臺灣高等法院民事判決108年度重上字第662號上 訴 人 戴錦鏞訴訟代理人 林淑娟律師複 代理人 林虹如視同上訴人 李欣翰被 上訴人 莊盈楹訴訟代理人 戴章全
陳詩文律師林羿樺律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年6月28日臺灣新竹地方法院107年度重訴字第156號第一審判決提起上訴，本院於109年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人戴錦鏞給付逾新臺幣貳萬陸仟柒佰伍拾柒元本息、主文第四項關於命上訴人李欣翰給付逾新臺幣捌仟玖佰壹拾玖元本息，及該部分假執行之宣告，暨關於命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用，由上訴人戴錦鏞負擔百分之七十四、上訴人李欣翰負擔百分之二十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。查原審就被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人戴錦鏞、李欣翰（下分稱戴錦鏞、李欣翰，合稱上訴人）將共有之門牌號碼「新竹市○○街000巷0號、3-2號建物」（下分稱3號、3-2號，合稱系爭建物）及圍繞系爭建物之草皮、魚池，所占用被上訴人及其他共有人所有坐落新竹市○○段000地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示部分拆除，及移除電箱、電表，並將占用之土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體部分，為被上訴人勝訴之判決。戴錦鏞提起第二審上訴，依上訴人之共有物是否無權占用他人之土地而負拆屋還地之義務，訴訟標的對於共有人必須合一確定，依上規定，戴錦鏞上訴之效力應及於共有人李欣翰，是李欣翰應為視同上訴人，合先敘明。
二、李欣翰經合法通知，表示不願出庭，而未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人共有之系爭建物及圍繞系爭建物之草皮、魚池所坐落之基地，無權占用伊及其他24位共有人共有之系爭土地如附圖所示，面積達212平方公尺，並在系爭建物所坐落之系爭土地上架設如附圖●所示之電箱、電表，伊得依法請求其拆除系爭建物、草皮、水池，及移除電箱、電表（下分稱各物，合稱系爭地上物），並將前開占用之土地騰空返還伊及其他共有人全體。又系爭地上物無權占用系爭土地，獲有相當於租金之不當得利，伊依法請求上訴人按月給付及自提起本件訴訟前5年按申報地價年息8％計算相當於土地租金之不當得利。爰依民法第767條、第821條、第179條之規定，求為命㈠上訴人拆除系爭建物、草皮、水池，及移除電箱、電表如附圖所示，並將前開占用之土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體；㈡戴錦鏞給付被上訴人41,220元、李欣翰給付被上訴人13,740元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；㈢自原審民事辯論意旨狀送達翌日起至交還土地之日止，戴錦鏞按月給付687元、李欣翰按月給付229元之判決。
二、上訴人則以：緣伊之曾祖父戴神傳於日據時代向系爭土地（重測前：○○○段000地號）之原所有人鄭拱辰購買系爭土地上之系爭建物，並予增建，且依約將系爭建物承租土地應繳納之租金（即稻穀），給付予境福宮，並設籍於系爭建物。系爭建物與承租土地之權利，嗣分由戴神傳之子戴江亭（即被上訴人之子戴章全之曾祖父）、戴江龍（即伊之祖父）、戴南爵三人繼承，其中戴江龍所繼承系爭建物，嗣由戴子儀（即伊之父）、伊繼承；伊於62年再修建系爭建物，並未逾越系爭建物原來使用範圍，足見伊使用系爭土地非無權占有。且伊一家人均居住且設籍於系爭建物，迄今超過20年，依民法第772條準用第769條、第770條之規定，已時效取得系爭土地之地上權。況被上訴人購買系爭土地時，已知悉系爭建物之使用狀況，依民法第425條之1規定，應推定其默許容許伊繼續使用系爭建物。又戴神傳向鄭拱辰購買系爭土地上之系爭建物時，並未約定地租，係無償予戴神傳使用，被上訴人買受系爭土地應有部分後，亦多年未請求租金，顯見伊無給付租金之義務。被上訴人本件請求，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審命上訴人㈠將系爭土地上如附圖A、B、C、D所示，面積合計212平方公尺之建物、草皮、魚池等地上物拆除，並將門牌號碼新竹市○○街000巷000號房屋所設置如附圖●所示之電表、電箱移出，將上開土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人；㈡戴錦鏞應給付被上訴人30,900元，及自107年8月4日起加計法定遲延利息；㈢戴錦鏞應自108年5月15日起，至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人515元；㈣李欣翰應給付被上訴人10,320元，及自108年5月14日起加計法定遲延利息；㈤李欣翰應自108年5月22日起，至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人172元。駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
(被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）
四、兩造不爭執事項（本院卷第114頁）：㈠被上訴人為系爭土地之共有人，應有部分為10分之1。
㈡戴錦鏞與李欣翰為系爭建物之共有人，應有部分分別為4分之
3 、4分之1 。㈢系爭地上物占用系爭土地如附圖所示A、B、C、D部分面積共2
12平方公尺，上訴人並於系爭土地上架設如附圖●所示之電表、電箱。
五、被上訴人主張上訴人共有之系爭建物、草皮、魚池無權占有系爭土地如附圖所示，應予拆除並移除電表、電箱，並騰空返還占用之土地，及給付相當租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經兩造依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，於108年9月25日整理並協議爭點（本院卷第114-115頁）為：㈠上訴人就系爭地上物是否有權占有系爭土地？包括：⒈系爭建物興建時是否經過土地共有人之同意？⒉上訴人可否依民法第425條之1規定，主張有權占有？⒊上訴人是否時效取得系爭土地之地上權？㈡被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付相當租金之不當得利，有無理由？玆分述如下（依論述先後調整順序）：㈠上訴人就系爭地上物是否有權占有系爭土地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。
上訴人抗辯其就系爭地上物依民法第425條之1及時效取得地上權，有權占有系爭土地，自應由上訴人就其主張上開占有之法律上正當權源，負舉證責任。
⒉上訴人抗辯系爭建物興建時經過土地共有人之同意，依民法第425條之1規定有權占有部分：
⑴按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」，民法第425之1固有明文。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求，故其目的為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係。
⑵上訴人抗辯系爭建物係戴神傳向系爭土地之原所有人鄭拱辰
所購及增建，並設籍於系爭建物，嗣由戴江亭、戴江龍、戴南爵三人繼承，戴江龍繼承部分由戴子儀及伊繼承，伊於62年再修建，並未逾越系爭建物原來使用範圍等情，並引新竹市地政事務所109年2月12日新地登字第1090000984號函記載明治44年2月3日竹北一堡樹林頭庄249番、一建物等語（本院卷一第261頁），及新竹○○○○○○○○109年7月1日竹市北戶字第1090002672號函記載戴神傳、戴江亭昭和6年7月10日共同轉寄留新竹州新竹市樹林249番地戶主為戴神傳等語為據（本院卷二第81頁）。惟此僅能證明戴神傳曾任249番地戶主，並不能證明系爭建物即係戴神傳向鄭拱辰購買且經系爭土地共有人同意所興建，而有系爭土地與系爭建物同屬一人之情形。上訴人所提空照圖箭頭所示白色建物（本院卷一第139頁），亦無法證明此節。且上訴人所稱戴神傳於昭和6年7月1日設籍於明治44年興建之建物，歷經百年以來，應已逾房屋得使用期限。此依系爭建物之門牌證明書、房屋稅籍證明書等資料，及原審至現場履勘結果（原審卷一第70-76頁，卷二第147頁），顯示系爭建物於62年間經門牌整編，67年起核課房屋稅，係鐵架屋頂之四層磚造樓房，亦可證明系爭建物並非明治44年興建之建物，自無從適用民法第425條之1之規定，認定系爭建物就系爭土地具有租賃關係存在。至證人戴淵樹固證稱：戴錦鏞現在所住的房子是伊阿公戴神傳買的，並修建過，土地有沒有一起買不確定，阿公戴神傳說房子買來就好好住，老家樹林頭收的稻穀捐給廟裡作為香油錢，後來就沒有捐了，捐稻穀給廟作為香油錢跟阿公戴神傳買的房子沒有關係，當初只有買房子，沒有買地，所以阿公說捐稻穀給廟裡添香油錢，沒有人來收過地租等語（原審卷二第5、6頁）；證人戴鴻裕證稱：戴錦鏞現在新竹市境福街舊家房子是戴江龍傳下來的，房子怎麼來的伊不清楚，沒有取得土地所有權，沒有繳地租等語（原審卷二第11頁）；僅能證明系爭建物係由戴神傳向他人購買而取得，亦無法證明戴神傳就系爭建物坐落之土地有何租賃關係等正當權源存在。此外，上訴人就被上訴人有何舉動或其他情事，足認有默許上訴人使用系爭土地之意思表示一節，並未舉證以實其說，從而，上訴人抗辯系爭地上物依民法第425條之1之規定，合法占有系爭土地云云，洵無可採。
⒊上訴人抗辯時效取得地上權部分：
⑴按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有
始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號裁判意旨參照）；另按因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。復按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院89年度台上字第1370號、88年度台聲字第203號裁判意旨、最高法院80年度第2次民事庭會議決議參照）。
⑵上訴人雖抗辯已時效取得系爭土地之地上權，惟未提出任何
證據以實其說，且縱其繼承與系爭土地相鄰之新竹市○○段000○000地號土地，而取得該2筆土地之所有權，仍不足以證明係以行使地上權之意思占有系爭土地。況上訴人迄今未曾向地政機關辦理系爭土地之地上權登記，足見上訴人未於被上訴人提起本件訴訟前申請地上權登記，揆諸上開說明，本件毋庸就被上訴人是否具備時效取得地上權登記之要件為實體上裁判。從而，上訴人未依法登記為地上權人之前，其本於地上權之法律關係，向被上訴人抗辯其非無權占有云云，亦無可採。
㈡基上所述，上訴人並不能證明系爭地上物占有系爭土地有合
法之占有權源，自屬無權占有，從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除無權占有系爭土地上共有之系爭地上物如附圖所示A、B、C、D部分（面積合計212平方公尺），及將3之2號房屋所設置如附圖●所示之電表、電箱移出，並將占用土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
㈢被上訴人可否請求上訴人給付相當於使用系爭土地租金之不
當得利？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條及第181條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。另按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限；所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，公有土地以公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。至於所謂年息百分之10為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。
⒉查上訴人以共有之系爭地上物無權占用系爭土地如附圖所示
之A、B、C、D部分，已如前述，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付占用系爭土地之不當得利，洵屬正當。次依上開規定，計算上訴人無權占有該部分土地所生相當於租金之不當得利，應以土地申報地價計算之。而系爭土地之102年、105年、107年申報地價分別為每平方公尺為4,640元、6,560元、6,480元，有地價第二類謄本可憑（原審卷一第40頁）。另系爭建物現況為四層樓加強磚造之樓房，最上層有搭蓋屋頂之鐵架，門口臨新竹市○○街000巷，1樓共有5個門，由上訴人自用，2樓前段由上訴人自用，後段出租，3樓以上整層出租一節，業經原審於107年10月11日會同兩造至現場勘驗屬實，有履勘測量筆錄在卷可憑（原審卷一第143至149頁）；且依系爭土地坐落位置，交通尚稱便利，距新竹市○○路約100公尺，附近有樹林頭公園、載熙國小、樹林頭市場、觀光夜市、郵局及工商業繁榮程度等情，有空照圖、現場照片附卷可參（原審卷二第27-43頁），應認上訴人所受相當租金之不當得利以系爭土地申報地價年息6％計算為適當。故依此計算，被上訴人請求上訴人依序給付自107年7月20日起訴（原審卷一第5頁）前回溯5年（即自102年7月20日起至107年7月19日止）占有系爭土地相當於租金之不當得利數額，戴錦鏞為26,757元｛計算式：〔4,640元x212x0.06x1/10x3/4×（2＋165/365）〕＋〔6,560元x212x0.06x1/10x3/4×2〕＋〔6,480元x212x0.06x1/10x3/4x200/365〕＝10,854＋12,516＋3,387＝26,757，元以下四捨五入｝、李欣翰為8,919元｛計算式：〔4,640元x212x0.06x1/10x1/4×（2＋165/365）〕＋〔6,560元x212x0.06x1/10x1/4×2〕＋〔6,480元x212x0.06x1/10x1/4x200/365〕＝8,919，元以下四捨五入｝，及戴錦鏞自起訴狀繕本送達翌日（即107年8月4日，見原審卷一第48頁）、李欣翰自108年5月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨戴錦鏞自原審民事辯論意旨狀繕本送達翌日（即108年5月15日，見原審卷二第106頁）起至返還上開土地日止，按月給付515元（計算式：6,480x212x0.06÷12x1/10x3/4=515，元以下四捨五入），戴錦鏞自原審民事辯論意旨狀繕本送達翌日（即108年5月15日，見原審卷二第106頁）起至返還上開土地日止，按月給付515元（計算式：6,480x212x0.06÷12x1/10x3/4=515，元以下四捨五入），李欣翰自108年5月22日起至返還上開土地日止，按月給付172元（計算式：6,480x212x0.06÷12x1/10x1/4=172，元以下四捨五入）為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條之規定，請求㈠上訴人拆除系爭土地上之系爭建物、草皮、魚池如附圖A、B、C、D部分所示，及將3之2號房屋所設置如附圖●所示之電表、電箱移出，並將上開占用土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人；㈡戴錦鏞給付被上訴人26,757元，及自107年8月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息；李欣翰給付被上訴人8,919元，及自108年5月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢戴錦鏞自108年5月15日起至返還上開土地日止，按月給付515元；李欣翰自108年5月22日起至返還上開土地日止，按月給付172元；均屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就㈡戴錦鏞超過26,757元本息、李欣翰超過8,919元本息部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。