臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第526號上 訴 人 許恭誠訴訟代理人 張世興律師被 上訴 人 許振安訴訟代理人 任鳴鉅律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國108年5月16日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3159號第一審判決提起上訴，本院於108年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。上訴人為「祭祀公業許標性（榮風公）」（下稱系爭公業）管理人許唐之子孫，兩造關於被上訴人是否具有祭祀公業之派下權有所爭執，而被上訴人之派下權存在與否，對於上訴人主觀上認其為系爭公業派下之私法上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以其對於被上訴人之確認判決予以除去，依上開說明，上訴人提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、上訴人主張：日治時期大正8年（即民國8年），伊之先輩許唐為紀念祖先成立系爭公業，並向當時臺灣總督府承購日本政府國有土地即重測後之臺北市○○區○○段0小段000、000地號土地（下稱系爭土地），經核准付清價金並完備一切手續，於大正11年（即民國11年）7月8日取得系爭土地所有權。系爭土地於民國（以下未特別標明者同）49至65年間之稅金費用等，均係由許唐之子孫繳納，伊為許唐之子孫，自屬系爭公業之派下。詎被上訴人並非許唐之子孫，亦非系爭公業之派下，竟由訴外人許炳南製作內容不實之沿革、切結書等文件，向臺北市政府民政局謊稱系爭土地係其祖先即訴外人許舜時、許再興、許本、許興梯等4人（下稱許本等4人）所購買，而被上訴人為許本之子孫，因此取得系爭公業之派下資格。爰基於系爭公業之派下身分，求為判決確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在。
三、被上訴人則以：伊之先祖許本與上訴人之先祖許唐等人於日治時期為紀念來台祖先，共同出資向日本政府購得10餘筆土地，作為祭祀公業用地；且除系爭公業外，另成立祭祀公業許四美、祭祀公業許和記。許氏家族於許標性之孫「慶章」及「慶順」時，已分為二大支派，「慶章」支派繁衍為上訴人等派下，「慶順」支派繁衍為被上訴人等派下。系爭公業係由伊之先輩管理，許四美及許和記祭祀公業則由上訴人之先人管理。而系爭土地係由「慶順」派下管理，即為系爭公業之派下管理，伊為許本之子孫，自為系爭公業之派下。許唐僅係系爭公業之管理人，並非設立人，雖有繳納系爭土地稅款之義務，但非可以此認許唐之子孫即為系爭公業派下等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭公業於日治時期大正8年（即民國8年）成立，管理人為
許唐，系爭公業向當時臺灣總督府承購日本政府國有之系爭土地，於大正11年（即民國11年）7月8日經登記取得系爭土地所有權。
㈡系爭土地於49年至65年間之稅款費用，係由管理人許唐及其子孫繳納。
㈢被上訴人為許本之直系血親男性卑親屬，上訴人則為許唐之
直系血親男性卑親屬。另上訴人之父即訴外人許仁雄及上訴人均為祭祀公業許四美之派下員。
五、上訴人主張被上訴人非許唐之子孫，亦非系爭公業之派下，係因許炳南製作不實之沿革、切結書等文件，向臺北市政府民政局謊稱系爭土地係其祖先許本等4人所購買，而被上訴人為許本之子孫，因此取得系爭公業之派下權等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告
確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例意旨參照）。本件上訴人起訴請求確認被上訴人非系爭公業之派下，為消極確認之訴，被上訴人雖否認上訴人為系爭公業之派下，辯稱其具有系爭公業之派下權，然依上開判例意旨，仍應由被上訴人就其具有系爭公業之派下權乙節，負舉證之責。惟稽諸臺灣地區之祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定舉證責任原則，難免產生不公平之結果，舉證責任不應全加諸在主張派下權存在之一方。是法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。
㈡復按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得
祭祀公業派下權之資格認定，於祭祀公業之規約有約定者，應優先依該規約決之；祭祀公業無規約者，應依民事習慣定之。系爭祭祀公業成立於日治時期之大正8年，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），足見系爭公業係祭祀公業條例施行前已存在，兩造復未提出規約以供遵循，則何人可取得其派下權，應依日治時期臺灣之民事習慣定之。參諸日治時期臺灣舊習慣，關於家產繼承，其法定財產繼承人係以被繼承人之男性直系卑親屬為限，但如經親屬協議選定，亦得繼承家產而繼承派下權。本件被上訴人辯稱伊為系爭公業派下許本之男性直系血親卑親屬，因繼承關係而取得系爭公業之派下權，並經臺北市政府民政局公告備查，發給派下員證明等語，業據提出系爭公業派下子孫繼承系統表為證（見原審卷二第41頁），並經原審向臺北市政府民政局調取系爭公業申報資料核閱屬實，有該局107年8月14日北市民宗字第1076021867號函檢附65年北市民三字第14721號公告全卷資料在卷可稽（見外放卷宗）。另臺北市文山區公所亦檢附65年北市民三字第14721號公告卷內之申請書、公告、推舉書、切結書、派下全員名冊、不動產清冊、繼承慣例、沿革與繼承系統表函覆原審稱：「查『祭祀公業許標性（榮風公）』前經本府民政局65年9月21日北市民三字第14721號函公告期滿無人異議，復經65年11月3日北市民三字第17059號函准予備查並發給派下全員證明書，屬已清理備查之祭祀公業」，有該所108年1月13日北市文文字第1076041657號函在卷可稽（見原審卷一第237-297頁）。而依系爭公業繼承慣例記載：「凡是許標性（榮風公）出資者之直系男性血親卑親屬均得享有本公業之派下權」（見原審卷一第287頁），被上訴人為00年0月0日生，於65年間申請當時年僅11歲，亦列入派下員名單與繼承系統表（見原審卷一第289頁、第297頁），復經臺北市政府民政局將該派下全員名冊登報公告（見原審卷一第247頁），無人異議，後經該局存卷備查。堪認被上訴人為系爭公業派下許本之男性直系血親卑親屬，因繼承關係而取得系爭公業之派下權。
㈢上訴人主張民政機關同意備查並核發派下員名冊，僅為形式
上審查，並無確認實體上私權之效力；65年間申請資料所附切結書、沿革等文書，均為申請人許炳南自行製作，內容虛假不實，不足以證明被上訴人具有系爭公業之派下權云云。惟民政機關同意備查並核發之派下員名冊，固無確認實體上私權之效力，但申請備查之文書資料，除有具體證據證明內容虛偽不實者外，仍非不可作為派下權有無之參考。且上訴人之父許仁雄等人於66年間曾就許炳南等人侵佔系爭土地，申請辦理系爭公業登記，及變更系爭土地管理人，涉有偽造文書犯行，而提出刑事告訴，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官認許炳南等辦理系爭公業登記，均係依照規定向臺北市政府民政局申辦，一切照法定程序，有證人陳正治結證屬實，許仁雄所舉之證人許黃惜亦僅證實當年因許唐出資較多，改推許唐為管理人，但系爭公業自始即為公同共有，且派下權繼承慣例均經派下權全體蓋章，許炳南等人並經登報公告，無偽造文書事證，而以66年度偵字第18085號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可稽（見原審卷一第187-188頁）。許仁雄等人復於68年間以許炳南等人申請系爭公業之切結書、沿革及派下系統表，涉及偽造文書，再對許炳南等人提起刑事告訴，亦經臺北地檢署檢察官認許仁雄與許炳南等人均為許標性之後代，為紀念許姓祖先而設立之公業包括系爭公業、祭祀公業許四美及祭祀公業許和記，因雙方均未能提出分產文書以供認定，許仁雄等人既主張分管許四美祭祀公業及許和記祭祀公業，則許炳南等人辯稱聽信先祖傳述而分管系爭公業，難謂無可採；參以許慶順榮風公之祠堂，及許炳南等人之祖先許林招、許英墳墓均在系爭公業土地上之事實，則許炳南等人於系爭公業原管理人許唐死後，撰述沿革書、切結書，並附具派下權繼承慣例、推舉書及系爭公業不動產清冊，申請發給祭祀公業派下證明，並公告登報徵求異議，一個月期滿無人異議，始向臺北市政府民政局取得派下員證明，檢具管理人推舉書，推舉許炳南為管理人，向臺北市古亭地政事務所申辦管理人變更登記等情，尚難認其有使公務員登載不實之故意；許唐雖為大房，並為許仁雄之曾祖父，大房受託管理祭祀公業為我國倫理習慣，許仁雄循其父持有許唐為管理人之系爭公業所有土地之納稅收據或代繳稅捐情事，不得憑以認定許炳南等人對於系爭公業之財產無權利；許炳南後來申請塗銷以其為系爭公業管理人之登記，係因66年度偵續字第445號案件承辦檢察官勸諭申請塗銷，尚不可因許炳南事後塗銷而推定其申請變更管理人登記有犯罪之故意等，而以該署68年度偵字第238號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可參（見原審卷一第191-197頁）。足見許炳南申請系爭公業發給派下證明之文件，並無證據證明有偽造文書之情事。此外，上訴人亦未提出其他積極證據證明許炳南申請系爭公業發給派下證明之文件有偽造文書之情事，難認該等文件係經偽造而不可採信。故上訴人主張民政機關同意備查並核發派下員名冊，無確認實體上私權之效力，該等申請資料所附切結書及沿革等文書，係許炳南所偽造，內容虛假不實，不足以證明被上訴人為系爭公業之派下云云，尚非可採。
㈣上訴人再主張系爭土地係由其先祖許唐出資購買，並非由許
本等4人出資購買；65年間申請資料所附沿革及切結書內容記載系爭土地由許本等4人出資購買，與被上訴人本件不爭執系爭土地係許本與許唐等人為紀念來台祖先出資購得之事實不同，無法證明該沿革及切結書之內容為真正云云，並提出公業証明願、拂下願、日治時期土地臺脹、土地登記謄本、重測後系爭土地登記簿、49年至56年田賦折征代金繳納收據、57年至65年臺北市稅捐稽征處景美分處田賦代金繳納通知書等存卷供參（見原審卷一第21頁-107頁）。然被上訴人於本院僅不爭執系爭公業於大正8年成立，管理人為許唐，系爭公業向當時臺灣總督府承購系爭土地，於大正11年7月8日經登記取得系爭土地所有權；及系爭土地於49年至65年間之稅款費用，由管理人許唐及其子孫繳納之事實（見兩造不爭執事實㈠㈡），並非不爭執系爭土地由許唐出資購買；且與申請資料沿革記載：「至大正11年間由留住故居派下員許舜時、許再興、許本、許興梯等4人共同籌資日幣八拾圓以祖先開闢緣故向日本政府申請拂下（公地出售）國有山林高地為私有，追念祖先創業以『祭祀公業許標性』名義辦理產權登記，其產業由出資人共同管業使用收益，作為祭祀祖先之資，子孫相沿以迄於今」等語（見原審卷一第115頁）；及切結書記載：「查祭祀公業許標性所有不動產係於日據時代大正11年間經同祖叔侄許舜時、許再興、許本、許興梯等4人出資購得後共同管業使用收益」（見原審卷一第113頁），並無矛盾。況上訴人之父許仁雄及上訴人均為祭祀公業許四美之派下員，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），亦有臺北市文山區公所108年3月22日北市文文字第1086010164號函檢附祭祀公業許四美派下員名冊及規約書等件存卷供參（見原審卷二第5-31頁），則被上訴人辯稱許氏家族於許標性之孫「慶章」及「慶順」時，已分為二大支派，「慶章」支派繁衍為上訴人等派下，「慶順」支派繁衍為被上訴人等派下；系爭公業係由伊之先輩管理，許四美及許和記祭祀公業則由上訴人之先人管理等語，並非全然無據。另許唐之子孫雖於49至65年間，繳納系爭土地之田賦代金，但66年以後之田賦代金並非由許唐之子孫繳納，而係由被上訴人之先輩所繳納，直至107年間因未繼續繳納稅賦，而遭臺北市政府稅捐稽徵處文山分處辦理禁止處分登記，此為兩造所不爭執（見原審卷二第64頁），並有土地登記謄本存卷可參（見原審卷一第35頁）。則系爭土地如僅係許唐出資購買，何以許唐之子孫於66年後即未繼續繳納田賦代金，而由被上訴人之先輩繳納，核與常情不符，尚難遽認該沿革及切結書內容虛偽不實。故上訴人逕以被上訴人不爭執許唐為系爭公業之管理人，及系爭土地於49年至65年間之稅賦由許唐及其子孫繳納等事實，主張該沿革及切結書內容記載不實云云，亦非可採。
㈤上訴人又主張許炳南黨政關係深厚，65年間系爭公業申請案
於無證據之情況下快速通過，以此方式搶奪系爭公業之財產，使許仁雄抑鬱終生云云，並提出新北市議會議員基本資料、臺北市議會第二、三屆議會資訊、監察院第一屆監察委員與選舉資料等附卷供參（見本院卷第127-135頁）。惟縱許炳南曾擔任議員與監察委員，亦難據以推論該許炳南申請系爭公業登記時所提出之切結書、沿革及派下系統表等文書均非真正。此外，上訴人復未提出其他證據證明該切結書、沿革及派下系統表均非真正，不足以證明被上訴人為系爭公業之派下。故上訴人主張該切結書、沿革等文書虛偽不實，被上訴人不具系爭公業之派下權云云，即非可採。
㈥準此，被上訴人為系爭公業派下員許本之直系男性血親卑親
屬，因繼承關係而取得系爭公業之派下權，應可認定。故上訴人請求確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在，要非有理。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人系爭公業派下權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院容有不同，但結論並無二致，本院仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及已經提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 蔡和憲法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。