臺灣高等法院民事判決108年度重上字第660號上 訴 人 林恩煌訴訟代理人 陳玉庭律師被 上訴 人 孟員嶠訴訟代理人 陳紹倫律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年5月16日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第244號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更、追加，本院於109年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴人應給付陳昕琳新臺幣玖佰參拾貳萬陸仟柒佰陸拾貳元，並由被上訴人代為受領。
二、變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
三、本判決所命給付，於被上訴人以新臺幣參佰壹拾萬玖仟元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣玖佰參拾貳萬陸仟柒佰陸拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第4款分別定有明文。被上訴人起訴主張原審被告陳昕琳（下稱陳昕琳）陸續向其借款，並將購置如附表一所示不動產（下稱系爭房地）借名登記於上訴人名下，陳昕琳財產已不敷清償債務，依民法第242條規定代位陳昕琳終止與上訴人間之借名登記契約，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予陳昕琳；嗣於本院審理時，因系爭房地業經第三人拍定並取得所有權，乃變更原起訴聲明，求為命上訴人給付陳昕琳新臺幣（下同）932萬6762元，並由被上訴人代為受領（見本院卷第308頁、第312至314頁、第457至458頁），並列為先位聲明；如認上訴人與陳昕琳間就系爭房地無借名登記關係，上訴人抗辯因購買系爭房地向陳昕琳借款2600萬元，被上訴人得代位陳昕琳請求上訴人如數返還，追加備位聲明請求上訴人給付陳昕琳2600萬元本息，由被上訴人代為受領（見本院卷第308頁、第315至321頁、第457至458頁）。上訴人雖不同意被上訴人為訴之追加（即備位之訴），然被上訴人所為追加之訴與原訴均係本於陳昕琳是否為系爭房地之真正權利人並借用上訴人名義登記之同一基礎事實，兩請求之爭點具有共同性及關連性，原訴之證據資料在新訴程序得以利用，核符上開規定，應予准許。
二、被上訴人於本院合法提起變更（先位聲明）、追加之訴（即備位聲明部分）後，上訴人雖於言詞辯論終結後、終局判決前具狀撤回上訴（見本院卷第555頁）。惟：上訴人就變更之訴合法性並無異議（見本院卷第458頁），兩造就變更之新訴已為辯論（見本院卷第551至553頁），原有之訴（即原請求將系爭房地所有權移轉登記予陳昕琳）即確定的發生撤回之效力，原判決該部分亦確定當然失效（至於原判決主文第2項部分，業經被上訴人撤回起訴，經上訴人同意，見本院卷第551頁），已無上訴之對象，對於原判決該部分不服之上訴程序亦確定轉換為起訴程序，自不得再行撤回上訴。至追加之訴則屬新訴，起訴程序是否合法，原則上以起訴時為準，此為起訴恆定之效力，故被上訴人追加之訴應仍獨立存在。本院自應就被上訴人變更、追加之訴為裁判。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：陳昕琳原為伊之女友，交往期間陸續向伊借貸1億74萬元（借款時間、金額如附表二所示，下稱系爭款項），並於民國106年10月間交付金額共計1億元之借據2紙（下稱系爭借據）及簽發面額1億元之本票1紙（下稱系爭本票）予伊作為擔保。嗣系爭本票經提示未獲兌現，陳昕琳亦無資力清償債務，竟怠於取回其所購買並借名登記於上訴人名下系爭房地，伊以起訴狀繕本送達作為代位陳昕琳終止該借名登記契約之意思表示，並對上訴人聲請假處分及強制執行後，上訴人之債權人亦聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）拍賣系爭房地，經第三人拍定並於108年10月4日取得所有權，執行法院製作分配表，伊可獲分配拍賣款737萬8681元，分配餘款194萬8081元則發還上訴人，合計932萬6762元，伊為保全債權，自得代位陳昕琳請求上訴人如數給付等情。爰依民法第242條及類推適用民法第529條第1項、第541條、第226條第1項規定，先位聲明求為命林恩煌給付932萬6762元予陳昕琳，由伊代為受領；如認上訴人與陳昕琳間就系爭房地並無借名登記關係，其向陳昕琳借款2600萬元購買系爭房地，未約定清償期，追加備位之訴依民法第242條、第474條第1項、第478條規定，求為命上訴人給付陳昕琳2600萬元及加付自變更追加訴之聲明狀繕本送達1個月翌日（109年1月5日）起算之法定遲延利息，並由伊代為受領之判決（未繫屬本院部分，不予論述）。
二、上訴人則以：被上訴人將系爭款項贈與陳昕琳，嗣為迫使訴外人王玲艷（英文名LISA）償還借款，與陳昕琳通謀虛偽或對之施詐、脅迫簽發系爭借據及系爭本票，經陳昕琳撤銷該受詐欺之意思表示，應屬無效，被上訴人對陳昕琳無借款債權存在；伊向陳昕琳借款2600萬元購置系爭房地，難認雙方有借名登記關係，被上訴人不得代位陳昕琳請求伊給付系爭房地拍賣款932萬6762元；亦不得代位陳昕琳請求伊返還2600萬元借款等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予陳昕琳（另確認上訴人與蕭毅之間就系爭房地租賃關係不存在部分，業據被上訴人於本院撤回起訴，經上訴人同意，見本院卷第551頁），駁回被上訴人其餘之請求。上訴人不服，提起上訴，被上訴人並為訴之變更、追加，其聲明：㈠（變更之訴）先位聲明：上訴人應給付陳昕琳932萬6762元，由被上訴人代為受領；（追加之訴）備位聲明：上訴人應給付陳昕琳2600萬元，及自變更追加訴之聲明狀繕本送達1個月翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由被上訴人代為受領。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人答辯聲明：㈠被上訴人變更、追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第138頁）：
㈠被上訴人與陳昕琳於100年2月至106年11月間為男女朋友關係
，被上訴人自100年7月1日起至106年5月7日止，匯款共計1億74萬元（時間、金額詳如附表二所示）至陳昕琳設於合作金庫銀行太原分行帳戶。
㈡陳昕琳對被上訴人施用詐術，取得附表二編號11、14、15所示金錢，犯3個詐欺取財罪，經法院判決有罪確定。
㈢上訴人以買賣為原因，於105年2月2日、同年8月19日取得系爭房地所有權。
㈣陳昕琳於106年10月間簽立系爭借據（借款6000萬元、4000萬元之借據各1紙）、系爭本票（面額1億元）交付被上訴人。
㈤被上訴人向原法院聲請以106年度全字第568號假處分系爭房
地，禁止上訴人為任何處分、設定負擔及出租第三人；另以106年度事聲字第322號假扣押裁定，在3000萬元範圍內假扣押陳昕琳之財產。經執行法院分別於106年11月24日上午10時、同年12月14日上午10時至系爭房地查封陳昕琳之動產，原審被告蕭毅之於2次查封時均在場，並於106年12月14日向執行人員提出租約。執行法院另於106年11月22日函請臺北市中山地政事務所就系爭房地為假處分登記，並於同年12月19日至系爭房地實施假處分查封執行程序。
㈥被上訴人執系爭本票向臺灣新北地方法院聲請以106年度司票
字第7257號裁定許可強制執行後，於107年1月19日向執行法院聲請強制執行陳昕琳之財產，經執行法院以107年度司執字第9654號給付票款執行事件受理。
五、兩造之爭點如下：㈠被上訴人是否為陳昕琳之債權人？㈡上訴人與陳昕琳間就系爭房地是否有借名登記關係？㈢被上訴人代位陳昕琳終止其與上訴人間借名登記契約，請求
上訴人給付系爭房地拍賣款，是否有理由？㈣被上訴人代位陳昕琳請求上訴人返還2600萬元借款，是否有
理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠被上訴人係基於借貸意思交付系爭款項，為陳昕琳之債權人：
⒈被上訴人主張陳昕琳向其借款而陸續交付系爭款項等情，業
據提出LINE通訊對話資料、系爭借據、系爭本票為證（見原審卷一第120至122、218至222頁、卷二第27至35、145至153頁）。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴陳昕琳為購買系爭房地，於104年12月9、11、14日向被上訴
人借貸附表二編號8至10所示金錢共計2000萬元、並提醒被上訴人看屋地址等情，業經被上訴人提出：①陳昕琳於103年10月31日表示「你會不會覺得借我錢買房子會慣壞我」（見原審卷二第145頁）；②陳昕琳於104年11月25日下午1時9分：「北鼻2：30哦」、「八德路2段100號」，提醒被上訴人看屋時間、地點，被上訴人覆稱「不是2點？」、「直接那裡見？」、「我去接妳吧」（見原審卷一第153頁）；③陳昕琳104年12月2日對被上訴人表示：「我想明天回，八德路的屋主要約我確定了」（見原審卷一第154頁）等通訊對話截圖可考。參以系爭房地係陳昕琳出資購置而借名登記上訴人名下（詳如後述），足證陳昕琳確有向被上訴人借款購置系爭房地。
⑵再觀諸陳昕琳與被上訴人間通訊往來截圖對話內容所載：
①陳昕琳於105年7月4日對於被上訴人詢問：「妳要錢很急嗎？
很急的話，我先轉一些給妳」，回覆稱：「不會，只是現金都用出去，陸續有貨款要付，七月中的事了」，並補充稱：「我貸到款就能還你，謝謝你那麼幫我」，對於被上訴人表示「不要貸款啦」，陳昕琳尚回覆稱「不可以啦」（見原審卷一第218至219頁）。
②被上訴人於105年7月11日詢問：「寶貝需要多少錢？」，陳
昕琳回覆稱「目前5、6百」，被上訴人表示「說少了不夠很麻煩喔」，接續回覆稱：「我不敢多借啦，借多了還不出來」，對於被上訴人稱「我從來沒有開口要妳還」，陳昕琳則覆以「這次的要還啦，以前的慢慢還」（見原審卷一第221頁）。③被上訴人105年7月29日表示「當老婆的最貴，不過我喜翻，
像妳唄，好貴，我喜翻」，陳昕琳回覆稱「抱歉，一直跟你借錢」，被上訴人則稱「可惜妳還是不太愛我，我好愛寶貝喔」（見原審卷二第27頁）。④陳昕琳另於106年8月16日曾向被上訴人表示：「我不會騙你
我沒當我的」、「你借我的，我就沒醬想，我會還你，如果你不要我了，我會想辦法還你…謝謝你幫忙，如果我還不出錢，你就把我秤斤賣了」，被上訴人覆以「妳想要甩掉我？那一定要還，加高利貸」（見原審卷二第29頁）。
⑤陳昕琳於106年8月22日稱：「她（指王玲豔）可能想，你借
我做珠寶沒跟我要，所以她開醫美也不能跟她要」，被上訴人覆稱：「小心我跟妳要喔」，陳昕琳則謂「你跟我要，我會還，把營業額還你，我絕不賴帳，本票保管條我都簽，這是應該的」（見原審卷二第31至33頁）。
可見陳昕琳與被上訴人於男女朋友交往期間以各種事由向其借款，不僅未曾要求被上訴人餽贈金錢，亦未以受贈意思收受被上訴人匯交之金錢，反一再表示係向被上訴人借錢、定將盡力返還、絕不賴帳云云，甚且表明願簽立系爭本票、系爭借據等文件供被上訴人收執以為保障。
⑶陳昕琳於106年10月間簽立系爭借據、系爭本票交付被上訴人
，為兩造所不爭執。上訴人雖抗辯：系爭本票及系爭借據均係陳昕琳與被上訴人間通謀虛偽意思表示或因被上訴人施用詐術而簽發，經臺灣新北地方法院108年度重訴字第52號判決（下稱另案判決）確認系爭本票債權不存在等語。惟：被上訴人已對另案判決提起上訴，尚未確定（見本院卷第144頁）；依另案判決記載陳昕琳提出被上訴人與王玲豔（英文名LISA）間WeChat對話截圖內容，可知被上訴人要求陳昕琳簽發系爭本票及系爭借據，肇因其與王玲豔間有債務糾紛，遂要求王玲豔簽發本票跟借據，王玲豔以陳昕琳亦向被上訴人借款，如被上訴人要求陳昕琳簽發本票及借據獲允，始會考慮簽發本票及借據（見本院卷第107頁）；再觀之陳昕琳與被上訴人於106年10月9日、12日、13日間通訊對話截圖（見原審卷二第69至75頁），被上訴人雖以逼使王玲豔同意簽發本票及借據為由，要求陳昕琳簽發系爭本票及系爭借據，然陳昕琳於簽發系爭本票及交付系爭借據前，與被上訴人於106年8月22日談及王玲艷借款事，陳昕琳表示：「她可能想，你借我做珠寶沒跟我要，所以她開醫美也不能跟她要」，被上訴人回覆：「小心我跟你要喔」、陳昕琳接續稱：「她有承認跟你拿錢就好」、「你跟我要，我會還」、「把營業額還你」、「我絕不賴帳」，並主動表示：「本票保管條我都簽」、「這是應該的」（見原審卷二第31至33頁）；參諸系爭借據記載借貸日期為100年6月30日，金額各為6000萬元、4000萬元，合計1億元（見原審卷一第120至121頁），適與被上訴人主張系爭款項借貸始期為100年7月1日、系爭款項總金額1億74萬元相近。顯然陳昕琳應係依照雙方借貸實情結算，始簽發系爭本票及系爭借據交付被上訴人，此觀被上訴人與陳昕琳106年10月12日對話截圖，陳昕琳表示：「借據本票你也隨便填吧」、「沒關係」，被上訴人則稱：「怎麼可以隨便填？」、「填多了不好」（見原審卷一第201頁、卷二第73頁）等字即明。尚難以陳昕琳唯恐被上訴人取得系爭借據、系爭本票後反而持向其求償之對話，驟認有何與被上訴人通謀虛偽成立系爭本票債權之情。又王玲豔確有以陳昕琳亦向被上訴人借款，要求陳昕琳比照簽發本票及借據，始考慮簽發本票及借據交付被上訴人，業如前述，衡以陳昕琳從事珠寶業，甚向被上訴人主動說明本票及借據之效力及用途（見原審卷二第35頁），上訴人復未舉證陳昕琳有何遭詐欺、脅迫之情，亦難認其係遭被上訴人施詐或脅迫簽發系爭本票及系爭借據。是上訴人此部分辯解，殊無可採。⑷上訴人復援引陳昕琳於原審提出與被上訴人間LINE通訊往來
截圖（見原審卷一第199至200頁、第330至332頁、卷二第65至75頁），辯稱：被上訴人與陳昕琳為男女朋友，並欲與陳昕琳結婚生子，系爭款項為其自願贈與等語。然：被上訴人對於陳昕琳表示不敢多向其借款，怕借多了無法清償，表示：「我從來沒有開口要妳還」（見原審卷一第200頁）、106年10月9日表示：「我從來沒有跟妳要過錢」（見原審卷二第67頁），僅能認定雙方從未就借款約定清償期，被上訴人亦未請求陳昕琳返還；另就陳昕琳表示：「那如果我不還你錢，你還愛我？」，被上訴人覆以：「妳只要是我的某，怎麼會要妳還錢？」（見原審卷一第331頁），充其量認被上訴人承諾雙方為男女朋友關係期間，不會要求陳昕琳還錢；被上訴人於106年6月17日稱：「我在妳身上也花過最多錢，換成別人，不可能的，我從內心深處就是把妳當成我的某，絕不是嘴巴上說的」、106年9月29日稱：「妳的慢性催眠更厲害，我都自動給妳買東西，自動給妳錢」（均見原審卷二第65頁），無非係被上訴人向陳昕琳表達對其真摯情感，均無足推認被上訴人係基於贈與意思而交付系爭款項。
是上訴人此部分辯解，亦無可採。⑸上訴人以被上訴人狀稱其在102年以後，因投資虧損未再持續
借款予陳昕琳，但仍持續給付陳昕琳高額金錢，因認被上訴人主張不實等語。然被上訴人係陳稱：「陳昕琳所執借款理由，一開始均以從事珠寶生意需要資金為由借款，但在102年以後，原告借款給陳昕琳之總數已經超過6000萬元，且原告其他投資發生虧損，故未再持續借款給陳昕琳從事珠寶生意」（見原審卷一第6頁反面），應僅陳明其未再允諾借款陳昕琳從事珠寶生意，但陳昕琳仍以其他各種名目（購買系爭房地、親人手術、仲介鑽石買賣周轉等）陸續向被上訴人借款，尚難執此謂被上訴人主張系爭款項係貸與陳昕琳有何不實。至臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度偵字第12893、12897號不起訴處分書、107年度偵續字第357號不起訴處分書（見原審卷一第316至320頁、本院卷第111至121頁），係認定除附表二編號11、14、15項共1060萬元外，陳昕琳其他向被上訴人索取金錢之事由並非憑空杜撰、全然虛偽，無證據證明陳昕琳有何詐欺行為；本院107年度上易字第869號刑事判決（見原審卷一第321至329頁），係認定陳昕琳施用詐術，使被上訴人陷於錯誤而交付如附表二編號11、14、15共計1060萬元，犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，對於民事訴訟被上訴人究係基於借貸或贈與而交付系爭款項之認定，均無關涉；上開刑事判決就陳昕琳與被上訴人交往期間受贈大筆金額款項猶不知足所為犯罪動機認定及量刑考量所為敘述，於本件獨立之民事訴訟不受其拘束；另上訴人於準備程序終結後提出被上訴人接受蘋果媒採訪內容（見本院卷第545頁），並未釋明有何不能於準備程序提出，復無揭示刊載日期，核其內容亦與一般新聞報導形式不同，上訴人復未舉證係記者向被上訴人採訪後傳述報導，均無足為有利於上訴人認定之依憑。
⑹本件被上訴人雖未能提出與陳昕琳間就系爭款項各筆金錢交
付借貸意思表示互相一致之直接證據，然本院審酌陳昕琳與被上訴人於男女朋友交往期間以附表二所示各項事由向被上訴人索取系爭款項，並於雙方通訊對話多次表明係向被上訴人借錢之意，被上訴人基於情意與信賴，未必恆要求陳昕琳按次逐筆簽立借據作為憑證，尚無違事理；陳昕琳嗣更願配合被上訴人向王玲豔索討債務而簽發與系爭款項總額相近之系爭借據、系爭本票交付被上訴人等各項間接事證綜合以觀，堪認被上訴人主張與陳昕琳間就系爭款項存有消費借貸關係等語為真。上訴人徒以被上訴人未於每次借貸要求陳昕琳簽立借據，並計算利息，遽謂雙方就系爭款項並無消費借貸關係，尚無足取。
⒉本件被上訴人主張貸與陳昕琳系爭款項，陳昕琳於刑案審理
時已返還附表二編號11、14、15項所示1060萬元（見原審卷一第223至227、316至329頁），被上訴人另對陳昕琳請求清償票款強制執行受償356萬元（含已於原法院107年度司執福字第9654號強制執行事件作價105萬元承受陳昕琳所有賓士廠牌自小客車1輛），有執行法院107年7月6日函、臺灣士林地方法院107年11月30日函可稽（見原審卷一第236頁、本院卷第333頁），可見被上訴人對陳昕琳尚有8658萬元（計算式：100,740,000－10,600,000－3,560,000＝86,580,000）借款債權存在。被上訴人主張其為陳昕琳之債權人，洵屬有據。上訴人否認被上訴人與陳昕琳間有債權債務關係，即非可採。
㈡被上訴人主張上訴人與陳昕琳間就系爭房地有借名登記關係
，應可採信；上訴人抗辯系爭房地為其所有，並無借名登記，並無可採：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘綜合其他情狀，證明由一方出資取得財產登記他方名下後，仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院106年度台上字第1363號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴陳昕琳為購買系爭房地，於104年12月9、11、14日向被上訴
人貸得附表二編號8至10所示金錢共計2000萬元，並匯入陳昕琳設於合庫銀行太原分行帳戶等情，有合庫銀行太原分行函送歷史交易明細查詢結果可稽（見原審卷一第272、274頁）。上訴人陳稱：系爭房地總價5930萬元（附表一(一)部分5680萬元、附表一(二)部分250萬元），系爭房地買賣頭期款係以合庫銀行板橋分行於104年12月15日簽發、以該行為付款人、系爭房地出賣人張家鵬為受款人、面額1136萬元之支票支付，另694萬元係以現金支付，餘款4100萬元則向台新銀行貸款支付等語（見原審卷一第252頁），且有104年12月16日簽訂不動產買賣契約書、合庫銀行本行支票、台新銀行繳息還本/繳費收據可稽（見原審卷一第202至209、253至
255、287至305頁）；並自承：前揭頭期款支票資金來源為陳昕琳，向台新銀行貸款每月所應攤還本息共約15萬元均由陳昕琳負擔（見原審卷一第282頁），系爭房地屋內裝潢、電器俱按陳昕琳需求設置施作、購置，所需300餘萬元資金亦源自陳昕琳等語（見原審卷二第115、117頁）；衡以上訴人應無資力購入系爭房地（詳如後述），顯然系爭房地包含室內裝潢、電器等係由陳昕琳出資購置。
⑵據證人張家鵬證稱：江宸昊陪同陳昕琳看屋，並幫忙陳昕琳
與伊議價，陳昕琳決定買受並支付10萬元定金、與伊簽立買賣契約，原本買賣頭期款支票要由陳昕琳簽發，嗣陳昕琳要求改以上訴人名義簽訂買賣契約書，僅於簽約時見過上訴人，在整個買賣商議過程並未與上訴人接觸，伊很清楚系爭房地是要賣給陳昕琳，僅以上訴人名義締約、辦理產權移轉登記（見原審卷二第10至14、119、122、123頁）；核與證人即辦理系爭房地所有權移轉登記事宜之地政士林耕弘證稱：系爭房地買賣契約原以陳昕琳為買受人、張家鵬為出賣人，已相約到場簽立買賣契約書面，價金亦已議定（嗣改稱：簽約當天陳昕琳表示不需要做履約保證，因伊未帶沒有履約保證的合約，故未實際簽約，另外約時間），嗣應陳昕琳要求另行相約簽立買賣契約書面，改由上訴人為買受人簽署契約，但陳昕琳仍有到場等語（見原審卷二第8至10、131至133頁），大抵相符。證人張家鵬、林耕弘分別為系爭房地之出賣人、辦理系爭房地買賣及所有權移轉登記之地政士，與兩造間無任何宿怨仇隙、故舊親誼，亦無任何利害關係，當無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之必要，自屬客觀可信。足認系爭房地係由陳昕琳與賣方張家鵬磋商、議價、決定買受並議定買賣條件，上訴人並未參與前述過程，僅於簽約時以買受人名義到場簽署。⑶系爭房地屋內有客廳、廚房、含衛浴主臥室、客房、衛浴、
更衣室各1間、並附有前後陽台之住宅格局，執行法院於106年11月24日、106年12月14日前往系爭房地執行原法院106年度司執全字第913號動產查封程序時，屋內除保險箱內現金（含外幣）、手錶外，更衣室內有大量名牌女鞋、女裝（外套、背心、斗蓬、大衣、洋裝、長短裙子、上衣、毛衣等）、配飾（絲巾、圍巾、鑰匙圈），臥房內並有大量名牌女用皮包（含皮夾、零錢包、護照套）、首飾（手鐲、項鍊、耳環、戒指、手鍊）、寶石、保養品等，陳昕琳所有賓士牌汽車1輛亦停放在附表一(二)所示停車位，有原法院106年度司執全字第913號執行筆錄、現場照片、指封切結（動產）暨查封物品清單、執行法院106年12月19日假處分執行筆錄可考（見原審卷一第126至147頁、第159至161頁、第238至245頁）。參諸陳昕琳自105年10月24日起設籍系爭房地址，迄106年11月23日遷出，有戶籍謄本足憑（見原審卷一第148頁），執行法院106年11月24日上午10時許至系爭房地現場實施動產查封程序時，大樓總幹事稱陳昕琳居住在內，執行法院於同年12月14日上午10時許再度前往執行動產查封程序時，大樓游姓秘書稱陳昕琳約於2週前遷離等情，亦有前揭查封筆錄可考，堪認系爭房地係由陳昕琳占有居住使用。⑷本院稽諸系爭房地買賣過程，均係陳昕琳與賣方洽商、議定
買賣條件及決定買受，並為系爭房地買賣價金實際出資者，另出資按其需求為室內裝潢、購置家電，持續占有使用收益系爭房地，且負擔系爭房地銀行貸款各節，適足推認陳昕琳為系爭房地真正權利人，至為灼然。
⒊上訴人雖否認就系爭房地間存有借名登記關係，辯稱：系爭
房地為其與配偶陳聿安為將來子女教育費所投資，而向陳昕琳借款買受云云，並舉證人江宸昊之證詞為憑（見原審卷二第119至122頁筆錄）。惟：
⑴上訴人與陳昕琳於原審先稱：上訴人向陳昕琳借款2600萬元
（見原審卷一第285頁），嗣上訴人到庭陳述：屋內裝潢是陳昕琳先開票支付，裝潢好後，伊出200多萬元現金，除了裝潢外，其他都沒有還，伊向陳昕琳借款2100萬元，是伊交付現金給陳昕琳所欠的總金額；雙方沒有約定借款期間、利息、還款方式和擔保，俟將來系爭房地出售後，再清償陳昕琳借款，伊從中賺取利息等語（見原審卷二第114至115頁），就借款金額先後陳述歧異，倘若雙方確有金錢借貸關係，就借款金額豈會有高達數百萬元差距。
⑵上訴人於104年間全年收入僅37萬6000元，105年全年收入僅
薪資12萬元，106年則全無申報所得，名下除系爭房地外，僅有汽車1輛，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見原審卷一第260至263頁）；上訴人雖抗辯其與配偶共同經營便利商店，每月收入約20萬元，並提出存摺明細為憑（見原審卷一第307至315頁），然觀之該存摺明細可知自105年1月至106年6月底營收入帳後，旋即陸續提領，於次月營收入帳前，帳戶餘額多為數千至3萬餘元不等，可見上訴人不僅顯無資力支付系爭房地1336萬元頭期款（簽約款、備證用印款）、568萬元完稅款，亦無力負擔向台新銀行貸款4100萬元所生每月近15萬元之本息攤還債務。⑶證人江宸昊雖證稱：伊剛開始是幫忙上訴人、陳昕琳找的房
子，他們已經找好本件房屋，要伊幫忙看，第1次看屋是伊自己去看，覺得不錯，就聯繫屋主張家鵬，談房子的狀況，問價格，並且瞭解房屋的細節，再把這個訊息告訴上訴人、陳昕琳；伊知道上訴人有意願想要買屋，但不知道代書的地方，所以最後談好有帶他去簽約；上訴人說有意願買系爭房地，想要做投資，剛好有這個機會可以做；伊與上訴人一起看屋1次（見原審卷二第119至122頁）。核與證人張家鵬前揭證述系爭房地係江宸昊陪同陳昕琳看屋、議定買賣條件及價格，並由陳昕琳決定買受、支付定金、與出賣人相約簽立買賣契約書面，林恩煌僅於第2次相約簽立買賣契約時到場締約等情不符；亦與上訴人自陳：系爭房地本來是陳昕琳要買的，她跟江宸昊一起看房子，她當初跟伊老婆說再轉知伊，伊說這個地段應該會升值，幾天之前伊和伊老婆及陳昕琳在聊天，提到以後小孩的教育費很貴，應該會負擔不起，伊就說要跟陳昕琳借錢買房子，以後升值再賣掉，後來伊就去簽約、貸款；當初聊天提到教育費很貴時沒有說到要買房子，後來他們提到這間房子的時候才想說乾脆伊來買當作投資，陳昕琳也同意等語（見原審卷二第114頁），即上訴人並未參與系爭房地之選定、買受及價格商議過程等節齟齬，實難採信；遑論上訴人根本無資力投資系爭房地，業經本院認定如前，即難徒憑證人江宸昊前揭證詞，遽為有利於上訴人認定之依憑。
⑷上訴人雖持有房屋稅繳款書，尚難據以認定其對於系爭房地
有實質管理、收益、處分之權限；況其於執行法院106年11月24日、12月14日、19日分別至現場實施原法院106年度司執全字第913號動產查封程序、106年度司執全字第912號系爭房地假處分查封程序時，均未到場，顯然對於執行法院所為執行程序、方法及所查封之物品毫不在意，倘若系爭房地及屋內室內裝潢、電器等均係上訴人出資購置而為真正所有權人，陳昕琳、蕭毅之僅承租房屋使用，衡情豈未親自或委託代理人到場關切，以免權利受侵害。是上訴人前揭所辯，洵不可採。⒋上訴人復抗辯：伊將系爭房地一部以5萬元出租蕭毅之供辦公
使用，他部以15萬元出租陳昕琳擺放生意使用之商品，合計20萬元支付房屋貸款，足見伊為系爭房地所有權人云云。並提出林恩煌與蕭毅之簽訂房屋租賃契約書為憑（見原審卷一第105至107頁）。惟：
⑴執行法院於106年11月24日至系爭房地現場實施動產查封程序
時，蕭毅之雖與陳昕琳同在現場，僅稱保險箱內之外幣（泰銖、人民幣、歐元、日幣及美金）、5支手錶、1只戒指，及臥房內4個女用名牌包、1只手鐲為其所有，並未表示為系爭房地之承租人（見原審卷一第126頁），迨同年12月14日執行法院再度前往系爭房地接續執行動產查封程序時，始向執行人員表示為本件房屋之承租人，並提出租賃契約書（見原審卷一第135頁）；該租約記載承租期間為105年5月1日至111年4月30日，租金每月5萬元（見原審卷一第105至107頁）。依執行法院106年11月24日執行動產筆錄記載：「大樓總幹事稱債務人（指陳昕琳）居住在內，債權人代理人按電鈴，債務人於上午10時15分開門，第三人蕭毅之於現場主張衣帽間內保險箱及其內手錶、現金、外幣為其所有」（見原審卷一第126頁），106年12月14日執行動產筆錄載明：「大樓秘書游小姐稱陳小姐（指陳昕琳）約2星期前左右搬離，之後即未看見債務人回來，據大樓保全朱先生稱，現該房屋由第三人蕭毅之居住」等詞（見原審卷一第135頁），可見蕭毅之應係於陳昕琳於106年11月底搬離後始遷居系爭房地，豈有可能於105年5月1日即向上訴人承租系爭房地；上訴人或蕭毅之復未提出任何給付租金之證據，則蕭毅之是否確有向上訴人承租系爭房地供辦公使用，實非無疑；另陳昕琳於106年11月底自系爭房地遷出後，已未占有使用房屋（一半範圍），衡情應無繼續按月清償系爭房地貸款以抵付租金之必要，竟仍持續負擔以林恩煌名義向台新銀行貸款、每月近15萬元之本息分期清償款迄至107年2月間（見原審卷一第25
4、255頁），要皆悖於事理常情。⑵系爭房地係屬20層集合住宅大樓之第14層（見原審卷一第101
頁建物謄本），屋內格局為住宅使用，並無一般商用常見之辦公桌椅、電腦、事務機、會議室、展示櫃或發票、印章等設備、文件物品，顯非作為辦公用途；陳昕琳自陳從事珠寶行業，與屋內存放大量名牌女鞋、服裝、配飾、皮包、保養品等毫不相關，如何能謂以系爭房地存放商品？倘若該等鞋類、服裝、皮包、保養品係陳昕琳營業商品，豈可能各種廠牌、款式、尺寸鞋類、服飾均僅有單1件？又豈會將女鞋全部除去吊牌排列更衣室內之鞋架上？足見屋內存放大量名牌女性鞋類、服裝、配飾、皮包、保養品等均係陳昕琳自用甚明。遑論依執行法院108年8月26日函送系爭房地拍賣公告就使用情形記載：「一、本件於106年12月19日另案106年度司執全字第912號假處分執行時，債務人不在場，經保全人員聯絡承租人蕭毅之到場，據承租人表示…租期自105年5月1日起至111年4月30日止…二、本件於107年8月16日現場履勘時，3935建號經按門鈴無人應門。據社區秘書稱：該屋自今年初左右已無人居住…故本件拍定後依現況點交」等詞（見本院卷第181頁），可見陳昕琳、蕭毅之不待執行法院除去租約，即不再主張租約繼續占有權利，益見上訴人實際上未將系爭房地出租。上訴人抗辯：系爭房地出租陳昕琳、蕭毅之供辦公使用、擺放營業商品云云，核與實情不符，不足採信。
⒌綜上，依前揭各項事證交互以觀，適足推認陳昕琳為系爭房
地真正權利人，上訴人抗辯其向陳昕琳借款購買系爭房地，否認就系爭房地間存有借名登記關係，為無憑採。復未提出其他證據，足以推翻前開認定。是被上訴人主張：陳昕琳為系爭房地真正權利人，並與上訴人間有借名登記關係存在等語，應堪採信。
㈢被上訴人代位陳昕琳終止其與上訴人間系爭房地借名登記契
約後，系爭房地業經第三人拍定，上訴人陷於給付不能，被上訴人代位陳昕琳請求上訴人賠償系爭房地拍賣款其中932萬6762元，為有理由：⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。準此，債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，並於保全債權人債權之必要範圍為限度，即得為之。
⒉經查：被上訴人主張對陳昕琳有1億74萬元之借款債權，陳昕
琳僅於刑案審理時返還附表二編號11、14、15項所示1060萬元，被上訴人另對陳昕琳強制執行僅受償356萬元，業如前述，顯然陳昕琳已陷於無資力狀態。被上訴人主張陳昕琳別無其他財產可供執行，竟怠於終止與上訴人間就系爭房地之借名登記契約，被上訴人為保全其借款債權，以起訴狀繕本送達，代位陳昕琳終止該借名登記之意思（見原審卷一第7頁背面），並經上訴人收受（見原審卷一第178頁），該借名登記契約已合法終止，上訴人即負有返還系爭房地所有權利予陳昕琳之義務。惟系爭房地於被上訴人變更聲明前經執行法院強制執行而查封、拍賣，嗣經訴外人中華開發資產管理股份有限公司於108年9月24日得標買受，並發給不動產權利移轉證書，有不動產拍賣筆錄、原法院不動產權利移轉證書可考（見本院卷第183、259頁），致上訴人對系爭房地無處分權能，屬可歸責於其之事由致給付不能，依民法第226條第1項規定，自應對陳昕琳負給付不能之損害賠償責任。又執行法院108年11月15日做成分配表，記載系爭拍賣款項就借款債權部分分配被上訴人金額為737萬8681元、發還上訴人194萬8081元，有執行法院108年12月11日函送分配表為據（見本院卷第461至470頁），則被上訴人代位陳昕琳請求上訴人給付932萬6762元（計算式：7,378,681＋1,948,081＝9,326,762），係在被上訴人對陳昕琳尚未清償之債權範圍內，於法並無不合，應予准許。㈣又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴
為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。因本件被上訴人先位之訴既為有理由，應認被上訴人備位之訴代位陳昕琳請求上訴人返還2600萬元借款之條件未成就，本院即無庸就其備位之訴（追加之訴）另為裁判，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人為訴之變更，依民法第242條、類推適用民法第529條第1項、第541條、第226條第1項之規定，代位陳昕琳請求上訴人給付932萬6762元，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許之。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 陳永訓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
(一)105.02.02移轉登記 ⒈土地部分 地 號 面 積 權利範圍 所 有 權 人 臺北市○○區○○段0○段○000地號 1071.48 平方公尺 10萬分之 1903 林恩煌 臺北市○○區○○段0○段○000地號 16.52 平方公尺 10萬分之 1903 ⒉建物部分 建 號 門 牌 號 碼 臺北市○○區○○段0○段○0000號 臺北市○○區○○路0段000號14樓之1 面 積 權利範圍 所有權人 坐 落 地 號 115.21平方公尺 附屬建物： 陽台10.03平方公尺、雨遮15. 32平方公尺 全部 林恩煌 臺北市○○區○○段0○段○000地號 附註：含共有部分建號同段第3949號、權利範圍10萬分之1700【其中權利範圍10萬分之462為車位編號70號】 (二) 105.08.19移轉登記 ⒈土地部分 地 號 面 積 權利範圍 所 有 權 人 臺北市○○區○○段0○段○000地號 1071.48平方公尺 10萬分之20 林恩煌 臺北市○○區○○段0○段○000地號 16.52 平方公尺 10萬分之20 ⒉建物部分 建 號 門 牌 號 碼 臺北市○○區○○段0○段○0000號 臺北市○○區○○路0段000號地下二層（即車位編號3號） 面 積 權利範圍 所有權人 坐 落 地 號 264.4平方公尺 26440分之1500 林恩煌 臺北市○○區○○段0○段○000地號 附註：含共有部分建號同段第3949號、權利範圍10萬分之4855附表二：
編號 時 間 金 額 （新 臺 幣） 借 款 事 由 1 100.07.01 10,000,000 從事珠寶生意周轉 2 100.10.05 8,000,000 從事珠寶生意周轉 3 101.01.30 2,810,000 從事珠寶生意周轉 4 101.04.27 8,330,000 從事珠寶生意周轉 5 102.03.19 5,000,000 從事珠寶生意周轉 6 102.08.16 20,000,000 從事珠寶生意周轉 7 10,000,000 8 104.12.09 7,800,000 共2000萬元購買系爭房地 9 104.12.11 7,200,000 10 104.12.14 5,000,000 11 105.05.05 5,000,000 父親換肝手術代償堂兄借款 12 105.07.04 2,500,000 仲介鑽石買賣周轉 13 105.07.15 3,500,000 仲介鑽石買賣周轉 14 106.02.03 3,100,000 母親換心手術 15 106.05.07 2,500,000 母親二次換心手術 合 計 100,740,000元