員誤信為真而核發不實之派下員名冊、系統表，同意變更伊之管理人為吳俊標，及吳俊標盜賣伊上開土地之不法行為，業經本院以84年度上更二字第889號刑事判決確定；上訴人則因與吳俊標就上開不法行為為共同正犯，亦經原法院以83年度訴字第1814號刑事判決竊佔他人之不動產確定。
而訴外人吳昇峰、吳振義、吳兆恭、吳富裕、吳進營於98年12月28日與上訴人簽立委託書，約定由上訴人將同上段000-0地號等38筆土地所有權狀正本交由其等保管，且將來就土地之處置須經伊派下員共同決議始得為之，惟上訴人竟於99年10月13日與吳昇峰再次簽立委託書，土地僅餘同上段000地號等29筆土地，又陸續違法賤賣伊所有土地予訴外人吳禮光等人，伊遂於106年9月4日以106律民字第54號律師函為終止兩造間借名登記契約，上訴人自應將系爭1至10號土地移轉所有權登記與伊，並將桃園市政府發給系爭11至13號土地之徵收補償費63萬元返還予伊。
㈡若認兩造間借名登記之事實不存在，系爭土地為伊派下全體共
有之財產，吳俊標未經全體派下至少過半數之同意所為之移轉登記行為，不生物權移轉之效力，則系爭土地被竊佔登記於上訴人名下，伊為系爭土地之所有權人，得備位請求上訴人塗銷79年5月8日以買賣為登記原因之所有權登記。爰先位依民法第541條第1項之規定，並追加第767條、第179條之規定，請求上訴人移轉系爭1至10號土地、返還徵收補償費，及備位追加依民法第767條、第179條之規定，請求上訴人塗銷系爭1至10號土地之所有權登記、返還徵收補償費。並先位聲明：⒈上訴人應將系爭1至10號土地所有權移轉登記與被上訴人；⒉上訴人應給付被上訴人63萬元；備位聲明：⒈上訴人應將系爭1至10號土地於79年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人所有；⒉上訴人應給付被上訴人63萬元；就金錢請求部分願供擔保請准宣告假執行。
㈢追加原告吳福龍之訴部分：系爭土地為被上訴人派下全體公同
共有，系爭土地移轉登記為上訴人所有，未經全體派下至少過半數之同意，且吳俊標非被上訴人之合法管理人，其代表被上訴人與上訴人簽立系爭借名登記契約之債權行為，及移轉所有權之物權行為，均屬無權代理，事後亦未經被上訴人或過半數派下員之承認，應均屬無效，被上訴人仍為系爭土地所有權人，伊為被上訴人之派下員，為系爭土地之公同共有人之一，如本院認被上訴人之起訴不合法，爰追加伊為備位原告，備位依民法第828條第2項、第821條及第767條之規定，請求上訴人塗銷系爭1至10號土地之所有權移轉登記，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付63萬元，並備位聲明：⒈上訴人應將系爭1至10號土地於79年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人所有；⒉上訴人應給付被上訴人63萬元；就金錢請求部分願供擔保請准宣告假執行。
上訴人則以：
㈠吳俊標係以被上訴人全體派下員僅其與訴外人吳松勇、吳貴章
、吳貴檳、吳貴晟等5人，並經該5人選任為被上訴人管理人之不實書面依據，使蘆竹公所登載核備，而行使管理人職權而遭判處偽造文書罪刑，此應為吳俊標與伊個人間之竊佔行為而已，兩造間實無借名登記關係存在。又系爭土地於79年間雖登記為伊所有，然伊與被上訴人派下七房及管理人代理人於104年9月22日曾簽訂協議書（下稱系爭協議書），被上訴人自應受此系爭協議書之拘束。㈡兩造間無借名登記之事實及法律關係之存在，非存有物權契約
無效或得撤銷之情事。原判決以被作廢之蘆竹公所94年2月18日函所列派下人數28人，誤認為被上訴人派下全員人數，作為判決基礎，有違證據法則，且未依民事訴訟法第297條之規定，曉諭當事人表示意見暨辯論，有違證據法則，有明顯法律上瑕疵並違背法令。且自95年5月4日蘆竹公所核發0000000000號備查函暨所附派下全員證明書迄今，並無任何人對該處分，以漏列或誤列為由，提起確認派下權之訴，故該備查函及派下全員證明書、派下系統表、派下員名冊等，仍應合法存在，原法院審理程序及認事用法上有瑕疵。且吳福龍並非被上訴人之合法管理人，原審原告之訴未由法定代理人合法代理，其委由訴訟代理人起訴，代理權有所欠缺等語，資為抗辯。
參加人則以：系爭土地於79年間，以買賣名義登記予上訴人，
登記之初，雖經被上訴人或部分派下對上訴人提起塗銷登記或回復原狀等多起訴訟，但均經最高法院確定判決駁回。因此，系爭土地30幾年以來，仍然登記為上訴人所有。被上訴人及各房派下人等為處理久延未結之系爭土地事，被上訴人管理人吳家河及被上訴人設立人七房中吳國潮等六房房長，乃於102年12月間選任公業執行長吳禮光為代表；另一房吳丁掌派下則於103年12月24日召開之派下全員大會出席派下中39人選任參加人為該房代表。參加人乃依派下授權意旨委任張立業律師為代表，會同與被上訴人及其他六房之代表，共同與上訴人協商解決系爭土地事宜，於104年9月22日當事人間完成系爭協議之訂立，第一期應履行事項業經執行完畢，並經桃園地院另案確定判決判予維持。本案剩餘系爭土地係屬第二期執行事項。當事人間既訂有解決方案之協議書，雙方當事人(包括上訴人)都應遵守，而受拘束(除非該協議書被任何一方訴請法院判決確認無效)。104年9月間訂立解決系爭土地之系爭協議書以來，上訴人既未否認該協議書之存在，且表明仍願依協議履行。按訂約當事人及所代表之派下相互間，自應誠信履行協約義務。因此，參加人與上訴人對請求駁回吳福龍之訴求，係持相同立場。
乃為輔助上訴人而參加本案訴訟等語。
原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服
，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人於本院審理時，分別追加依民法第767條、第179條之規定為請求，及追加吳福龍為原告依民法第828條第2項、第821條及第767條之規定為請求，並定先位、備位之審理順序，聲明：
㈠先位聲明：
⒈上訴人應將系爭1至10號土地所有權移轉登記與被上訴人。
⒉上訴人應給付被上訴人63萬元。
⒊就第⒉項請求願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈上訴人應將系爭1至10號土地於79年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人所有。
⒉上訴人應給付被上訴人63萬元。
⒊第⒉項請求願供擔保請准宣告假執行。
上訴人就追加之訴答辯聲明：
㈠追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。兩造不爭執下列有關被上訴人派下員訴訟及相關登記之歷程（見本院卷一第598-599頁）：
㈠吳俊標於78年間向蘆竹公所提出被上訴人派下員名冊，經該公
所78年6月20日蘆鄉民字第8217號准予公告在案；嗣吳俊標再申請變更管理人為吳俊標，經該公所78年9月6日(78)蘆鄉民字第00000號函同意備查在案。吳俊標當時申報之派下現員名冊為吳丁掌一房之派下（見本院卷1-2之第0000、00000號函）。
㈡80年間，吳禮光及吳錦添（即被選定人）曾以吳俊標、吳貴章
、吳貴濱、吳貴晟、吳松勇為被告，起訴請求確認吳民光、吳世光、吳銘光、吳憲光、吳銘光、吳子敬、吳仲孝、吳偉光、吳博光、吳哲明、吳禮光、吳貴樹、吳敏彥、吳新富、吳萬福、吳錦添、吳忠和、吳阿華、吳錦榮、吳文從等20人就被上訴人派下權存在，及確認吳俊標與被上訴人全體派下員間管理人委任關係不存在之訴，經臺灣桃園地方法院80年度訴字第957號、本院81年度重上字第269號、最高法院83年度台上字第1651號判決原告敗訴確定。
㈢吳阿榮等人於94年間以最高法院93年度台上字第2426號裁定確
認吳富吉、吳富昌、吳富田、吳阿土、吳福堂、吳福龍、吳新進、吳明煌、吳阿欽、吳信三、吳來發、吳文周、吳銀昌、吳來華、吳來旺、吳來松、吳來麒、吳清水、吳清榮、吳清潭、吳阿榮、吳阿隆等人就被上訴人派下權存在之確定裁判為據，向蘆竹公所申請補列於被上訴人派下員名冊，經該公所94年2月18日蘆鄉民字第0000000000號函核准在案（見原審卷二第208-213頁）。
㈣蘆竹公所因吳家河以被上訴人漏列派下員，檢附派下員名冊、
系統表及財產清冊等文件，申請公告徵求異議，而將上開文件以95年3月27日蘆鄉民字第0950007912號公告，公告期滿無人提出異議，蘆竹公所於95年5月4日以蘆鄉民字第0000000000號函核發派下全員證明書予吳家河。嗣吳家河以被上訴人派下員大會會議紀錄，申請管理人變動為吳家河，經蘆竹公所審查符合規定而以95年5月29日蘆鄉民字第0000000000號函准予核備。吳俊標以蘆竹公所未依行政程序法通知原派下員吳俊標陳述意見等為由，請求撤銷系爭公告及准予核備，經蘆竹公所於96年11月19日以蘆鄉民字第0000000000號函復應循民事訴訟途徑提起確認之訴在案，並經臺北高等行政法院裁定駁回其行政訴訟，及最高行政法院裁定駁回其抗告確定。吳家河向蘆竹公所提出之前揭經該公所准予備查之被上訴人派下現員名冊係七大房計147名。
㈤上開第㈢項之蘆竹公所94年2月18日蘆鄉民字第0000000000號函
所核發之被上訴人祭祀公業名冊，已經蘆竹公所作廢，而於95年5月4日以蘆鄉民字第0000000000號函重新核發計147名派下全員證明書予吳家河一節，有該函可參（見本院卷一第385頁）。
㈥被上訴人未為法人登記，吳福龍為吳丁掌之房下，為被上訴人
之派下員之一。被上訴人之請求部分：
㈠被上訴人於原審執蘆竹公所94年2月18日蘆鄉民字第0000000000
號函所核發之被上訴人祭祀公業名冊。主張其派下員現為吳丁掌之房下，計有吳育峰等共37人（詳如原審卷二第11-12頁所示，包含吳富吉等22人及其等之繼承人），其於106年8月6日召開106年度派下員大會，經21位派下員同意（名單詳如原審卷二第43頁）選舉吳福龍為被上訴人之管理人等語，固據其提出會議紀錄、簽到表、系爭公業規約書、選任管理人同意書等為證（見原審卷一第39-43、380頁，卷二第13-19、40、41頁）。然查：
⒈吳家河向蘆竹公所提出之前揭經該公所准予備查之被上訴人派
下現員名冊係七大房計147名（見不爭執事項㈣）。依前述吳禮光等人就被上訴人派下權存在，及確認吳俊標與被上訴人全體派下員間管理人委任關係不存在之訴，既經判決敗訴確定（見不爭執事項㈡），該判決後選定人吳阿華、吳萬福、吳仲孝均亡故，吳阿華之繼承人吳金旺及吳金聲，吳萬福之繼承人吳世茂、吳世銘、吳貴德，吳仲孝之繼承人吳雲森等6人依民事訴訟法第401條第1項規定，亦應為上開確定判決既判力所及，均非被上訴人之派下員，自不得列入被上訴人派下員名冊。惟除該判決之吳錦添、吳銘光（47年8月15日生）及已故吳阿華、吳萬福、吳仲孝等5人未列入被上訴人派下員名冊外，其餘15位選定人及吳金旺、吳金聲、吳世茂、吳世銘、吳貴德，吳雲森等6人（即吳阿華、吳萬福、吳仲孝之繼承人）計21人非被上訴人之派下員，卻均已列入被上訴人派下員名冊，自應予剔除（見本院卷1-1第19-28頁）。剔除21人非派下員後，被上訴人派下員名冊其餘126位，經依法公告而無異議，始為派下現員總數。準此，被上訴人管理人之產生，即應有逾63位派下員之同意（即派下現員過半數同意），方為合法。
⒉從而，被上訴人於原審執已經蘆竹公所作廢之94年2月18日蘆鄉
民字第0000000000號函所核發之被上訴人祭祀公業名冊（見不爭執事項㈤），主張其派下員現為吳丁掌之房下，計有38人，其前後經22位派下員同意選舉吳福龍為被上訴人之管理人云云，自非適法。且因推舉吳福龍為管理人之派下員僅有22人，未逾前述126位派下員之半數，自難謂吳福龍為被上訴人之合法管理人。準此，吳福龍既非被上訴人之合法管理人，自不得合法代理被上訴人委任訴訟代理人，並提起本件訴訟。經本院於109年9月8日裁定命被上訴人於7日內補正被上訴人法定代理人之合法代理及訴訟代理人經被上訴人法定代理人之合法授予代理權，被上訴人訴訟代理人於同年月11日收受該裁定（見本院卷一第749頁送達證書），惟迄今仍未能補正，是被上訴人起訴不合法之瑕疵猶未治癒，應予駁回。
㈡承前所述，吳福龍非被上訴人之合法管理人，不得合法代理被
上訴人委任訴訟代理人，並提起本件訴訟，則被上訴人未經合法代理，而於本院另行追加依民法第767條、第179條之規定，先位請求：⒈上訴人應將系爭1至10號土地所有權移轉登記與被上訴人；⒉上訴人應給付被上訴人63萬元；及備位請求：⒈上訴人應將系爭1至10號土地於79年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人所有；⒉上訴人應給付被上訴人63萬元等情，自均不合法，是被上訴人此部分之追加，應予駁回。
追加原告吳福龍之請求部分：
㈠按未為法人登記之祭祀公業其財產為其派下成員所公同共有（
最高法院105年度台上字第775號判決要旨參照）。查被上訴人未為法人登記一節，為兩造所不爭執，則其財產為派下成員所公同共有，應堪認定。㈡次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。
又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台上字第1852號判決要旨參照）。經查：⒈吳福龍主張系爭土地移轉登記為上訴人所有之債權行為及物權
行為，均屬無效，系爭土地仍為被上訴人全體派下員公同共有，其為被上訴人之派下員，為系爭土地之公同共有人之一，依民法第828條第2項、第821條之規定，請求上訴人塗銷系爭1至10號土地之所有權移轉登記，回復登記為被上訴人所有等語，查吳福龍係被上訴人之派下員，為兩造所不爭執，且登記被上訴人名下之財產既屬派下成員所公同共有，則公同共有人之一即吳福龍本於公同共有權利，依民法第828條第2項、第821條之規定為共有人全體之利益對上訴人請求塗銷系爭1至10號土地之所有權移轉登記，回復登記為被上訴人所有，依上說明，吳福龍此部分之請求，當事人適格自無欠缺。
⒉吳福龍主張桃園市政府發給系爭11至13號土地之徵收補償費63
萬元予上訴人，因系爭土地移轉登記為上訴人所有之債權行為及物權行為，均屬無效，上訴人受領系爭徵收補償費為無法律上原因，爰依民法第179條之規定，請求上訴人給付63萬元等語。惟查縱認上訴人受領系徵收補償費為無法律上原因，被上訴人得向上訴人請求不當得利，但此不當得利之債權係屬被上訴人全體派下成員所公同共有，吳福龍基於該公同共有債權追加起訴請求上訴人為給付，係行使債權非對上訴人為回復公同共有物之請求，自屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人始為適格。且因吳福龍未經被上訴人派下員之半數選任，非合法管理人，不得代理被上訴人起訴，前經本院裁定命被上訴人於7日內補正，被上訴人逾期未補正，已如前述，而吳福龍既係代理被上訴人起訴，並代為收受本院前揭補正裁定，而未能遵期補正其管理人未經半數派下員選任之欠缺，則就吳福龍此部分之追加，其顯亦無從補正全體派下員之同意，故此部分當事人適格之欠缺，本院自無再定期命其補正之必要。從而，吳福龍此部分追加請求，當事人適格顯有欠缺，自難准許。
㈢吳福龍依民法第828條第2項、第821條之規定，請求上訴人塗銷
系爭1至10號土地之所有權移轉登記，回復登記為被上訴人所有，為有理由：
⒈系爭1至10號土地之土地登記簿所有權人欄，原登記為被上訴人
所有，嗣吳俊標以被上訴人管理人身分，代表被上訴人與上訴人於79年3月20日簽訂土地買賣所有權移轉契約書，並以買賣原因發生日期79年3月20日，將系爭1至10號土地於79年5月8日辦理所有權移轉登記予上訴人等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及異動索引可參（見本院卷二第209-253頁）。惟查，吳家河向蘆竹公所提出之前揭經該公所准予備查之被上訴人派下現員名冊係七大房（見不爭執事項㈣），但吳俊標於78年間申報之派下現員名冊為吳丁掌一房之派下（見不爭執事項㈠），則被上訴人既有七大房派下員，吳丁掌僅為其中之一大房，而吳俊標僅由吳丁掌一房之派下員選任，非由七大房派下員選任，其顯非經被上訴人之七大房派下員合法選任之管理人甚明。準此，吳俊標非被上訴人之合法管理人，無權代理被上訴人，且處分登記被上訴人所有之系爭1至10號土地，未由被上訴人過半數派下員之授權同意，吳俊標代理被上訴人與上訴人所為前揭買賣之債權行為（包含可能隱藏之借名登記契約等債權關係，下稱系爭債權行為），及合意移轉系爭1至10號土地所有權之物權行為（下稱系爭物權行為），應均屬無權代理，在未經被上訴人承認前，對被上訴人不生效力，應堪認定。⒉上訴人因涉犯偽造文書及竊佔等罪嫌，經臺灣桃園地方法院檢
察署（下稱桃園地檢）檢察官提起公訴，原法院以83年度訴字第1814號刑事判決，判處上訴人有期徒刑6月，檢察官及上訴人均不服提起上訴後，經本院以85年度上訴字第213號刑事判決駁回各該上訴確定，有兩造所不爭執之各該刑事判決可參（下稱相關刑案，見原審卷第61-72頁），相關刑案認上訴人之犯罪事實如下：
⑴上訴人非被上訴人派下員，緣由吳俊標、吳松勇、吳貴章、吳
松光均係被上訴人之派下，明知該祭祀公業係由吳煌鄰宗親吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳國潮七人於日據時代明治21年間所共同設立，以祭祀吳煌鄰為宗旨（按吳丁掌與吳煌鄰同於明治21年10月15日死亡，故應係吳丁掌於生前即與其餘吳玉廷等六人議妥設立），而吳丁掌生有吳庭福（即吳庭檳）、吳庭琳（即吳俊標、吳松勇之祖父、吳貴章之曾祖父）、吳庭荖、吳庭生（即吳阿生）、吳庭貴五子，渠等後嗣均為該祭祀公業之派下員，其派下員共有數十人之多，非僅吳俊標、吳松勇、吳貴章、吳貴濱、吳貴晟五人而已。詎吳俊標、吳松勇、吳貴章、吳松光、吳延壽、吳炳光、吳阿師及已故代書虞世廷（82年3月28日死亡），共同意圖為自己不法之利益，共謀竊佔被上訴人之不動產出售圖利，基於概括之犯意聯絡，於74年5月17日由吳俊標、吳延壽等人先與買受人鄭深池成立祭祀公業吳煌鄰土地買賣協議書，再連續於78年間，由吳貴章盜用吳貴濱、吳貴晟之印章，委由吳松光偽造「祭祀公業吳煌鄰公沿革」二份、「切結書」二份、及推舉吳俊標為該公業申報辦理管理人名義變更申報人之「推舉書」二份，及於74年10月20日，召開被上訴人派下大會紀錄，依該會議紀錄內容，係吳俊標擔任主席，吳松光為記錄，吳俊標、吳貴晟、吳貴濱、吳松勇、吳貴章出席，吳阿師、吳炳光、吳國憲、吳松光列席，渠等明知吳貴濱、吳貴晟並未參加開會，吳俊標、吳松光竟任由吳貴章偽造吳貴濱、吳貴晟之署押於該會議紀錄上，吳俊標、吳松勇、吳貴章並共同蓋章，連同「祭祀公業吳煌鄰派下子孫系統表」六份、「祭祀公業吳煌鄰派下現員名冊」等文件，將設立人吳國潮等其餘各房後嗣及吳庭荖、吳庭生及吳庭貴之後嗣排除在外，並由虞世廷於生前彙整資料交由吳俊標以管理人身分，先於同年5月18日連同戶籍謄本等資料，向蘆竹公所申請發給派下員證明，使該公所承辦人將不實事項登載於職務上所掌公文書，於同年6月20日公告徵求異議，公告一個月期滿無人異議後，吳俊標再於同年8月28日以管理人身分向該公所申請核發派下員名冊及證明書，使該鄉公所承辦人於同年8月29日核發不實之派下員名冊及系統表各二份，並於同年9月6日以78蘆鄉民字第13711號函同意變更管理人為吳俊標。吳俊標即持上開函件於78年9月1日向蘆竹地政事務所申請將被上訴人土地管理人變更為其本人，使承辦人亦將此不實事項登載於土地登記簿上，均足生損害於其餘各房及地政資料之正確性。
⑵上訴人明知吳俊標係非法取得被上訴人管理人資格，二人乃共
同意圖吳俊標不法之利益排除其他派下員對被上訴人土地所有之派下權，由不知情之代書張淑華在其代書事務所書寫訂立通謀虛偽意思表示之被上訴人管理人吳俊標與上訴人間之79年3月20日之土地買賣所有權移轉契約書，由吳俊標將被上訴人如相關刑案附表一編號一、二所示等39筆土地出賣與上訴人。旋於79年4月25日共同委由張淑華向蘆竹地政事務所申請上開土地之所有權移轉登記，經該地政事務所於79年5月8日就上開土地准予辦理所有權移轉登記為上訴人所有，明知為不實之事項使地政事務所不知情之承辦人登載於其職務上所掌之土地登記簿公文書，並憑以核發土地登記簿謄本及所有權狀，足以生損害於地政機關對土地登記之正確管理及其餘各房之權益，而將上開被上訴人之土地，予以竊佔，全權處理土地出售、交換等處分行為。上訴人並於79年12月1日，依吳俊標之指示，持上開不實之土地登記簿謄本及所有權狀取信長榮公司，而行使之，且將如相關刑案附表一編號二所示之土地售與長榮公司，而於80年1月3日移轉登記與買受人長榮公司所指定之曾瓊慧名義，由吳俊標得款2千4百餘萬元。
⑶相關刑案因而認定上訴人與吳俊標上開所為，係犯刑法第216條
、第214條之行使使公務員登載不實罪，及刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪，並判處上訴人罪刑確定在案。
⑷查上訴人明知吳俊標係非法取得被上訴人管理人資格，二人乃
共同意圖吳俊標不法之利益排除其他派下員對被上訴人土地所有之派下權，由不知情之代書張淑華在其代書事務所書寫訂立通謀虛偽意思表示之被上訴人管理人吳俊標與上訴人間之79年3月20日之土地買賣所有權移轉契約書，由吳俊標將被上訴人如相關刑案附表一編號一、二所示等39筆土地出賣與上訴人。
旋於79年4月25日共同委由張淑華向蘆竹地政事務所申請上開土地之所有權移轉登記，經該地政事務所於79年5月8日就上開土地准予辦理所有權移轉登記為上訴人所有等情，益證吳俊標非被上訴人之合法管理人，無權代理被上訴人，其代理被上訴人與上訴人所為系爭債權行為，及系爭物權行為，應均屬無權代理，在未經被上訴人承認前，對被上訴人不生效力。
⒊雖上訴人抗辯：被上訴人其中六房派下代表、被上訴人管理人
吳家河之代理人吳禮光，及另一房吳丁掌派下代表參加人及吳進營等，分別或共同與上訴人多次商談達成結論，並提出各房及被上訴人授權書後，在雙方代理律師見證下，於104年9月22日簽立系爭協議，第一階段部分已依協議條件履行，對該第一階段履行部分，被上訴人雖另案提出訴訟，但業經桃園地院以106年度重訴字第329號判決駁回被上訴人之訴確定在案，本案系爭土地屬協議第二階段履行事項，被上訴人自應受此系爭協議書之拘束等語，並提出確認書、系爭協議書為證（見原審卷第114、188-191頁）。另參加人亦稱：被上訴人及各房派下人等為處理久延未結之系爭土地，被上訴人管理人吳家河及公業設立人七房中吳國潮等六房房長，乃於102年12月間選任公業執行長吳禮光為代表，另一房吳丁掌派下則於103年12月24日召開之派下全員大會出席派下中39人選任參加人為該房代表，參加人乃依派下授權意旨委任張立業律師為代表，會同與公業及其他六房之代表，共同與上訴人協商解決系爭土地事宜，經一年多時間，用各種手段進行協商，得上訴人之首肯，於104年9月22日訂立系爭協議書，當事人間既訂有解決方案之系爭協議書，雙方當事人(包括上訴人)都應遵守，而受拘束等語。
惟查：
⑴97年8月23日所簽立之確認書，固約定被上訴人祀產授權管理人
吳家河全權管理及處理，有確認書可參（見原審卷第114頁）。另依系爭協議書所載之立協議書人，分別係上訴人代理人陳進興律師、被上訴人管理人吳家河之代理人吳禮光、參加人與吳進營及代理人張立業律師，亦有系爭協議書可參（見原審卷第188-191頁）。然吳家河曾代表被上訴人對上訴人及吳俊標（其於訴訟中死亡）起訴，請求上訴人塗銷登記在其名下而屬被上訴人所有之土地登記，經法院審理後認定吳家河非被上訴人之合法管理人，因而駁回吳家河代表被上訴人所提之訴訟確定（下稱相關民案），有原法院91年度重訴字第316號判決、本院101年度重上更㈠字第58號判決、最高法院102年度台上字第1890號判決可參，並經本院調閱各該卷宗，核閱無訛。則吳家河顯難認係被上訴人之合法管理人，其自無代理被上訴人簽訂上開確認書及系爭協議之權限甚明。準此，前揭確認書僅由部分派下員授權非被上訴人合法管理人之吳家河全權管理、處理祀產，及系爭協議書亦係由吳家河代理被上訴人簽訂，因吳家河非被上訴人之合法管理人，其代理被上訴人簽訂之系爭協議書自不足以拘束被上訴人之全體派下員。
⑵雖上訴人於本件抗辯：相關民案非訴請管理權不存在，就吳家
河非被上訴人合法管理人無既判力，且吳家河於95年間再次經派下員選任為管理人後，提出派下人名冊、會議紀錄等文件，經主管機關備查之核備函，迄今未被撤銷，因此，不能以相關民案判決理由作為否認其管理權之存在云云。然上訴人於相關民案中已抗辯被上訴人歷次選舉吳家河為管理人，均未過半數，吳家河未經出席派下員過半數推選為管理人等語，是依上訴人於相關民案之前揭抗辯，其已否認吳家河為被上訴人之合法管理人，並經相關民案受理法院審理後，亦認定吳家河非被上訴人之合法管理人，因而駁回吳家河代表被上訴人所提之訴訟，則上訴人相關民案判決確定後，再與經其否認為合法管理人之吳家河，由其代表被上訴人簽訂系爭協議書，並於本院翻異前詞，而抗辯吳家河為被上訴人之合法管理人云云，其前後行為相矛盾，自有違禁反言原則，而與誠實信用原則有違，是其前揭抗辯，洵不足採。
⑶另參加人固稱吳丁掌一房有提出授權書，授權其代表吳丁掌一
房協商解決系爭土地事宜，有授權書可參（見本院卷二第409-414頁）。惟證人吳貴章、吳貴鈞、吳隆杰、吳學忠、吳信三、吳新進、吳福堂、吳昇峰等人於參加人及吳進營被訴背信等案件之偵查中到庭證稱未曾見過上開授權書，有詢問筆錄可參（見本院卷二第415-428頁）；證人吳富裕證稱：我們授權參加人代表被上訴人去要回土地回來、打官司，沒有授權他增地，該份授權書是後來才有的，開會時還沒有，原來的授權書內容不是現在這份等語，有詢問筆錄可參（見本院卷二笫431-435頁）；證人即吳福龍之姐妹吳鈺美、吳淑真亦均證稱沒有見過該授權書，亦未代理吳福龍、吳福堂簽名等語，有詢問筆錄可參（見本院卷二第437-438頁）。是由上開證人之證言，尚難認該授權書為真正。參以，桃園地檢檢察官以107年度偵字第12147號案件偵查後，認參加人偽造該授權書，並偽造吳福龍、吳貴達、吳福堂、吳新進、吳信三等人之簽名，而對參加人提起公訴等情，有起訴書可參（見本院卷二第385-394頁），益難認授權書為真正，自無從據此授權書推認吳丁掌一房有授權參加人代理協商解決系爭土地等事宜。
⒋按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認
，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。查登記被上訴人所有之系爭1至10號土地，為被上訴人全體派下員所公同共有，被上訴人於79年間處分其派下員所公同共有之系爭1至10號土地，而移轉登記予上訴人時，自應受98年1月23日修正前民法第828條第2項及土地法第34條之1規定之限制，即系爭1至10號土地之處分除規約另有規定外，依土地法第34條之1第5項準用同條第1項規定之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在應有部分」合計逾3分之2者，其人數可不予計算。因此，吳俊標代理被上訴人處分系爭1至10號土地，應合於上開經派下員同意之要件，始可謂上訴人與被上訴人之「管理人」吳俊標就系爭1至10號土地所為系爭物權行為之所有權移轉登記為有效。但吳俊標既非被上訴人之合法管理人，其無代理被上訴人之權限，且處分登記被上訴人所有之系爭1至10號土地，未由被上訴人過半數派下員之授權同意，則吳俊標代理被上訴人與上訴人所為系爭債權行為，及系爭物權行為，應均屬無權代理行為，吳福龍已否認系爭債權行為及系爭物權行為之效力，嗣後之吳家河非被上訴人之合法管理人，其無代理被上訴人簽訂系爭協議之權限，且上訴人未能證明參加人提出吳丁掌一房之授權書為真正，亦未能舉證證明被上訴人之派下員有事後承認系爭債權及系爭物權行為，依民法第170條第1項規定，上訴人與被上訴人間就系爭1至10號土地所為之系爭債權行為及系爭物權行為不生效力，因此，系爭物權行為對被上訴人全體派下員應不生效力，上訴人依系爭物權行為所為之移轉登記無效，而未取得系爭1至10號土地之所有權，應堪認定。
⒌綜上，系爭物權行為對被上訴人全體派下員既不生效力，上訴
人依系爭物權行為所為之移轉登記無效，而未取得系爭1至10號土地之所有權，上開土地仍為被上訴人全體派下員公同共有，則吳福龍為被上訴人之派下員，為上開土地之公同共有人之一，其依民法第828條第2項、第821條之規定，請求上訴人塗銷系爭1至10號土地之所有權移轉登記，回復登記為被上訴人所有，自屬有據，應予准許。
綜上所述，吳福龍非被上訴人之合法管理人，不得合法代理被
上訴人委任訴訟代理人，並提起本件訴訟，經本院裁定命被上訴人補正，迄今仍未能補正，是被上訴人起訴不合法之瑕疵猶未治癒，其依民法第541條第1項之規定，請求：⒈上訴人應將系爭1至10號土地所有權移轉登記與被上訴人；⒉上訴人應給付被上訴人63萬元，為不合法，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審未察被上訴人未合法起訴，疏未定期命補正未果後裁定駁回此部分之起訴，而遽為實體判決，即有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又吳福龍非被上訴人之合法管理人，不得合法代理被上訴人委任訴訟代理人，是被上訴人未經合法代理，於本院另行追加依民法第767條、第179條之規定，先位請求：⒈上訴人應將系爭1至10號土地所有權移轉登記與被上訴人；⒉上訴人應給付被上訴人63萬元，及備位請求：⒈上訴人應將系爭1至10號土地於79年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人所有；⒉上訴人應給付被上訴人63萬元，均不合法，應駁回其此部分追加之訴，其此部分假執行之聲請，亦因此部分訴之駁回而失所依附，應併予駁回。再者，追加原告吳福龍依民法第821條、第828條第2項規定，備位請求上訴人應將系爭1至10號土地於79年5月8日以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人所有，為有理由，此部分追加之訴，應予准許；至追加原告吳福龍依民法第179條之規定，請求上訴人給付被上訴人63萬元部分，因其此部分追加起訴之當事人適格有欠缺，應予駁回，其此部分假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
據上論結，本件上訴為有理由；被上訴人追加之訴為無理由；
追加原告吳福龍之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 陳婷玉法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
書記官 王增華附表：桃園市○○區○○○○段○○○○段 編號 地號 所有權人 權利範圍 登記原因 原因發生日期 登記日期 備註 1 000-00 吳振鈄 全部 買賣 79年3月20日 79年5月8日 分割自000-0地號土地 2 000 吳振鈄 全部 買賣 79年3月20日 79年5月8日 3 000-0 吳振鈄 全部 買賣 79年3月20日 79年5月8日 4 000 吳振鈄 全部 買賣 79年3月20日 79年5月8日 5 000-0 吳振鈄 全部 買賣 79年3月20日 79年5月8日 6 000-0 吳振鈄 全部 買賣 79年3月20日 79年5月8日 7 000-00 吳振鈄 全部 買賣 79年3月20日 79年5月8日 分割自000地號土地 8 000-00 吳振鈄 全部 買賣 79年3月20日 79年5月8日 9 000-00 吳振鈄 全部 買賣 79年3月20日 79年5月8日 10 000-0 吳振鈄 全部 買賣 79年3月20日 79年5月8日 分割自000地號土地 11 000-0 桃園市 全部 接管 103年12月25日 104年1月6日 桃園市政府發給徵收補償費63萬元，經土地所有權人吳振鈄於92年12月29日領訖。 12 000-0 桃園市 全部 接管 103年12月25日 104年1月6日 13 000-00 桃園市 全部 接管 103年12月25日 104年1月6日