臺灣高等法院民事判決108年度重上字第667號上 訴 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 郭曉蓉複代理人 吳嘉榮律師
陳柏瑋律師
參 加 人 臺北市政府工務局水利工程處法定代理人 陳郭正訴訟代理人 黃旭田律師複代理人 葉承鑫律師
施羽宸律師被上訴人 謝春梅
謝志忠謝仁興謝東育
謝琉安共 同訴訟代理人 李德正律師複代理人 徐欣瑜律師
廖乃慶律師被上訴人 謝聆君
謝聆慈謝仁通謝喜子謝玉瓊簡春長（即臺色之承受訴訟人）
臺春寶（即臺色之承受訴訟人）
葉淑涓
陳玉秀陳玉梅謝宗舉謝佩紋廖韋博廖乾財謝惠如謝明理謝文加謝文雄王群耀
王賢平王勇宗王志峯王秀珠郭謝鶴子章李美珠
杜萬益林玉麟張文騰（即張陳翠蘭之承受訴訟人）
張淑貞（即張陳翠蘭之承受訴訟人）
張秋子（即張陳翠蘭之承受訴訟人）
張秋華（即張陳翠蘭之承受訴訟人）上列當事人間請求確認土地所有權存在等事件，上訴人對於中華民國108年4月10日臺灣士林地方法院107年度訴字第209號第一審判決提起上訴，本院於112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依
法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第170條、第178條分別定有明文。經查：
㈠被上訴人臺色於原審判決後之民國108年5月1日死亡，由簡春長
、臺春寶繼承，有戶籍謄本、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）家事庭通知、繼承系統表等件附卷可稽（見本院卷二第281至285、297至315頁），並經本院調取士林地院108年度司繼字第1230號、108年度司繼字第1377號民事卷，核閱屬實，茲由簡春長、臺春寶具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第275頁），核無不合，應予准許。
㈡又被上訴人廖韋博係於89年5月28日出生，有戶籍資料1件在卷
可查（見本院當事人資料卷二第143頁），其於109年5月28日成年而有訴訟能力，然未聲明承受訴訟，另被上訴人張陳翠蘭於本院審理中之111年3月26日死亡，其繼承人為張秋子、張淑貞、張秋華、張文騰，有戶籍謄本、遺產稅申報書、繼承系統表等件在卷可稽（見本院當事人資料卷二第215至221、235、251頁），惟其等亦未聲明承受訴訟，經本院依職權於112年5月15日裁定命被上訴人廖韋博本人承受訴訟，及命張秋子、張淑貞、張秋華、張文騰為被上訴人張陳翠蘭之承受訴訟人，續行本件訴訟程序，有民事裁定1件在卷可查（見本院卷四第153、154頁），合先說明。
被上訴人謝聆君、謝聆慈、謝仁通、謝喜子、謝玉瓊、簡春長
、臺春寶（以上二人為臺色之承受訴訟人）、葉淑涓、陳玉秀、陳玉梅、謝宗舉、謝佩紋、廖韋博、廖乾財、謝惠如、謝明理、謝文加、謝文雄、王群耀、王賢平、王勇宗、王志峯、王秀珠、郭謝鶴子、章李美珠、杜萬益、林玉麟、張文騰、張秋
子、張淑貞、張秋華（以上四人為張陳翠蘭之承受訴訟人），經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：被上訴人主張：日治時期坐落臺北廳芝蘭一堡溪洲底庄溪洲底
段溪沙尾小段290-1番地（下稱系爭290-1番地），原為訴外人謝約言、謝吟文所共有，應有部分各為2分之1，因坍沒成為河川，而於5年（即日本大正5年）3月23日辦竣抹消登記，嗣於91年間浮覆，經地政機關編定為臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地（以下分稱系爭403、404地號土地），另於95年7月25日自系爭403地號土地分割出同小段403-1地號土地（下稱系爭403-1地號土地，與系爭403、404地號土地合稱系爭土地），並於96年12月間登記為中華民國所有。惟系爭土地既已浮覆而回復原狀，依土地法第12條規定，即當然回復為原所有權人謝約言、謝吟文所有，而謝約言於50年3月24日死亡，伊等為謝約言之繼承人，自繼承取得系爭土地應有部分2分之1之所有權，故系爭土地現登記為中華民國所有，已妨害伊等所有權之行使等情，爰依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定及繼承之法律關係，求為確認系爭土地應有部分2分之1之所有權為被上訴人公同共有，並判命上訴人將系爭土地應有部分2分之1分別於96年12月17日、同年12月29日經臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）以第1次登記為原因所為之所有權登記予以塗銷之判決（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：
㈠系爭404地號土地為堤防設施用地，迄未經主管機關公告劃出河
川區域外，依法仍屬尚未浮覆之土地，無從依土地法第12條第1項規定回復其所有權，被上訴人自不得請求銷塗國有登記。又縱認系爭土地已回復原狀，原權利人亦非當然回復土地所有權，被上訴人仍應依土地法等規定向地政機關申請回復所有權登記，並經地政機關核准後，始能回復所有權，惟被上訴人自臺北市政府以79年3月6日79府工養字第00000000號公告「社子島防潮堤加高工程堤線樁位公告圖」（下稱系爭公告圖）後，未辦理回復登記，亦未於士林地政事務所公告徵求異議期間表示異議，迨至士林地政事務所辦理所有權第1次登記後，始提起本件訴訟，自應認其等欠缺權利保護必要。
㈡再被上訴人未經我國法令登記為系爭土地之所有權人，而系爭
土地於79年3月6日即已浮覆，被上訴人遲至107年始為本件請求，自已罹於15年之時效而消滅。況參加人自78年間起即占用系爭404地號土地施作堤防工程，並於84年1月10日施築堤防竣工迄今已逾20餘年，足見被上訴人請求排除侵害並返還土地之請求權已罹於時效而消滅，縱認被上訴人請求塗銷所有權登記之請求權尚未罹於時效，亦已無從請求排除侵害並返還土地，自難認被上訴人請求塗銷所有權登記有權利保護之必要。另伊於79年間將系爭404地號土地交由參加人占用施作堤防後，參加人即以公庫所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有該土地，伊自得主張中華民國時效取得系爭404地號土地之所有權等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
參加人陳述略以：系爭404地號土地迄今仍作為堤防使用，尚未
經公告劃出河川區域外，且遇下雨或氾期即被河水所淹沒，物理上根本尚未浮覆，自難認已該當土地法第12條第2項規定之回復原狀要件。又縱認系爭土地均已浮覆，惟被上訴人之回復請求權自79年間即行起算消滅時效，至遲於94年間消滅時效即已完成，故被上訴人亦無從基於所有人地位請求塗銷所有權登記。再系爭404地號土地屬土地法第14條第1項第2款、第3款規定不得為私有之土地，且已登記為國有，縱被上訴人主張該登記有塗銷登記為私有之原因，亦因有上開土地法之限制而不得為塗銷登記，被上訴人自不得請求塗銷所有權登記。另伊自78年間施作社子島防潮堤加高工程時起，即以國有之意思和平、公然、繼續占有系爭404地號土地，且占有之始為善意且無過失，已符合時效取得之要件，故系爭404地號土地為中華民國所有，被上訴人不得請求塗銷等語。
經查：㈠謝約言於50年3月24日死亡，被上訴人為謝約言之繼承
人；㈡系爭290-1番地於日治時期登記為謝約言、謝吟文共有，應有部分各為2分之1，嗣因河川閉鎖而流失，於5年（即日本大正5年）3月23日辦竣抹消登記；㈢系爭290-1番地浮覆後，經地政機關編定為系爭403、404地號土地，嗣於95年7月25日自系爭403地號土地分割出系爭403-1地號土地；㈣系爭403、403-1地號土地於95年7月25日辦理第1次土地標示部登記，並於96年12月29日辦理第1次所有權登記為中華民國所有，管理者為上訴人，系爭404地號土地於91年10月8日辦理第1次土地標示部登記，並於96年12月17日辦理第1次所有權登記為中華民國所有，管理者為參加人等情，為兩造所不爭執，並有日治時期土地登記簿謄本、系爭土地登記資料、土地浮覆前後對照表、繼承系統表、除戶及戶籍謄本、行政院函、士林地政事務所公告、土地登記申請書、土地清冊等件附卷可稽（見原審卷一第21至95、230至239、264至270、438至444頁；本院卷一第293至297頁），自堪信為真正。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。查被上訴人主張：系爭土地應有部分2分之1為伊等公同共有等語，為上訴人所否認，則被上訴人對系爭土地應有部分2分之1之所有權是否存在，並不明確，致被上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，被上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
被上訴人主張：系爭290-1番地原為謝約言、謝吟文所共有，應
有部分各為2分之1，因坍沒成為河川，而於5年（即日本大正5年）3月23日辦竣抹消登記，嗣於91年間浮覆，經地政機關編定為系爭403、404地號土地，另於95年7月25日自系爭403地號土地分割出系爭403-1地號土地，並於96年12月間登記為中華民國所有，惟系爭土地既已浮覆而回復原狀，依土地法第12條規定，即當然回復為原所有權人謝約言、謝吟文所有，伊等為謝約言之繼承人，自繼承取得系爭土地應有部分2分之1之所有權，而系爭土地現登記為中華民國所有，已妨害伊等所有權之行使，伊等自得依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定及繼承之法律關係，請求確認系爭土地應有部分2分之1為被上訴人公同共有，並請求上訴人將系爭土地應有部分2分之1分別於96年12月17日、同年12月29日以第1次登記為原因所為之所有權登記予以塗銷等語。惟為上訴人所否認，上訴人並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人主張系爭404地號土地已浮覆而回復原狀，有無理由？㈡被上訴人請求確認系爭土地應有部分2分之1之所有權為被上訴人公同共有，並依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定及繼承之法律關係，請求上訴人將系爭土地應有部分2分之1以第1次登記為原因所為之所有權登記予以塗銷，有無理由？㈢上訴人辯稱被上訴人之所有物返還請求權已罹於時效而消滅，及系爭404地號土地所有權業經中華民國時效取得，有無理由？茲分述如下。
按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非
經登記，不生效力；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第758條第1項、第759條分別定有明文。準此，因繼承等其他非因法律行為而取得所有權者，不待登記，即生效力。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。上開規定，於公同共有準用之，此觀民法第828條第2項規定自明。再私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅；前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權；依本法所為之登記，有絕對效力；逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記，土地法第12條第1項、第2項、第43條、第57條分別定有明文。而土地法第12條第1項所謂私有土地因成為公共需用之湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅，並非土地物理上之滅失，所有權亦僅擬制消滅，當該土地回復原狀時，依同條第2項之規定，原土地所有人之所有權當然回復，無待申請地政機關核准，至同項所稱「經原所有權人證明為其原有」，乃行政程序申請所需之證明方法，不因之影響其實體上權利（最高法院109年度台上字第618號、110年度台上字第3198號判決意旨參照）。另關於水道浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則第1點規定：「土地補辦登記程序：未登記之水道地浮覆後及未登記之道路溝渠地於廢置後，當地地政機關應即依土地法規定程序，辦理土地所有權第一次登記。」，第3點規定：「水道浮覆地原為私有部分：水道浮覆地原屬私有者，除已由政府徵收補償或給價收購（包括日據時期給價）者外，於土地回復原狀時，不論係天然或人為之原因，均應准由原所有權人依土地法第12條第2項規定申請回復其所有權。回復請求權時間以水道區域線公告後起算。」等旨，準此，水道浮覆地倘原屬私人所有，除經政府徵收或價購外，於浮覆回復原狀時，即應准許原所有權人申請回復其所有權。經查：
㈠謝約言於50年3月24日死亡，被上訴人為謝約言之繼承人，而系
爭290-1番地於日治時期登記為謝約言、謝吟文共有，應有部分各為2分之1，嗣因河川閉鎖而流失，於5年（即日本大正5年）3月23日辦竣抹消登記；又系爭290-1番地浮覆後，經地政機關編定為系爭403、404地號土地，並於95年7月25日自系爭403地號土地分割出系爭403-1地號土地，嗣系爭403、403-1地號土地於95年7月25日辦理第1次土地標示部登記，並於96年12月29日辦理第1次所有權登記為中華民國所有，管理者為上訴人，系爭404地號土地於91年10月8日辦理第1次土地標示部登記，並於96年12月17日辦理第1次所有權登記為中華民國所有，管理者為參加人等情，為兩造所不爭執，業如前述，足見系爭
403、403-1、404地號土地已浮覆而回復原狀。㈡上訴人雖辯稱：系爭404地號土地為堤防設施用地，迄未經主管
機關公告劃出河川區域外，依法仍屬尚未浮覆之土地，無從依土地法第12條第1項規定回復其所有權，被上訴人不得請求銷塗國有登記等語。惟按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條前段定有明文，則土地所有權於其行使有利益之範圍內，既及於土地之上下，復參之土地法第1條規定之意旨，土地自不因為流水所覆蓋而喪失其土地之本質，是河川區域私有土地之私權行使，僅須加以必要之限制，即足以達成上開公共利益之規範目的（最高法院103年度台上字第1191號判決意旨參照）。另土地是否因天然變遷或成為湖澤或可通運之水道而所有權視為消滅，消滅後是否浮覆回復原狀而所有權回復等事項，攸關土地所有權之消滅與回復，非屬河川管理事項，自不應以是否經主管機關公告劃出河川區域以外為準。是上訴人執此抗辯系爭404地號土地仍屬未浮覆之土地，與土地法第12條第2項所定回復原狀之要件不符云云，即非可採。
㈢又上訴人辯稱：縱認系爭土地已回復原狀，惟被上訴人並非當
然回復土地所有權，被上訴人仍應依土地法等規定向地政機關申請回復所有權登記，經地政機關核准後，始能回復所有權，惟被上訴人迄未辦理回復登記，亦未於士林地政事務所公告徵求異議期間表示異議，本件訴訟自欠缺權利保護必要等語。惟系爭土地於日治時期原為系爭290-1番地，屬於謝吟文、謝約言共有，應有部分各為2分之1，因成為河川敷地而為塗銷登記，業如前述，則系爭土地之所有權僅擬制消滅，於土地浮覆而回復原狀時，原土地所有人之所有權即當然回復，無待申請地政機關核准。是上訴人辯稱：被上訴人應依土地法等相關規定向地政機關申請回復所有權登記，經地政機關核准後，始能回復所有權，本件訴訟欠缺權利保護必要云云，並非可採。
㈣再最高行政法院有關浮覆地權利歸屬之見解，業經該院於110年
2月25日依行政法院組織法第15條之2第1項規定，提案予大法庭裁判，以統一該院各庭間歧異之法律見解，經依徵詢程序徵詢各庭意見，各庭均同意提案庭採當然回復說（見最高行政法院108年度上字第688號判決意旨），足見最高行政法院與最高法院目前並無見解歧異情事，附此敘明。
㈤另繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為
公同共有，民法第1151條定有明文。因此，被上訴人為謝約言之全體繼承人，依民法第1151條規定，主張：系爭土地之原所有權於浮覆後當然回復，被上訴人因繼承而取得系爭土地應有部分2分之1之所有權一節，自屬有據。
㈥從而，被上訴人依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用
第821條規定及繼承之法律關係，請求確認系爭土地應有部分2分之1之所有權為被上訴人公同共有，及上訴人應將系爭土地以第1次登記為原因之所有權登記其中應有部分2分之1予以塗銷，均於法有據。
又上訴人辯稱：被上訴人未經我國法令登記為系爭土地之所有
權人，其等行使物上請求權仍應受15年之消滅時效限制，而系爭土地於79年3月6日即已浮覆，被上訴人遲至107年間始為本件請求，自已罹於15年之時效而消滅，況參加人自78年間起即占用系爭404地號土地施作堤防工程，並於84年1月10日施築堤防竣工迄今已逾20餘年，足見被上訴人請求排除侵害並返還土地之請求權已罹於時效而消滅，難認被上訴人請求塗銷所有權登記有權利保護之必要；另伊於79年間將系爭404地號土地交由參加人占用施作堤防後，參加人即以公庫所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有該土地，伊自得主張中華民國時效取得系爭404地號土地之所有權等語，惟為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查：
㈠關於被上訴人之塗銷登記請求權是否已罹於時效而消滅部分：
按日治時期已登記之土地，因成為河川、水道經塗銷登記，臺灣光復後土地浮覆，原所有權人未依我國法令辦理土地總登記，於該土地登記為國有後，其依民法第767條第1項規定行使物上請求權時，有消滅時效規定之適用（最高法院110年度台上大字第1153號裁定意旨參照）。準此，尚未依我國法令登記為所有權人之土地原所有人，如欲對於已依我國法令完成該土地所有權登記之他人，行使土地所有人之回復請求權或除去妨害請求權，自仍有消滅時效規定之適用，而應於該土地遭他人登記為所有權人之時起，15年內行使之。上訴人雖辯稱：系爭土地於79年3月6日即已浮覆，並於91年10月8日經地政機關辦理土地標示部第一次登記，則被上訴人於79年3月6日或於91年10月8日起即得行使物上請求權，卻遲至107年1月16日始提起本件訴訟，自已罹於時效而消滅等語。惟查系爭土地於日治時期登記為謝吟文、謝約言共有，應有部分各為2分之1，因成為河川敷地而為塗銷登記，嗣土地浮覆而回復原狀，原所有權人謝吟文、謝約言之所有權當然回復，而被上訴人為謝約言之繼承人，自公同共有系爭土地應有部分2分之1之所有權等情，已詳述於前，揆諸前開意旨，系爭土地於浮覆後，被上訴人因繼承所取得系爭土地應有部分2分之1之所有權即當然回復，並得基於該回復所有權所衍生之物上請求權，對上訴人已辦理土地第1次所有權登記之妨害行為，請求排除之。而系爭403、403-1地號土地於96年12月29日辦理第1次所有權登記為國有，系爭404地號土地於96年12月17日辦理第1次所有權登記為國有，如前述，則被上訴人就系爭土地之所有權，自斯時起，因上開登記受有妨害而得行使，是被上訴人於107年1月16日提起本件訴訟（見原審卷第12頁，民事起訴狀收狀戳），並未罹於民法第125條所定之15年消滅時效，其依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定及繼承之法律關係，請求上訴人塗銷登記，自屬有據。是上訴人辯稱被上訴人之塗銷登記請求權已罹於時效而消滅云云，亦非可採。㈡關於系爭404地號土地所有權業經中華民國時效取得部分：
按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769條、第770條分別定有明文。又台灣光復後，政府辦理土地總登記，其目的在整理地籍，僅為地政機關清查土地之一種程序而已，與物權登記無關，亦即，並非在否認日治時期之原登記效力而重新創設登記效力之性質，自不影響光復前原權利人因登記取得之物權。查參加人雖以管理機關地位占有系爭404地號土地，作為堤防公共設施等用途使用，惟參加人並非為國家以時效取得所有權之意思而占有系爭404地號土地，亦非以時效取得為原因登記為國有，核與民法第769條、第770條所定時效取得之要件未合，中華民國自無從依時效取得之規定取得上開土地之所有權。是上訴人辯稱：伊於79年間將系爭404地號土地交由參加人占用施作堤防後，參加人即以公庫所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有該土地，伊自得主張中華民國時效取得系爭404地號土地之所有權云云，亦無足採。綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第828條第2項
準用第821條規定及繼承之法律關係，請求確認系爭403、403-
1、404地號土地應有部分2分之1為被上訴人公同共有，及上訴人應將系爭403、403-1地號土地於96年12月29日、系爭404地號土地於96年12月17日，以第1次登記為原因之所有權登記其中應有部分2分之1予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、
第78條、第86條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許勻睿法 官 李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
書記官 蕭麗珍