臺灣高等法院民事判決108年度重上字第596號上 訴 人 蕙君室內裝修有限公司（原名蕙君建設有限公司）法定代理人 張雯瑞訴訟代理人 董俞伯律師
李金定律師黃淑娟被 上訴 人 臺北榮民總醫院法定代理人 許惠恒訴訟代理人 韓世祺律師
馬傲秋律師張凱婷律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年5月30日臺灣士林地方法院104年度建字第49號第一審判決提起上訴，本院於110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾壹萬玖仟肆佰貳拾壹元，及自民國一０四年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人於本院審理期間陸續變更為李發耀、許惠恒，業分別經其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第175頁、卷三第109頁），合於民事訴訟法第170條、第175條規定，應予准許，先予敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國102年8月14日簽訂工程承攬契約（下稱系爭工程契約），由伊承攬被上訴人「中正樓一樓東南區整修工程」（下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同）3,288萬8,889元，工期150日曆天，嗣於103年1月22日合意辦理第一次變更設計後，將工期調整為210日曆天。詎被上訴人於103年7月3日以伊未將系爭工程「大廳服務台全區、住院組及社工室等區域部份工程」項下「防火區劃牆之門扇未安裝與消防連動感應之磁簧開關」等如附表一所示21項初驗缺失（下稱系爭初驗缺失）改善為由，終止系爭工程契約。惟系爭初驗缺失非屬可歸責於伊之事由，伊仍得請求被上訴人給付已施作原契約部分之工程款346萬6,140元，以及非原契約部分之工程款381萬0,840元，計727萬6,980元（下合稱系爭工程款)等情。爰依系爭工程契約及不當得利法則，求為命被上訴人應給付727萬6,980元本息之判決。並願供擔保准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人727萬6,980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造於103年4月17日就大廳開放區域併同辦理部分竣工初驗作業，伊要求上訴人於103年5月17日前改善缺失工項，上訴人未全數改善，伊再以103年5月28日函要求上訴人於103年6月6日前完成改善，並於同年6月9日辦理複驗，仍有系爭初驗缺失未改善完成，其中如附表一編號1⑴至⑺項違約情節重大（下合稱系爭重大違約事項）且嚴重影響伊公共安全。伊於103年6月16日將複驗紀錄表函送上訴人，上訴人至103年7月3日均未回應，構成系爭工程契約第21條第1項第9款及第11款之終止契約事由，經伊以103年7月3日北總工字第1030017459號函（下稱系爭終止函）向上訴人為終止系爭工程契約之意思表示，依系爭工程契約第21條第1項規定，伊得拒絕給付系爭工程款。縱使伊應給付系爭工程款，亦得以伊對上訴人如附表二所示債權金額為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張系爭初驗缺失非屬可歸責其之事由，被上訴人終止契約不合法，依系爭工程契約及不當得利之法則，請求被上訴人給付已施作原契約部分之工程款346萬6,140元，以及非屬原契約部分之工程款381萬0,840元，合計727萬6,980元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭工程契約是否業經被上訴人合法終止？㈡如是，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款，是否有據？㈢若是，則被上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下。
五、被上訴人以系爭初驗缺失未改善為由，終止系爭工程契約，為有理由：
㈠查兩造於102年8月14日簽訂系爭工程契約，並於102年9月14
日正式開工。被上訴人於103年3月31日同意上訴人先行申報系爭工程「大廳服務臺」、「住院組」及「社工室」等部分工程竣工，經兩造及監造單位於103年4月17日共同辦理初驗，發現竣工部分共計有109項缺失，被上訴人於103年5月13日函請上訴人於103年5月17日前完成改善，上訴人於103年5月17日申報已改正完成，經被上訴人現場勘驗，認有多項缺失未實際改善完成，再以103年5月28日函要求上訴人應於103年6月6日前完成改善。雖上訴人屆期提出初驗缺失改善成果報告，惟經被上訴人於103年6月9日辦理複驗，認仍有系爭初驗缺失未獲改善，並將初驗缺失複驗紀錄表於103年6月17日送達上訴人等情，有被上訴人103年5月13日北總工字第1030012470號函及初驗驗收紀錄、103年5月28日北總工字第1030013862號函、103年6月16日北總工字第1030015654號函及初驗缺失複驗紀錄表在卷可查（見原審卷二第270至273頁、第274頁、第275至第283頁），且為兩造所不爭執（見原審卷三第9至10頁、原審卷二第266頁及反面），均堪信為真實。
㈡上訴人主張系爭初驗缺失非屬可歸責於其之事由云云，為被上訴人所否認，經查：
⒈關於附表一編號1⑴及⑵部分，上訴人雖主張本工項之圖面圖例
符號不明確，未繪製管線線路圖，原合約消防廣播系統圖無迴路標示，無法配管配線，原合約圖說無標示電源來源或迴路及變更門扇的種類、位置未確定，且系爭工程契約施工圖說圖號F-1一層灑水設備平面圖標示有7處無法安裝，設計單位之規劃不合理，且被上訴人提供之送審消防合格圖並無自動閉鎖器，無法施工，經其函詢監造單位皆未獲答覆，另自動閉鎖器、感應磁簧開關亦無防火時效認證等語，惟查：
⑴被上訴人發包由上訴人施作與消防連動感應之磁簧開關包括
二個部分：一為既有安全梯加設與消防連動感應之磁簧開關；二為新設置之防火門裝設與消防連動感應之磁簧開關，依系爭工程契約約定，上訴人應將被上訴人既有之「常時關閉式安全梯防火門」，增加消防連動感應之磁簧開關（配合防火門之自動閉鎖器及偵煙式探測器）；後者為新防火區劃，上訴人應新設置「常時開放式」之防火門，以達被上訴人加強公共安全之需求及符合建築及相關消防法規，有被上訴人提出標示圖說為證（見原審卷三第38、39頁著色標示處)，而依系爭工程契約詳細價目表標單（下稱標單）編列「15.配合防火門之自動閉鎖器及偵煙式探測器施作」、「17.火警設備配管線及設備安裝〔11迴路（控制模組11只）至動力中心6F中央監控室〕〔含工資.管線材（EMT管.耐熱線）〕」、「18.受信總機程式設定（含介面相關設備及整合）」、「2
0.消檢配合及既設系統設備測試調整」、「21.室内裝修消防設備師會勘費」等工項（見原審卷三第40至53頁背面），可知系爭工程契約編列報酬除施作自動閉鎖器及偵煙式探測器外，尚包含管線設備安裝及與既有消防設備介面整合之費用，堪認上訴人負有施作得與消防系統連動感應之磁簧開關，達到防火門自動閉鎖之功能。
⑵又依建築技術規則建築設計施工編第76條第1項第4款第1目、
第2目規定，就防火門安裝與消防連動感應之磁簧開關（例如，配合防火門之自動閉鎖器及偵煙式探測器等）等裝置之目的，在於當火災發生時，避免煙霧及火勢向上樓層蔓延，或避免煙霧及火勢向旁延燒等，故相關防火門必須於火災發生時即能自動關閉，始足以產生限制火災蔓延之效果。且上開建築技術規則並無常時開放式之防火門設置與消防連動感應之磁簧開關（例如：配合防火門之自動閉鎖器）須有防火時效之認證規定，而系爭工程進行規劃設計、辦理建築物室內裝修時，已領有臺北市建築管理處核准之室内裝修許可證在案，該許可證並記載業依建築物室內裝修管理辦法第22條規定，向審查機構或主管建築機關申請審核圖說，經臺北市建築師公會審核合格，准予施工等語（見本院卷三第119頁），足認系爭工程規劃、設計之送審圖說文件齊全、裝修材料及分間牆構造符合建築技術規則之規定、不妨害或破壞防火避難設施、防火區劃及主要構造，且符合消防法規規定、取得當地消防主管機關審核合格之文件（同法第26條、28條規定參照）。雖上訴人曾就防火門自動閉鎖裝置申請系爭工程監造單位高蔡義建築師事務所釋疑，經該所以103年3月31日（103)高建師榮東字第129號函覆：「有關外開式防火門應具有之功能均已於合約圖說及標單中註明並無短缺漏列；另本案領有臺北市建築管理處核准之室内裝修許可文件在案，並無貴公司陳述之消防工程未合於法規之情事。」，及103年4月9日（103)高建師榮東字第141號函覆：「有關防火門自動閉鎖裝置疑義，已分別標註於合約裝修圖（A6)及消防圖（F)内容中，另本所提供之本案室内裝修審查圖電子檔案中亦有標註說明，請依上述内容施作。」等語（見本院卷三第121至125頁)，可見相關圖說已有說明施作方式，監造單位就上訴人主張標單内容與圖說不符乙節已予釐清，並無拒絕釋疑之情形。
⑶惟上訴人未裝設磁簧開關，其雖在該防火門安裝門弓器（即開啟後可自行關閉之裝置），然並未依門弓器正確之位置、方式予以安裝，造成防火門無法完全開啟，又因未裝設與消防連動感應之磁簧開關，導致該等防火門會自行關閉，不符合系爭工程契約所要求之「常時開放式」防火門，有被上訴人提出現場照片可稽（見原審卷三第54、58至59頁），足徵上訴人所交付之工作並未符合系爭工程契約之約定意旨甚明。至上訴人另主張原合約圖說標示不明，造成原門禁讀卡機控制門鎖種類方式未確定云云，惟上訴人自承此與附表一編號1⑴、⑵防火門門扇、磁簧開關、門弓器屬不同設備（見本院卷二第283頁），其未能說明未確定門禁讀卡機控制門鎖種類方式與此部分工程施作有何關連，亦未舉證證明就此部分初驗缺失有何不可歸責事由，其上開所辯，自無可採。
⒉關於附表一編號1⑶部分，上訴人主張監視系統因無電源、無
主幹線管路，且標單內所列設備、數量無法完成與原設備搭配之功能性、圖說不一，且配款工資不含電源線路，故無法安裝監視器，經其多次提出變更設計項目及金額，但監造單位懸而未決，致其無從施工云云，惟依系爭工程契約第11條第1項約定：「廠商（即上訴人）應對契約之内容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應於履行前向機關（即被上訴人）提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理。」（見原審卷一第25頁），可知上訴人在履行工程契約前產生疑義，應請被上訴人釋疑，否則其應依被上訴人之解釋辦理。查被上訴人針對監視系統部分，已規劃應設置4台數位錄影主機、46組室內高解析紅外線彩色攝影機、24組新設光電轉換器等，上訴人並應於服務台、住院組、計價收費櫃台、大廳等公共區域設置監視系統，及使相關畫面連結至駐警隊，有標單、監視系統設備平面配置圖可參（見原審卷三第52頁及背面、第62頁）。上訴人於102年10月10日向被上訴人及監造單位就監視系統設備之標單工項數量及圖面標示不符部分請求釋疑（見本院卷一第337至352頁），業經監造單位於102年10月19日回覆關於主機及CCTV未設置電源乙節，須設置電源，其餘則以圖面為準（見本院卷一第353至366頁），參以監視系統設備平面配置圖「重要注意事項」欄已載明應銜接緊急電源盤、電壓為110伏特，及插座、插座盒、線路、管線配置方式等細節，上訴人自應依監造單位之指示及契約圖說執行，縱原標單配管工資未含電源線路，尚可事後以追加方式辦理，並無因監造單位懸而未決致無從施作之情事。況被上訴人於103年2月19日第21次例行公務會議中表明關於監視系統標單明細疑義，已於之前會議說明，上訴人應儘速完成分包商確認，嗣於同年3月5日第22次例行公務會議中發現上訴人尚未施作監視系統工程，再度表明上訴人應儘速完成（見原審卷三第76頁及反面、本院卷三第127至129頁），上訴人均未在上開會議表示欠缺施工規範或有其他圖說不符致無法施作等情，其於本院審理中方主張圖說不一、無法達成功能標準致無法施作云云，顯屬事後推諉之詞；此外，上訴人就未完成區域監視系統非可歸責於其事由云云，未能舉證以實其說，自不足採。
⒊關於附表一編號1⑷部分，上訴人雖主張除「送回風管、排風
管經過防火區劃設置防火風門與防火填塞劑工料」編列防火填塞工項外，餘均無編列防火填塞工項，核屬漏項，應辦理契約變更追加，監造單位亦認可另案辦理爭議，其已於103年6月中旬完成云云，惟查系爭工程標單項次八空調系統工程中B、2.22項載明：「送回風管、排風管經過防火區劃設置防火風門（UL 555認證方型機械式1.5hr防火風門）與防火填塞劑工料」項目，且設置範圍包括管道間、機房、防火區隔等區域（見原審卷三第50頁背面），可見系爭工程中空調系統工程之防火設置係以防火風門為主、防火填塞劑工料為輔，以達防火區劃之要求；另系爭工程之電氣、給排水及弱電部分圖說之E-4施工說明均記載：管路穿過防火區劃牆時須以防火泥填補等語（見原審卷三第69頁），足見系爭工程貫穿位置管道間均應施作防火填塞。然上訴人至102年11月27日仍未施作此工項，有被上訴人第10次例行工務會議提醒上訴人有關穿越防火區劃牆之管線、開口部分防火填塞未施作之紀錄可稽（見原審卷三第70頁及反面），迄103年6月9日初驗缺失複驗時仍未施作，亦有當日之初驗複驗紀錄可參（見原審卷二第276頁），上訴人雖主張其已於103年6月中旬施作完成云云，然與其原自陳係於103年7月4日始就此項初驗缺失檢送缺改成果（見原審卷三第13頁），顯不相符，況上訴人未舉證證明其在被上訴人終止系爭工程契約前已施作完成等情，則其空言主張此項初驗缺失無可歸責之事由云云，尚難憑採。
⒋關於附表一編號1⑸部分，上訴人雖主張「測試壓力」與「工
作壓力」為不同定義，系爭工程契約並無關於管路測試壓力須為「16Kg/cm2，24小時以上」之記載云云。惟系爭工程之冰水幹管行經路徑橫跨被上訴人醫院整個大廳（見原審卷三第73頁），系爭工程工作說明並明確約定：「本工程案空調冰水水主幹管延續管道間既設幹管路，採不斷水工法施作，管路採CNS4626SCH40鍍鋅鋼管，管閥配件工作壓力不小於16K，保溫材採用PE32mmt」等語（見原審卷三第74頁），被上訴人於103年2月19日召開之第21次例行工務會議上，已提醒上訴人「空調冰水管試水壓力未達規範標準，請施工廠商修正」（見原審卷三第76頁正反面)，堪認被上訴人就系爭工程之冰水幹管管路確有品質、試壓標準之約定，惟上訴人迄至103年6月9日初驗缺失複驗時仍未提出其符合系爭工程契約約定之工作壓力磅數測試記錄，亦有當日之初驗複驗紀錄可參（見原審卷二第277頁），自難認上訴人施作之空調冰水管路可承受之水壓合於契約規定。上訴人雖主張其於103年7月4日已補正此項缺失（見原審卷三第17頁），惟未提出證據以實其說，又縱認屬實，亦逾被上訴人指定改善缺失期限，自不影響被上訴人終止系爭工程契約。⒌關於附表一編號1⑹部分，上訴人雖主張系爭工程僅是部分驗收，第2階段工程尚未完工，無法全面測試，應待第2階段完工後，一次性辦理檢測，被上訴人無理由於全案驗收前即要求進行各出風口自主風量測試云云，惟查，依系爭工程契約施工大要及施工規範補充說明第55條第10項約定：「合約空調費用包含第三公正單位施工前後空調系統量測費用」（見原審卷二第248頁），及系爭工程契約標單項次八、H約定包含「第三單位執行空調系統性能測試調整費用」（見原審卷三第52頁），可知系爭工程空調裝置前後，皆須經第三公正單位量測、測試其功能。上訴人雖主張第2階段工程（血液透析中心、心肺復建中心）尚無法施工，空調系統風量測試應待第1階段與第2階段全區完成後始能進行，系爭工程既為分段驗收，自得延至第2階段完工後再一併測試云云。惟上訴人自102年承攬系爭工程以來工程進度落後，自103年起進度更是嚴重落後，有各次工務會議記錄可稽（見原審卷三第70頁及反面、75至88頁反面、本院卷三第127至129頁），被上訴人為免工程進度落後影響院務運作，僅同意上訴人辦理部分竣工初驗申請，並未同意上訴人就已完工部分出風口風量測試亦延至後續階段工程完工後一併進行測試。況被上訴人於102年12月18日舉行第13次例行工務會議已提醒上訴人儘速聯繫安排第三公正單位檢測項目（見原審卷三第78頁），上訴人如認在第2階段工程完工前，並無就各出風口風量測試之必要，卻未於斯時申請被上訴人釋疑，則其至被上訴人驗收時再行爭執，已屬無據。
⒍關於附表一編號1⑺部分，上訴人主張依工地現況，清潔口配
置位置多數設置於地下室區域，與洩水方向相反或於管線密集處，致其為配合洩水坡度及管線位置，無法將清潔孔設置在1樓地面，僅能設置在地下1樓天花板，監造單位於其施工中均未加以糾正，復於103年7月4日會勘後表示確實無法更改為地面上之位置云云。然查：
⑴上訴人承攬系爭工程後，僅針對標單未編列如圖說施作工項
費用或圖說尺寸不明等圖說與標單疑義、所編預算與現況差距甚鉅、應變更設計圖說與延展工期、增加施作工項等內容陸續請求監造單位澄清（見本院卷一第337至352頁、429至448頁、453至454頁、457至463頁、471至472頁、475至488頁），並未在初驗前就此部分工項提出疑義請求澄清，自應依系爭工程契約約定將清潔口設置於1樓地面處。
⑵又參照兩造與監造單位於103年7月4日會勘紀錄：「有關清潔
口設置方式指導並與院方維護廠商再次協助並決議事項如后：1.本工程不論2"或4"(含以上）清潔口均應採地板式清潔口；…3.上述清潔口需視現場情況調整位置；4.若現場確實無法執行時，則另案提出討論，另案辦理。」等語（見本院卷三第119頁），足認監造單位仍認清潔口應設置在地板處，況被上訴人終止系爭工程契約後，將此部分工項另行招標由其他廠商依原設計要求將清潔口設置在1樓地面施作完成（見本院卷三第121頁）以觀，可見系爭工程現場並無上訴人主張清潔口無法施作在1樓地板之情形。則上訴人以清潔口依工程現場僅能在地下1樓天花板處，並經監造單位確認為由，主張其就此項初驗缺失並無可歸責之事由云云，要無足取。
⒎關於附表一編號2其他缺失部分，上訴人自陳於103年7月4日
始就其中13項初驗缺失檢送缺改成果（見原審卷三第11至19頁)，足認上訴人並無不能施作之情事。然上訴人在被上訴人103年7月3日以系爭終止函終止系爭工程契約後，所陳送改善成果，已逾被上訴人所定改善期限，上訴人亦未提出其他證據證明其就該等初驗缺失有何不可歸責事由，則其所為無可歸責之主張云云，自無可取。
㈢上訴人雖主張被上訴人命其改善期間過短，屬權利濫用且違反誠信原則，終止系爭契約不合法云云，惟查：
⒈依系爭工程契約第15條第2項第2款前段、第5項前段、第8項
前段、第10項及第11項第2款：「工程竣工後，有初驗程序者，機關應於收受監造單位/工程司送審之全部資料之日起30日内辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日内辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期内免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗、測試或檢驗。」、「工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並就辦理部分驗收者支付價金及起算保固期。可採部分驗收方式者，優先採部分驗收。」、「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於＿＿日内（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。」、「廠商不於前款期限内改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：…2.終止或解除契約或減少契約價金。」，系爭工程契約第21條第1項第9款並規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限内依規定辦理者。」（見原審卷一第28頁反面至第29頁反面、第331頁）以觀，可知系爭工程得由被上訴人辦理部分驗收，如驗收不合格，經被上訴人限期催告上訴人改善仍未改善，被上訴人即得終止系爭工程契約。
⒉查被上訴人於103年4月17日初驗發現上訴人交付工作缺失，
要求其應於103年5月17日前改正（第一次改正)，惟上訴人並未全部改正完畢；被上訴人再於103年5月28日要求其應於103年6月6日前改正（第二次改正），然被上訴人於103年6月9日辦理複驗仍發現有可歸責於上訴人之未改善系爭初驗缺失，已如前述，堪認上訴人確實逾期未改正缺失，已構成系爭工程契約第21條第1項第9款所定終止契約情事。雖被上訴人於103年4月17日初驗後，以103年5月13日函文補送正式初驗紀錄及缺失項目予上訴人，然兩造於103年4月17日前已協議於當日辦理大廳開放區域併同部分竣工初驗作業，兩造及監造單位在現場共同辦理初驗相關事宜，初驗結果計有109項缺失，被上訴人已當場要求上訴人改善初驗缺失，上訴人並已確認待改善項目不包含變更設計部分，改善期限為30個日曆天至103年5月17日止，待上訴人改善完成後，再依系爭工程契約規定續辦初驗之複驗事宜，上訴人法定代理人亦親自到場會同初驗，並在驗收紀錄「廠商代表」欄簽章無訛，故對於初驗工項有何缺失，自應知之甚詳，有當日初驗驗收紀錄可稽（見原審卷二第270至273頁）。雖被上訴人事後補送正式初驗紀錄及缺失項目通知上訴人於同年5月17日前改善，後又因上訴人未遵期完成改善，於同年月28日再通知上訴人應於同年6月6日前改正（實際至同年月9日複驗），俱未剝奪上訴人改善初驗缺失之期限利益，亦無上訴人事後爭執因變更設計致無法施作、改善之情。再者，被上訴人分別指定30日、23日改正期間，與系爭工程原約定總施作期間150日相較，核屬相當，並無改善期間過短而屬權利濫用情形。詎上訴人經被上訴人2次通知改正均未完成改善，被上訴人依系爭工程契約第21條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限内依規定辦理」之事由，於103年7月3日以系爭終止函向上訴人為終止系爭工程契約之意思表示（見原審卷一第57頁），上訴人自承於同年月4日收受（見本院卷一第85頁）。是被上訴人抗辯系爭工程契約已於103年7月4日經其合法終止乙節，即為可採。
六、上訴人得請求被上訴人給付已施作原契約工程款346萬6,140元及非屬原契約之工程款381萬0,840元：
㈠系爭工程契約第21條第1項固約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。」（見原審卷一第33頁）。惟依同條第4項：「契約經依第1項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商…。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」（見原審卷一第33頁反面），可知系爭工程契約經被上訴人依同條第1項約定終止者，被上訴人雖得扣發上訴人尚未領取之一切工程款項，惟如該工程經被上訴人自行或洽請其他廠商完成，於扣除被上訴人為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後倘有剩餘者，仍應將差額給付上訴人。故系爭工程契約第21條第1項所謂「不補償廠商因此所生之損失」，係指廠商不得請求機關賠償其因系爭契約遭終止或解除所受損害或所失利益，非謂廠商一概不得向機關請求應付之工程款。又依前開約定，被上訴人固得終止系爭工程契約一部或全部，然被上訴人行使終止權係使繼續之契約關係向將來消滅之意思表示，就上訴人已完成部分，當非被上訴人可終止契約，且就工作已完成部分，若經被上訴人受領且無保留，參之民法第504條、第512條第2項規定意旨，被上訴人當給付上訴人已完成工程部分之報酬。故被上訴人依系爭工程契約第21條第1項約定得不補償上訴人終止契約所生之損失為由，抗辯上訴人不得再請求其給付工程款云云，尚無可採。
㈡查上訴人於系爭工程已實際施作完成之工程款總值為1,674萬
3,947元，其中第一次變更設計施作工程款為19萬306元，業經原審囑託中華民國電機技師公會（下稱電機公會）鑑定明確，並製作電機公會106年1月3日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可稽（見系爭鑑定報告附件S第88頁），其中上訴人已領取第1至9期工程估驗款總數1,327萬7,807元（包含保留款66萬3,890元），為兩造所不爭執（見本院卷二第274頁），且被上訴人終止系爭工程契約後，已受領上訴人完成工程部分等情，亦有被上訴人103年11月17日北總工字第1030031100號、104年2月6日北總工字第1040003705號函可稽（見本院卷一第185至189頁），則上訴人就系爭工程已實際施作完成尚未估驗計價之工程款為346萬6,140元，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷一第298頁），上訴人依系爭工程契約約定，請求被上訴人給付此部分未付工程款，自屬有據。
㈢另上訴人主張已施作完成但非屬原契約之工程款部分，依電
機公會鑑定結果工程款價值為381萬0,840元（見系爭鑑定報告第17頁），被上訴人辯稱應扣除屬原施作範圍部分共88萬6,980元部分云云。經查：
⒈依系爭工程契約第3條第1項：「契約價金之給付，…依契約價
金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」、第2項第1款：「…⒈工程個別項目實作數量較契約所定數量增減達5％以上時，其逾5％之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5％者，契約價金不予增減。⒉工程個別項目實作數量較契約所定數量增加達30％以上時，其逾30％之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。…」、第4條第2項：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」、第3項：「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金。」等語（見原審卷一第18頁至第18頁反面），可知系爭工程契約固屬總價契約，但如有增加未於原契約編列項目，或機關確認原契約編列項目有漏列者，或數量增加至一定程度應予調整者，仍得以辦理變更設計增減工程項目及數量方式調整增減工程款，被上訴人自仍有給付工程款之義務。
⒉經查，關於電機公會鑑定結果認屬上訴人已施作完成但非屬
原契約之工程款部分，包含上訴人施作系爭工程契約原有工作項目但較約定數量多部分、契約原無約定新增工作項目部分，業經鑑定人參考兩造各自說明，按實際施作數量比例計算工程款，除被上訴人抗辯屬原施作範圍之88萬6,980元部分外，其餘292萬3,860元部分，均經雙方確認無爭議（見鑑定報告附件S），堪認上訴人確有增加施作原契約漏列之工項與數量。上訴人主張此部分已施作完成但非屬原契約之工程係其依被上訴人指示先行施作，為被上訴人所不爭執（見原審卷二第6頁反面），被上訴人並自承此部分兩造未完成第二次變更設計等語(見本院卷一第113頁)，足認被上訴人受有此部分利益並無法律上原因，故上訴人依不當得利法則請求被上訴人給付此部分金額，自屬有據。至有爭議部分，分項析述如下：
⑴電機公會鑑定認上訴人施作「二、拆除工程、7原有櫃檯R.C牆拆除及其鋼筋剪除及運棄」及「二、拆除工程、10室內、室外水池面材及結構體打除及運棄」等2工項（下合稱系爭拆除工項），被上訴人應依序增給工程款28萬8,000元、49萬9,500元，有系爭鑑定報告附件S鑑定結算明細表可稽（見附件S第3頁）。被上訴人雖辯稱系爭工程契約於拆除工程項次二、2下已編列「原有隔間牆/ 石材拆除運棄」之工項，有系爭工程契約之標單可參（下稱原有拆除工項，見原審卷二第208頁），然經原審檢附兩造不爭執此部分施工範圍之圖號A1-6分間牆拆除平面圖(見原審卷二第207頁）函詢電機公會系爭拆除工項是否包含在原拆除工項內，電機公會函覆稱：「依系爭工程契約『二、2 之工程範圍打除及運棄（至結構體）』，其意為打除到結構體表面並未包含結構體，且拆除單價差異過大，故認為主張係屬第二次變更設計尚屬合理；唯單價建議採（打除費為新臺幣1,500元＋運棄費為新臺幣300元）較為合理」等語（見原審卷三第204頁）。且依建築技術規則建築設計施工編第1條第22至26款規定，建物內部牆面可區分為分隔建築物內部空間之分間牆，與承受建物本身重量及本身所受地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之承重牆，其中分間牆僅為分隔建築物內部空間之用，厚度較薄，其拆除工程屬裝潢工程常見工項，至承重牆因涉及建物安全結構，厚度多較厚，其拆除尚須經結構技師等專業技師評估後始得施作，雖原有拆除工項無「至結構體」等文字，但原有拆除工項僅載明隔間牆之拆除、石材運棄等內容，施工圖說也未特別標註拆除範圍包含結構體，自不包括拆除分擔建物重量、壓力而為建物結構體重要成分之承重牆，與系爭拆除工項包含建物主要支架之鋼筋混凝土牆、結構體拆除，更包含鋼筋剪除與運棄，大不相同，參之原有拆除工項單價為每平方公尺107元，合約價格為22萬3,630元，而系爭拆除工項經鑑定單價高達每平方公尺1,800元，該部分僅為契約數量5分之1，施作價格卻達28萬8,000元，與系爭工程契約原約定工程項目差距甚大，鑑定報告將此部分列為非原契約施作部分，並無不合。被上訴人抗辯系爭拆除工項屬上訴人依原契約應施作之範圍，非屬新增工項，該部分金額應予剔除云云，即非可採。是上訴人主張被上訴人應給付此部分施作工程款合計78萬7,500元（288,000+499,500＝787,500），為有理由。
⑵電機公會認上訴人施作「三、裝修工程、B、地坪裝修工程、
18原有水池廢棄物回填後以3000PSI混凝土填滿及面層整平」及「三、裝修工程、B、地坪裝修工程、19原有水池回填後面舖點焊鋼絲網及其工料」等2工項（下合稱系爭裝修工項）部分，被上訴人應依序增給工程款5萬6,960元、2萬8,480元，有鑑定報告附件S鑑定結算明細表可按（見附件S第9頁）。被上訴人雖辯稱系爭工程契約圖說「圖號A8-1輪椅放置區平面詳圖」（下稱A8-1圖說，見原審卷二第209頁）已指明施工內容包含「原有水池及花圃回填整平」，並以斜線標示施工範圍，系爭裝修工項當屬系爭工程契約施作範圍，非屬原設計圖說之變更云云。然經原審檢附A8-1圖說函詢電機公會系爭裝修工項是否包含在該圖說之施工範圍內，電機公會函覆稱：「依系爭工程契約之合約標單並無該工程項目，故認為主張屬第二次變更設計亦尚屬合理。」等語（見原審卷三第204頁）。而參照系爭工程契約標單關於地坪裝修工程僅有「3hr速乾型自平泥」、「2.0mmPVC無縫地毯」、「3mm環氧樹脂地坪」、「PVC上牆踢腳板」、「20cm鋁合金鋼高架地板」、「超耐磨木地板」、「單液型彈性水泥防水層塗佈」、「地坪鋪30*30半拋光石英磚」、「高架舞台木作封邊（含坡道）」、「5*5不鏽鋼門檻」、「180*15不銹鋼門檻」、「地坪原有石材修補」等12項（見原審卷三第40頁反面），未包含系爭裝修工項，亦無可比照單價，縱A8-1圖說指明施工內容包含「原有水池及花圃回填整平」，但此工項既未經被上訴人於其他項目中編列單價、數量，揆之系爭工程契約第4條第3項約定，雖上訴人仍須依約施作，然有以契約變更增加契約價金之必要。被上訴人抗辯上訴人不得主張此為應辦理變更設計之新增工項，故該部分金額應予剔除云云，亦不足採。故上訴人請求被上訴人給付此部分工程款合計8萬5,440元（56,960+28,480＝85,440），為有理由。
⑶電機公會認上訴人施作「三、裝修工程、F、雜項工程、15鋼
骨防火被覆材料費及其噴塗工資（3小時防火時效）」工項（下稱系爭防火工項）部分，被上訴人應增給合理金額1萬4,040元，有鑑定報告附件S鑑定結算明細表可佐（見附件S第21頁）。被上訴人雖抗辯此係上訴人施工過程毀損，應自行修護完成，不應計算工程項目云云，然此業經鑑定意見認為：「隔間牆打除及運棄工程傷及鋼骨防火被覆材料實屬難完全避免，合約未列此項費用，主張第二次變更設計尚屬合理」等語（同上卷頁），顯然因隔間牆打除造成原有防火被覆耗損，而需重新被覆、噴塗防火材料，乃施工過程中不可避免之步驟，並非上訴人故意或加以注意即可避免，自難認係上訴人於履行系爭工程契約所必須負擔之義務，上訴人既為施作系爭防火工項額外支出1萬4,040元，則其請求被上訴人給付此部分工程款，自屬有據。
㈣基上，上訴人請求被上訴人給付其已施作尚未估驗計價工程
款346萬6,140元，及非屬原契約工程款381萬0,840元，合計727萬6,980元，為有理由。
七、被上訴人以附表二所示債權與本件上訴人請求工程款727萬6,980元為抵銷。兹就各項抵銷抗辯是否可採，分別論述如下：
㈠工程逾期違約金219萬9,795元：
⒈查系爭工程於102年9月14日正式開工，經第一次變更設計後
，工期為210日曆天，為兩造所不爭執（見原審卷二第266頁反面、卷三第9頁、本院卷一第99頁）。又如前所陳，上訴人已施作非屬原契約部分之工程款為381萬0,840元，依兩造於原審108年3月21日最後1次言詞辯論期日已合意此部分工期應採實際施作數量與系爭工程契約決標金額及原訂工期天數，按比例計算工期（見原審卷四第223頁），應為18日曆天（計算式：3,810,840元32,888,889150=17.3，小數點以下無條件進位），併同先前已調整之工期，系爭工程之總工期為228日曆天（210日+18日=228日)。又兩造不爭執自開工日計至103年3月31日止，上訴人已使用193日工期，兩造並協商自103年4月1日起至同年5月17日止不計工期等情（見原審卷二第221頁反面、本院卷一第99、120、321頁），可知上訴人至103年5月17日共計使用193日工期，尚有35日工期，即上訴人依約應於103年6月21日以前完成系爭工程。
⒉惟依系爭工程契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為
單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3計算逾期違約金。⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工…。⒉初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數。但應扣除以下日數：…⑵契約或主驗人指定之限期改正日數。」（見原審卷一第30頁反面），可知上訴人如未於約定期限完成工作，被上訴人本得按日計罰按合約總價千分之3計算之逾期違約金，但若經被上訴人指定瑕疵改正期間，該瑕疵改正期間應予扣除不計入工期。本件兩造與監造單位約定於103年4月17日辦理初驗相關事宜，因上訴人施作瑕疵，被上訴人要求上訴人於103年5月17日前完成改善，經被上訴人現場勘驗後，復要求上訴人應於103年6月6日前完成改善，兩造並約定於103年6月9日進行複驗等情，亦為兩造所不爭執（見原審卷二第275頁反面），故自103年5月18日至同年6月9日辦理複驗期間亦不應計入工期。而自同年6月10日至被上訴人同年7月4日合法終止系爭工程契約之日止，僅使用工期218日（193+25＝218），尚未逾總工期228日。是被上訴人執上訴人逾期完工19.5日之違約金219萬9,795元所為抵銷抗辯云云，即非可採。
㈡材料文書資料送審逾期違約金323萬3,858元：
⒈依系爭工程契約第11條第11項第2款第1目約定：「施工計劃
書、品管計劃書及材料文書資料應於決標日期次日起算30日曆天内送審核備完畢，逾期1日罰全案工程款千分之1依日連續計罰。審查缺失限期修正並送審核備完畢，每逾期1日罰全案工程款千分之1，依日連續計罰」（見原審卷一第26頁)。而系爭工程於102年8月7日決標，依約上訴人應於102年9月7日前將各項材料送審完畢，否則被上訴人得依此規定按日連續處罰。
⒉查上訴人檢送之材料送審資料中，「防撞護角材料」於102年
9月14日送審，逾期7日曆天；「F60A不銹鋼摺疊捲門材料」於102年9月14日送審，逾期7日曆天；「30X60霧面半拋光石英磚材料」於102年9月20日送審，逾期13日曆天；「30X30半拋光石英磚材料」於102年9月20日送審，逾期13日曆天；「輕型料架材料」於102年9月20日送審，逾期13日曆天；「感應自動門材料」於102年10月4日，逾期27日曆天；「廁所配件材料」於102年12月2日送審，逾期86日曆天等情，有卷附蕙君建設公司送審資料函可稽（見原審卷二第235頁至第237頁反面、第239頁；至於原審卷二第238頁木質門材料送審資料及同卷第238頁反面景觀植生牆材料送審資料則未在被上訴人管制之「計畫書及材料送審管制總表」内，不予列計），上訴人就送審之日期亦不爭執（見本院卷一第131頁），扣除重疊之送審逾期期間，上訴人送審材料文書之逾期日數為86日曆天。
⒊上訴人雖以「輕型料架」工項因標單所列規格、尺寸及數量
與契約圖上不符，且依標單所列尺寸及數量明顯無法配置於部份空間内，已提出圖說與標單疑義，其餘材料於提交審查期間因設計單位尚未提供變更後平面圖，致無法正確標明施作位置及數量為由，主張其逾期送審材料文書為不可歸責云云。惟依臺北榮民總醫院中正一樓東南區整修工程施工大要及施工規範補充說明第38點：「為確保工程品質，本工程内所註明使用材料、品牌、型號、品質、顏色，承包廠商應於材料進場前先送施工計劃書，或將樣品及計劃列單註明品牌、型號、規格經監造單位審核或檢驗後才可施工、按裝。」（見原審卷二第247頁），可知上訴人應提交之材料送審資料係與材料之品牌、型號、品質、規格或顏色有關，至於上訴人依設計單位提供之圖說應施作之位置及數量則與送審資料無涉。縱認上訴人主張其因標單上所列「輕型料架」所列規格與圖說不符，為釐清疑義而遲誤送審「輕型料架」之材料文書乙節為真，但因本件計算材料文書逾期送審期間已剔除重疊日數，故即使不計該部分之逾期日數（13日），對上訴人逾期送審日數（86日曆天）之認定仍不生影響。是上訴人此部分主張，即非可採。⒋又以系爭工程契約原約定工程款總價3,288萬8,889元，兩造合意辦理第一次變更設計追加工程款179萬0,643元合計系爭工程契約工程款為3,467萬9,532元（32,888,889+1,790,643＝34,679,532），故被上訴人依系爭工程契約第11條第11項第2款第1目約定，得扣罰上訴人材料送審資料逾期違約金298萬2,440元（34,679,5320.00186=2,982,439.75，元以下四捨五入，下同）。被上訴人雖抗辯全案工程款應加計上訴人施作非屬原契約工項之工程款381萬0,840元云云，惟被上訴人既認此部分屬原契約工項，不應再為給付，卻又將之列入計罰違約金之工程款，顯互有矛盾，況該部分經認定非屬原契約工項或兩造合意變更之工項，自不應將此部分列入計罰送審文件違約金之範疇。上訴人雖主張上開違約金過高云云，惟按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。系爭工程契約第11條第11項第2款第1目約定既為兩造本於契約自由、私法自治原則，於訂約時，盱衡彼此履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定；且系爭工程屬醫院裝修之公共工程，其進度有急迫性及公益性，工程品質亦有安全性之考量，關於施工計劃書、品管計劃書及材料文書資料應於決標日期次日起算30日曆天内送審核備完畢之違約金約定，無非為督促上訴人提供合於約定品質之工程，並於約定期限內完成工作，以免影響醫院可提供醫療服務時程與品質，難認上開約定顯失公平，況上開逾期送審期間已剔除重疊日數，取其最長者計算違約金，與一般工程之逾期罰款相較，尚非過高，自無酌減之必要。是被上訴人主張以材料送審資料逾期違約金與本件應付工程款金額727萬6,980元抵銷，於298萬2,440元範圍內，核屬有據。
㈢施工期間未繳納之裁罰款及品質缺失懲罰性違約金2萬1,000元：
依系爭工程契約施工大要及施工規範補充說明第50條約定：
「依相關勞安規定注意事項：施工單位現場需指派具有證照之勞安人員且現場施工人員需維持工地安全衛生，施工作業中務必配戴安全帽，院內全面禁止吸菸、喝酒（含維士比等酒精性飲品）、嚼檳榔等規定，違規者依次數計罰，每次將計罰伍仟元整」（見原審卷二第247頁反面），又依系爭工程契約第11條第10項第1款第3目約定：「對於依採購法第70條規定設立之工程施工查核小組查核結果，廠商品質缺失懲罰性違約金之基準如下：⒈懲罰性違約金金額，應依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之。每點罰款金額如下：…⑶新臺幣1,000萬元以上未達查核金額之工程：新臺幣2,000元。
」（見原審卷一第25頁反面）。被上訴人抗辯其分別於102年12月19日及103年1月28日對系爭工程進行巡查時，發現上訴人作業人員有飲用酒精性飲品及抽菸之違規情事，爰依上開規定按次數計罰裁處上訴人1萬5,000元，及被上訴人之主管機關所設工程施工查核小組於103年2月21日對系爭工程進行施工查核作業，對上訴人處以扣點數3點之處分，依系爭工程契約第11條第10項第1款第3目約定，上訴人應繳納懲罰性違約金6,000元，有被上訴人103年2月13日北總工字第1030003830號函、103年3月10日北總工字第1030006136號函覆查核紀錄表可查（見原審卷二第249至251頁），上訴人就該罰款及懲罰性違約金俱不爭執（見原審卷四第17頁），則以上開裁罰係因上訴人違反施工大要及施工規範補充說明第50條及系爭契約第11條第10項第1款第3目約定而生，並非履約品質或瑕疵懲罰性違約金之約定，且每次裁罰金額為5,000元、2,000元不等，與系爭工程款相比並未過高，上訴人主張不得重複處罰或應予酌減云云，洵不足採。是被上訴人就此部分主張抵銷，即非無據。
㈣減價收受金額及違約金493萬3309元：
⒈被上訴人以上訴人違約情節重大，爰參酌監造單位建議，依
系爭工程契約第4條第1項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100%減價，並處以減價金額六倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之二倍減價；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之二倍減價。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限。上述由監造單位審核調查計算列表函送院方辦。」（見原審卷一第18頁及反面），針對上訴人交付之工作成果中有未依契約規定檢附相關材料出廠等證明、尺寸不符、未隨地坪抬高施作、櫃體交角處施工規劃錯誤無法開啟影響使用、設備安裝未符合契約規定且迴路共管未依規範施工、設備進場未完成安裝或安裝未測試如附表三編號2至編號6所列之瑕疵情狀等瑕疵，各依如附表三計算方式減價收受合計331萬1,105元云云。惟被上訴人並未充分舉證上開瑕疵之具體範圍、情狀，且因系爭工程業經被上訴人重新發包新廠商施作完畢，電機公會鑑定時，並未保留上訴人施作之原始情況（見系爭鑑定報告第5頁），被上訴人亦不爭執無法依鑑定當時情形認定如何減價，其係依契約自行認定所收受工作之價值等語（見本院卷四第76頁），則僅依被上訴人單方出具之結算說明，未能證明上訴人交付工項確有如被上訴人所稱應依附表三編號第2至6事由而減價收受之瑕疵情狀。
⒉被上訴人雖主張上訴人交付之工項有附表三編號第1、5、6號
未依契約規定檢附相關材料出廠證明等事由而應予減價收受云云，並提出減價收受項目清單供參（見原審卷三第156至177頁反面），而依系爭工程施工大要及施工規範補充說明第6條約定：「本工程室內裝修施工材料需符合室內裝修審查及綠建材相關規定，並檢附材料出廠證明及相關材料檢（試）驗證明文件」（見原審卷二第240頁），上訴人固負有提出相關材料出廠等證明之義務，惟系爭工程施工大要及施工規範補充說明第6條約定並未就提出之方式及時間設有規範，被上訴人雖提出103年11月17日北總工字第1030031100號函、104年2月6日北總工字第1040003705號函、104年4月16日北總工字第1040010384號函及高蔡義建築師事務所104年3月4日（104）高建師榮東字第272號函為據（見本院卷一第185至195頁），證明其曾通知上訴人提出相關材料出廠證明，惟系爭工程施作工項甚多，被上訴人提出上開函文均僅泛稱上訴人應檢附符合室內裝修審查及綠建材相關規定之出廠證明及相關材料檢（試）驗證明文件，未具體指明工項，難認被上訴人就其抗辯減價收受範圍均已通知上訴人提出相關材料出廠等證明，且為上訴人所否認。被上訴人此部分減價收受抗辯亦無可採。
⒊另被上訴人雖以上訴人有系爭重大違約事項，業經行政訴訟確定判決認定屬違約情節重大之缺失為由，其依系爭工程契約第4條第1項約定，依如附表四所示計算方式，處以上訴人6倍之違約金罰款云云，並提出臺北高等行政法院104年度訴字第1441號判決、最高行政法院105年度裁字第1542號裁定為證（見原審卷二第190至206頁反面），然依系爭契約第4條第1項約定處以違約金罰款之前提，應以驗收結果雖與規定不符，但未減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討無須拆換、更換或拆換、更換有困難而予以收受之情形，惟被上訴人自承上訴人所施作系爭重大違約事項影響被上訴人公共安全甚鉅，事後均已要求第三人重行施作等情（見原審卷三第54至56頁、61至60頁、66至68頁、71至72頁），顯見被上訴人並未收受上訴人此部分施作項目，經核與上開契約約定不符，被上訴人執處以上訴人6倍違約金罰款，並與上訴人請求工程款為抵銷云云，為無理由。
㈤為完成系爭工程所受額外損害及衍生之程序費用305萬4,119元：
依系爭工程契約第21條第4項約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；…如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」（見原審卷一第33頁反面），可認系爭工程契約經終止後，若經被上訴人洽請其他廠商完成工作者，得向上訴人請求賠償因此支出費用或所受損害。經查，被上訴人於終止系爭工程契約後，已將上訴人未完成部分重新辦理工程採購招標作業，分別與訴外人碩耘室內裝修有限公司（下稱碩耘公司）、明善室內裝修工程有限公司（下稱明善公司）、開日科技股份有限公司（下稱開日工司）、太平洋醫材股份有限公司（下稱太平洋公司）簽訂契約，被上訴人並因再次辦理招標、裝修許可等支出規費、代辦費共18萬3,367元等情，有碩耘公司工程契約及標單、明善公司財物契約及標單、太平洋公司財物契約及標單、開日公司財物契約及標單、支出憑證黏單在卷可查（見原審卷四第184至217頁、卷二第256至258頁），又兩造不爭執就上訴人未完成系爭工程原契約之施作數量，依照重新發包工項之單價與系爭工程契約約定單價差額核算為287萬752元（見原審卷四第145至183頁、223頁），合計305萬4,119元。是被上訴人請求上訴人賠償其此部分損害，自屬有據。
㈥工程履約保證金376萬339元：
⒈按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履
行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍内，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定之適用。（最高法院105年度台上字第1292號判決意旨參照）。查系爭工程契約第5條第3項約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」；第14條第3項第4款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…」分屬擔保契約之「抵充約款」及「沒收約款」，前者在於宣示系爭履約保證金擔保債務之範圍；後者則為督促履約，於可歸責上訴人之事由致終止或解除契約之情形，另為沒入抵充違約金之約定。⒉次依系爭工程契約投標須知第39條約定，投標廠商應繳付履
約保證金金額係契約金額10％（見原審卷二第227頁），系爭工程契約第14條第16項約定：「契約價金總額於履約期間增減累計金額100萬元者…，履約保證金之金額應依契約價金總額增減比率調整之，由機關通知廠商補足或退還。」（見原審卷一第28頁背面）。查兩造於102年8月14日簽訂系爭工程契約，契約價金為3,288萬8,889元，上訴人提出臺灣新光商業銀行連城路分行（下稱新光銀行）於102年8月22日出具保證期限至103年8月22日之「履約保證金連帶保證書」，作為繳交工程履約保證金328萬8,888元之替代，有履約保證金連帶保證書格式、新光銀行103年9月15日新光銀連城字第103058號函可稽（見原審卷二第230、233頁）；嗣兩造於103年1月22日簽署「中正樓一樓東南區整修工程」第一次變更設計工程契約，約定追加金額179萬0,643元，有高蔡義建築師事務所103年1月23日函可查（見原審卷三第184頁），依照前揭約定，上訴人應給付工程履約保證金應為346萬7,953元【（32,888,889＋1,790,643）×10％=3,467,953.2】。被上訴人雖抗辯契約價金總額應加計前開上訴人已施作非屬原契約之工程款381萬0,840元云云，惟被上訴人既認該非屬原契約工項非屬兩造合意變更契約工項，自不得列入原工程契約約定契約價金之一部，再將之列入原契約計算履約保證金之範疇。
⒊雖被上訴人抗辯履約保證金具有違約時之懲罰性違約金性質
，於有可歸責上訴人之事由致系爭工程契約全部終止或解除時，即得不予發還云云，惟系爭工程契約既約定履約保證金兼具抵充損害與沒入作為清償違約金之用途，一旦上訴人有違約事實發生，被上訴人於履約保證金擔保範圍內，即發生以系爭履約保證金當然抵充損害賠償與違約金之效果。查系爭工程因上訴人符合系爭工程契約第21條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之事由，經被上訴人於103年7月3日以系爭終止函向上訴人為終止全部契約，另行發包第三人完成上訴人未完成之工程，已受額外損害及衍生之程序費用305萬4,119元，核屬被上訴人因此增加費用之損失，另上訴人尚有材料文書資料送審逾期違約金298萬2,440元、施工期間未繳納之裁罰款及品質缺失懲罰性違約金2萬1,000元，屬上訴人不符系爭工程契約所生賠償責任，依系爭工程契約第5條第3項約定，均屬履約保證金擔保範圍，故系爭履約保證金於抵充上開違約所生債務後，已無餘額，被上訴人再執以為抵銷云云，亦無可採。
㈦基上，被上訴人得據以與上訴人請求工程款債權727萬6,980
元為抵銷者計有材料文書資料送審逾期違約金298萬2,440元、施工期間未繳納之裁罰款及品質缺失懲罰性違約金2萬1,000元，以及為完成系爭工程所受額外損害及衍生之程序費用305萬4,119元，被上訴人尚應給付上訴人工程款121萬9,421元（7,276,980-2,982,440-21,000-3,054,119＝1,219,421）。上訴人雖主張被上訴人執為完成系爭工程所受額外損害及衍生程序費用305萬4,119元之抵銷部分，屬定作人之損害賠償請求權，因適用民法第514條之短期時效規定已罹於時效，不得為抵銷云云，惟債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文，是縱認被上訴人此部分損害賠償請求權已罹於時效，該債權亦適與上訴人請求之工程款為抵銷，上訴人前揭主張，委無可採，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人依系爭工程契約、不當得利法則，請求被上訴人給付121萬9,421元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年6月17日，送達證書見原審卷一第112頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本判決主文第2項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 趙伯雄法 官 管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
書記官 蕭進忠附表一 編號 名稱 1 初驗缺失部分 ⑴ 安全梯之防火門及防火區劃牆之門扇未安裝與消防連動感應之磁簧開關。 ⑵ 防火區劃牆之門扇門弓器安裝方向造成門扇無法完全開啟。 ⑶ 區域監視系統未完成。 ⑷ 防火區劃牆管線穿牆防火填塞未施作。 ⑸ 冰水管幹試壓紀錄未提送。 ⑹ 各出風口自主風量測試未施作，未見紀錄。 ⑺ 清潔孔不應做在地下一樓天花板，而是做在一樓地面以方便清潔。 2 其他缺失： ⑴ 明架、半明架天花板部分板片污損、破損。 ⑵ 明架天花板骨架污損、變形（下陷）。 ⑶ 牆面及暗架天花板油漆請加強。 ⑷ 橫拉門門鎖未納入Master Key系統。 ⑸ 配電盤、插座、電燈開關及網孔、電話孔請標示迴路，光纖電纜需標示使用區域機櫃。 ⑹ F-01-18消防箱未復原（未清潔、油漆）。 ⑺ 天花板內消防管未油漆。 ⑻ 洗手台未裝及社工室茶水間灑水未裝。 ⑼ 風管流向未標示。 ⑽ 冰水管吊架施作方式與合約規定不符。 ⑾ 大廳牆面鋁飾條溝縫油漆污損多處未清除。 ⑿ 大廳新作輕隔間牆面油漆粉刷不平整。 ⒀ 大廳新作暗架天花板油漆粉刷不平整。 ⒁ 鋁飾條溝縫與輕隔間牆面交接不平整、孔縫未修飾處理。附表二 序號 抵銷債權 抵銷金額 1 工程履約保證金 376萬339元 2 工程逾期違約金 219萬9,795元 3 材料文書資料送審逾期違約金 3萬3,858元 4 施工期間未繳納之裁罰款及品質缺失懲罰性違約金 2萬1,000元 5 減價收受金額及違約金 493萬3,309元 6 為完成系爭工程所受額外損害及衍生之程序費用 305萬4,119元附表三 編號 被上訴人主張減價收受事由 被上訴人主張減價收受計算方式 備註 （僅記載項次，項目名稱詳參附件工程減價收受及其違約金整理表） 1 未依契約規定檢附相關材料出廠等證明 採清算完成金額10%減價 ㈠壹-三：A：1-2、4-5、10-11、13-15、20；B：1-2、4-8、13-14、17；C：1-4、10；D：1-2、4-6、11、14-20、23-24、32、34、39、55；E:1；F：1-3、8-10、12-13、17；G：1-2、4-7；H：1-5、8-9、28-50、91-102、112-113、116；I：1-3。 ㈡壹-四：A：2a、3a、4a；B：25⑴、25⑶、25⑺、26⑴-⑷、26⑺、28-29、29⑴-⑶；D：1、3-4、6-12、15-16、30、33⑴-⑵。 ㈢壹-五：9-12。 ㈣壹-七：2：⑴-⑷。 ㈤壹-八：B：2.1-2.2、2.5、2.7-2.8；C：3.1、3.3、3.5。 ㈥壹-九：8-9、12-14。 ㈦壹-十：1-9。 ㈧壹-十一：9-10。 2 尺寸不符或工料安裝不符 就尺寸差異部分按契約價金比例計算之二倍減價 ㈠壹-一：1。 ㈡壹-三：A：1、11；B：1-2、4、7；D：4-6、20。 採清算完成金額10%減價 壹-五：8。 3 櫃體交角處施工規劃錯誤無法開啟影響使用 採清算完成金額10%減價收受辦理 壹-三：H：2、33、41、47、49、100。 4 未隨地坪抬高施作 以減價30%收受辦理 壹-三：D：16。 5 未依契約規定檢附相關材料出廠等證明，設備未安裝或設備安裝未符合契約規定且迴路共管未依規範施工 採清算完成金額50%減價收受辦理 壹-四：A：5、5a-b、6、6b-c、7、7a-c、8、8a-b、9、9a-b、10、10a、11、11a-b、16-18、20-22、26；B：13、15-17；D：13-14、20-22。 採清算完成金額30%減價收受辦理 ㈠壹-四：A：12；B：1-11。 ㈡壹-八：D：4.1-4.3；E：5.3-5.4。 6 未依契約規定檢附相關材料出廠等證明，設備安裝未依契約規範測試 採清算完成金額50%減價收受辦理 壹-四：C：20-23、25、26、29-30、41（40）⑴-⑶、⑼。 採清算完成金額30%減價收受辦理 ㈠壹-四：C：1-8。 ㈡壹-五：1、4、6-7。 ㈢壹-六：5a-c、6、6a-c。 ㈣壹-七：1：⑴。 ㈤壹-八：A：1.1-1.3；B：2.3。 ㈥第一次變更設計直接工程費-四：1-2 採清算完成金額10%減價收受辦理 壹-四：C：10-16、31、32、41（40）⑷-⑸、⑽、⑿。 上列項目金額合計為 2,912,146元 間接工程費及營業稅減價收受金額合計為 398,959元 減價收受請求金額總計為 3,311,105元 （註：幣別均為新臺幣） 註： ㈠間接工程費減價收受金額依系爭工程契約約定之計算方式： ①勞工安全衛生管理費：減價收受金額為直接工程費減價收受金額佔系爭工程契約單價（TA）之比例乘以單價84,000元。 ②施工品質管理費：減價收受金額為直接工程費減價收受金額之1%。 ③工程管理服務費及利潤（含工程保險費）：減價收受金額為直接工程費減價收受金額之7%。 ㈡加值型營業稅減價收受金額之計算方式：直接、間接工程費合計減價收受金額之5%。附表四 事由 違約金計算方式 項次（僅記載項次，項目名稱詳參附件工程減價收受及其違約金整理表） 行政訴訟確定判決：屬違約情節重大之缺失工程項目。 依契約約定本項工程施作減價收受不予計價，並裁罰減價金額6倍之違約金罰款 三-D、門窗工程第4-6項 四-C、給排水衛生設備工程第17-19項 九、監視系統工程第1-6、8-26項 依契約約定應施作而未施作之比例計算6倍之違約金罰款 五、消防設備工程第15-17項 八-H、第三單位執行空調系統性能測試調整費用 採清算完成金額30%減價收受辦理，並裁罰減價收受金額6倍之違約金罰款 八-C、空調系統配管工程第3.17項