臺灣高等法院民事判決108年度重上字第602號上 訴 人 葉子超（兼葉金治之承受訴訟人）訴訟代理人 周威良律師
蔡政憲律師上 訴 人 葉芝柔（即葉金治之承受訴訟人）
張葉美淑（即葉金治之承受訴訟人）被上 訴 人 葉桓旗（兼陳麗卿之承受訴訟人）
葉彥鈴（兼陳麗卿之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃志樑律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國108年7月5日臺灣臺北地方法院106年度訴字第4780號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第三項第二行最末三字「不存在」，應更正為「無效」。
上訴人葉子超應將如附表所示不動產，於民國一○四年五月五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人葉芝柔、張葉美淑（以下分別逕稱其姓名）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人葉子超（下稱葉子超，與葉芝柔、張葉美淑合稱上訴人）在原審主張伊為如附表所示不動產（下稱系爭不動產，附表所示房屋下稱系爭房屋）之所有權人，訴請被上訴人及原審被告陳麗卿（按係被上訴人之母，下稱陳麗卿）遷讓返還系爭房屋。被上訴人及陳麗卿（後於民國107年11月9日死亡，由被上訴人在原審聲明承受訴訟）則在原審提起反訴，請求確認葉子超與原審反訴被告葉金治（下稱葉金治，嗣於108年2月19日死亡，由原審裁定上訴人承受訴訟，見原審卷二第532-533頁）間，就系爭不動產所為買賣契約及所有權移轉登記之物權行為不存在（無效），被上訴人並在本院追加請求葉子超應將系爭不動產於104年5月5日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。核其追加請求係本於同一反訴請求之基礎事實所衍生爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，葉子超雖表示反對追加，依法仍應予准許。又被上訴人在原審係主張葉金治有民法第75條之無意識，所為移轉系爭不動產所有權之意思表示無效，訴請確認系爭不動產所為買賣契約及所有權移轉登記之物權行為不存在（見原審卷二第394頁），嗣於本院將該確認「不存在」之聲明變更為確認「無效」，核其並未變更訴訟標的，依民事訴訟法256條規定，尚非訴之變更，僅係更正其法律之陳述而已，合先敘明。
貳、實體方面：
一、葉子超主張：伊於104年4月10日向其母葉金治買受系爭不動產，並於同年5月5日辦畢所有權移轉登記。惟系爭房屋多年來即由伊兄長葉子和（已於101年6月15日死亡）之子即被上訴人無權占用，並設立戶籍等情，爰依民法第767條第1項規定，求為判命被上訴人騰空返還系爭房屋予伊，並應將其戶籍自系爭房屋遷出之判決。（至上訴人在原審另本於不定期租賃或使用借貸關係，請求返還系爭房屋之訴訟標的部分，已據上訴人於本院捨棄〈見本院卷第237、244頁〉，非本院審理範圍，併予敘明）。
二、被上訴人則以：伊祖母葉金治早於86年間即罹患失智症，於104年4、5月間已無意識，無從與葉子超成立買賣債權契約及移轉登記物權契約之合意，其買賣移轉為無效。縱認葉金治當時有意思能力，但葉子超匯入價金至葉金治開立之聯邦商業銀行西湖分行帳戶後，即有多筆提領現金及轉帳情形，應係葉子超刻意製造之假金流，而係葉子超與葉金治間之通謀虛偽意思表示，亦為無效。葉子超自非系爭不動產之所有權人，尚無行使所有人物上請求權之餘地等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，請求確認葉子超與葉金治間，就系爭不動產所為買賣契約及所有權移轉登記之物權行為不存在（無效）之判決。復於本院本於繼承及民法第767條第1項規定為反訴之追加，請求葉子超並應將系爭不動產於104年5月5日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
三、原審就上開葉子超起訴部分及被上訴人提起反訴之本訴部分，分別為葉子超及上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人並於本院為反訴之追加。葉子超於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋騰空返還予葉子超，並應將其戶籍自系爭房屋遷出。㈢被上訴人在原審之反訴及本院追加之訴均駁回。並就上開第㈡項聲明部分願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；並追加反訴聲明：葉子超應將系爭不動產於104年5月5日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。葉芝柔、張葉美淑未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查系爭不動產於104年5月5日以買賣為原因，自葉金治名義移轉登記至葉子超名下之事實，有系爭不動產所有權買賣移轉契約書、土地及建物所有權狀（見原審北簡字卷第5-8頁），臺北市松山地政事務函覆之申請移轉登記資料（見原審卷一第164-172頁）及土地、建物登記謄本可憑（見外放不動產估價報告書），並為兩造所不爭。葉子超主張伊為系爭不動產之所有權人，被上訴人無權占有系爭房屋，訴請遷出返還等情，被上訴人則以葉金治早已罹患失智症，上開買賣移轉登記係屬無效，葉子超並非系爭不動產所有權人，所為移轉登記應予塗銷等語置辯。本件兩造所爭執者乃葉金治移轉系爭不動產予葉子超時，是否已陷於無意識而欠缺意思能力？㈠查葉金治係00年00月0日生，於104年4月10日簽立不動產買賣
契約書（見原審卷一第47-52頁）及104年5月5日移轉登記時，已高齡92歲。且於103年3月4日申請外籍看護時曾經馬偕紀念醫院神經內科診治，診斷為CDR2分，即中度失智。並記憶項目為中度2，上載「嚴重記憶喪失，只記得很熟的事物，無法記得新事物」；在定向力項目為重度3，上載「只有人的定位正常」；在判斷及解決問題為中度2，上載「（日常事務包括財務及商業性的事務）處理問題時，在分析類似性和差異性時有嚴重障礙，社會價值之判斷力已受影響」；在社區事務項目為中度2，上載「無法獨立勝任家庭外的事務，但外表看來正常」，在家居及嗜好項目為中度2，上載「只有簡易的家事還能做，興趣很少，也很難維持」；在個人照料項目上為重度3，上載「個人衛生失禁，需要專人協助」，有該院所函覆病歷之臨床失智量表（CDR）可憑（見原審卷一第193-195頁）。雖馬偕紀念醫院另函覆因葉金治於103年3月10日以後即未再返診，故無從判斷其於104年4月10日簽立不動產買賣契約書時之意思能力及失智狀態（見原審卷二第163頁），但依該院覆函之附件已載明臨床失智量表2分以上須由1位神經科或精神科專科醫師簽章（見原審卷二第165頁），該量表既係經專科醫生施測後所為，其量表結果自屬可信。則葉金治於103年3月4日臨床施測時雖外表看來正常，但已嚴重記憶喪失，包括財務及商業性事務之日常事務處理，其分析類似性和差異性時已有重大障礙，社會價值之判斷力已受影響，足認葉金治施測當時之識別及判斷能力，顯因失智症影響而嚴重障礙，欠缺一般人應有之健全意思能力。另葉金治因申請身心障礙證明，於106年9月25日經臺北市政府社會局委請市立聯合醫院忠孝院區社工師前往到宅鑑定時，在認知領域之D1.3「分析並解決問題」表現為4（極重度）【見原審卷一第83頁下半部】，為鑑定之社工師即證人陳香岑已到庭證稱「當初是葉金治的家屬跟內湖區公所申請身心障礙到宅鑑定，依規定區公所會發給聯合醫院，忠孝院區是負責內湖區及南港區的到宅鑑定，所以我們收到公文後，就會到葉金治家裡進行到宅鑑定。當時的鑑定就我的內容是依身心障礙鑑定表第四部份活動參與及環境因素的內容去做鑑定，總共包含八個領域：認知、四處走動、生活自理、與他人相處、居家活動、社會參與、環境因子及動作活動。醫療方面是由醫師負責，我們只負責上開八個項目。」、「（問：依照原審卷一第83頁領域1認知部份，為何就Ｄ1.5瞭解別人說什麼勾選Ｏ沒有困難？）在該Ｐ1.1欄內上述活動是否有使用學習與溝通輔具或別人幫忙，我是有勾選2他人，我的意思是在他人的協助之下，瞭解別人說什麼是沒有困難的。」、「（問：所以證人在Ｄ1.5瞭解別人說什麼勾選在他人協助下，是表示不是由病人直接回答，而是經由他人回答？）不是由病人直接回答，是由所載的受訪者李月双（按係葉子超配偶）代為回答病人的狀況。」、「（問：證人在Ｄ1.3分析並解決問題勾選重度3，所指為何？）這是指病人在他人分析並解決問題的情境下，經過他人協助仍然是重度，所謂重度是依照頻率，例如一個禮拜七天，病人有
3、4天沒有辦法做到指令或者日常生活是不是能瞭解並做到這件事情，但病人一週有3、4天沒有辦法做到這些事情，這些是經由受訪者李月双告知，並不是經由病人告知。」、「（問：Ｄ1.6主動並保持交談，證人是勾選4極重度不能做，所指為何？）這是指病人在他人協助之下，還是不能完成主動並保持交談的情形。」、「（問：Ｄ1.2記得重要事情、Ｄ1.4學習新的東西，均勾選9不適用，所指為何？）這是依病人一個月的狀況做評估，就是病人在一個月內可能沒有去學新的東西、或者去記住重要的事情，表示這個月內沒有發生去學新的東西或記住重要的事情，或者如果病人沒有辦法回應，我們不會從家屬的猜測，而是依照專業的評估去勾選。」、「（問：證人就領域1認知欄，有上半部Ｄ1.1至1.6，與下半部Ｄ1.1至1.6，有何不同？）上半部是在他人協助下的表現，下半部都是病人他自己的能力。」、「（問：在下半部Ｄ1.5瞭解別人說什麼，證人勾選1輕度，所指為何？）這是指如果以頻率來說，如果一個禮拜內有1-2天，病人不懂別人說什麼，這是我從詢問受訪者李月双有關病人過去一個月的狀況所得資料，再加上當時我也會跟病人互動。」（見本院卷第216-218頁），可見葉金治於本件交易後之106年9月25日申請身心障礙證明時，已不能自行獨立完整表達意思，雖經由照顧之家屬李月双協助，其在認知領域之分析並解決問題之項目，或主動並保持交談之項目，縱經過他人協助下，仍然是重度或極重度，足認其因失智症影響，顯已欠缺獨立之表達能力及識別或判斷能力。至該鑑定上半部之Ｄ1.5瞭解別人說什麼項目雖經勾選Ｏ沒有困難，但證人陳香岑已證稱「在該Ｐ1.1欄內上述活動是否有使用學習與溝通輔具或別人幫忙，我是有勾選2他人，我的意思是在他人的協助之下，瞭解別人說什麼是沒有困難的。」等語，顯然係經由家屬協助引導下始勾選瞭解別人說什麼是沒有困難之情形，亦難認葉金治當時具有獨立表達之意思能力。從而本件既經為鑑定之社工師即證人陳香岑到庭證稱明確，葉子超請求再函詢臺北市立聯合醫院忠孝院區計算其相關身心障礙數據值之依據，即無必要。另該次身心障礙證明申請，到宅醫療鑑定方面係由復健科醫師所為兩側下肢肢體無力之障礙鑑定（見原審卷一第81-82頁），尚與葉金治當時有無意思能力無關，併予敘明。再參酌依葉子超所提出，葉金治於107年5月3日至國防醫學院三軍總醫院診治之診斷證明書已記載病名為重度失智，醫囑為「病人目前重度失智，四肢痙攣，無行動能力，使用鼻胃管進食，無言語溝通能力」（見原審卷二第31頁），雖非葉金治於104年4月10日簽立不動產買賣契約書時之病況診斷，但足認葉金治自103年3月4日申請外籍看護經馬偕紀念醫院神經內科診治時，即已罹患嚴重失智症，已無獨立識別及判斷之健全意思能力，至106年9月25日申請身心障礙證明經臺北市政府社會局委請市立聯合醫院忠孝院區社工師前往到宅鑑定，再至107年5月3日至國防醫學院三軍總醫院診治時，病症每況愈下，更趨嚴重，其病況並無好轉或可逆之可能甚明。
㈡葉子超雖提出104年4月10日簽立不動產買賣契約書前2日，其
與葉金治對話之錄影光碟，主張葉金治當時仍有意思能力，並同意移轉系爭不動產予伊云云。惟經本院當庭播放勘驗上開錄影光碟結果為：「葉子超對葉金治說三樓的房子過戶給他好嗎，葉金治只有點頭，並未發出任何言語，葉子超再問扣掉外勞、撫養費，大家平均一下好嗎。葉金治只是點頭，並未發出任何言語。葉子超笑著比出手指三隻，並問這是幾隻，在旁的另一婦人黃古彩美也比出大姆指問說是幾隻，葉金治未答，只有伸出左手去碰觸葉子超所比出的三隻手指。」（見本院卷第72頁），可見雖葉金治外表看來正常，但對於葉子超所詢三樓的房子過戶給他好嗎，葉金治並無回應任何言語，只有點頭而已，葉子超並刻意比出手指三隻，意欲葉金治辨識，但葉金治仍未答，只是伸出左手去碰觸葉子超所比出的三隻手指而已。而依系爭不動產買賣契約書所載，葉子超向葉金治購買系爭不動產，買賣價款高達新臺幣（下同）820萬元，並分四期付款，葉子超嗣並於104年9月17日提出葉金治署名之申請書，向臺北市國稅局表示購屋尾款139萬5,211元，免除葉子超給付，視同贈與等語（見原審卷一第56頁），就如此重要之買賣交易價款財務細節，葉金治在上開錄影光碟中竟全無任何表示其交易具體內容，亦未詢問或表達知悉其價金如何給付及部分價金免付贈與方式，對其所有不動產之買賣移轉，竟僅單純以點頭表示？何以全無其他表示內容？參照上揭馬偕紀念醫院103年3月4日臨床失智量表（CDR）所載，葉金治因罹患失智症智，早已對日常事務包括財務及商業性的事務處理時，在分析類似性和差異性時有嚴重障礙，社會價值之判斷力已受影響以觀，可見葉金治簽約時對日常溝通事務包含財務商業交易之處理，均已嚴重障礙，而對之毫無任何意識，無法獨立表達自己之意思能力，僅係順應他人詢問時以無意識之點頭為之。再參酌葉金治之女即證人葉芝柔在原審承受訴訟前曾證稱：「葉金治大概是102年開始神識不清楚，她通常是睡覺比較多，如果是醒著，大聲叫她，她眼睛會睜大看我一下，應該家人她都認得。因她坐輪椅，如果沒有弄給她吃，她也不會叫肚子餓，也不會要喝水，她沒有插鼻胃管的時候就已經不會說話了，是因為嘴巴不會張開了，所以才幫她插鼻胃管。我一個禮拜回去看她一次，葉金治在104年4、5月時，看到家人眼睛會睜大，但不會講話，從102年沒有這些能力後，她在103年或104年4月、5月，情況沒有好轉等語（見原審卷二第309-310頁），是葉子超謂葉金治當時有意思能力並表示同意，係因戴假牙致發出聲音比較小聲或模糊云云，自不足採。至證人葉芝柔及葉金治另一女即證人張葉美淑雖證稱葉金治在神智清楚之前曾表示身後要把系爭不動產給葉子超等語（見原審卷二第303、313頁），乃係之前曾表達如何處理其身後遺產之意願而已，亦不得以此即謂葉金治當時點頭尚有意思能力，而同意表示以820萬元出賣系爭不動產予葉子超。
㈢又證人黃古彩美雖證稱：伊係葉子超印刷廠員工，任職期間
已有20年，葉子超與葉金治買賣之錄影過程，伊有在場，葉金治斯時意識清楚，精神狀態很好，葉金治是讓人尊重的阿嬤，大家就像一家人等語（見原審卷二第16-17頁）；另辦理本件買賣簽約移轉之代書即證人蔡慶忠證稱：葉金治與葉子超買賣系爭房屋及基地之買賣契約手續係伊辦理，在104年4月10日簽約前2天，葉子超打電話給伊說他已用光碟錄影存證，伊就在104年4月10日早上約10點，至葉子超工廠辦公室，伊就先看葉子超之前錄的光碟，看葉子超與葉金治講話，談到賣房子事情，他們互動自然，且葉金治都可以點頭微笑，伊跟她說：今天伊來辦房子過戶，妳這個房子，你兒子要跟妳買妳知否？她就微笑、點頭，她嘴巴有發出聲音，但不清楚，伊又講說，妳兒子照顧妳這麼久，房子乾脆便宜大概820萬元賣給他好不好，她又點頭微笑等語（見原審卷二第9-10頁）。惟證人黃古彩美亦證述：伊不知道葉金治103年3月4日被診斷為中度失智等語（見原審卷二第16頁），證人蔡慶忠亦證稱：伊認識葉子超25年以上，現在還是鄰居，雖然當這麼久鄰居，伊不知道葉金治被診斷為失智等語（見原審卷二第15頁），且復證稱「（問：葉金治簽約當時沒辦法說出完整的句子嗎？）她不能講話。」、「（問：所以葉金治從頭到尾都只有點頭、微笑嗎？）對，重要的是她的容貌、肢體語言」（見原審卷二第13頁），則葉金治因罹患失智症，雖外表看似正常，但欠缺日常溝通事務包含財務商業交易之處理能力，而對之無任何意識，無法獨立表達自己之意思能力，僅係順應他人詢問時以無意識之點頭為之，已如前述，上開二證人因不知葉金治罹患失智症，僅因其外表正常，對所詢事項均以無意識之點頭、微笑回應之，即謂其表達正常而簽約時有意思能力云云，顯屬誤認，進而由證人蔡慶忠代為辦理相關簽約及移轉登記手續，自不得因此而認葉金治簽約當時有意思能力。葉子超亦不得以葉金治於103年11月29日曾經家人協助參與市長投票選舉，即單憑由家屬協助投票之事實，即謂其於本件買賣時有意思能力。又葉金治於104年4月10日簽立不動產買賣契約書簽約時，既因罹患失智症而對相關交易買賣處理毫無意識，已如前述，葉子超亦不得以伊嗣後均有依約匯付價金至葉金治開立之聯邦商業銀行西湖分行帳戶（見原審卷一第54頁），即謂葉金治業已受領價金而有買賣之意思能力，併予敘明。
五、按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，上開規定於公同共有準用之，民法第75條、第767條第1項、第821條前段、第828條第2項分別定有明文。葉金治因罹患失智症，雖外表看似正常，且未受監護宣告，但於104年4月10日簽立系爭不動產買賣契約及同年5月5日辦理所有權移轉登記時，就相關買賣交易之財務及商業性事務處理，對之均無意識，葉子超及辦理代書業務之證人蔡慶忠，竟因葉金治對所詢事項均以無意識之點頭、微笑回應之，即認其有意思能力，且已為同意買賣移轉之意思表示，進而代為辦理相關簽約及移轉登記，則葉金治就系爭不動產所為買賣契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，顯係在無意識中所為意思表示，依法自屬無效，葉金治仍為系爭不動產之所有權人。而葉金治嗣於108年2月19日死亡（見原審卷二第486、498頁），被上訴人為葉金治之代位繼承人（葉金治之長子即被上訴人之父葉子和已於101年6月15日死亡，見原審卷二第504頁），依民法第1151條規定，繼受取得而為包含系爭不動產在內之葉金治遺產之公同共有人之一，而有受確認判決之法律上利益，並得請求除去塗銷妨害其所有權之葉子超移轉登記。從而，被上訴人提起反訴，請求確認葉子超與葉金治間，就系爭不動產所為買賣契約及所有權移轉登記之物權行為無效，並於本院追加請求葉子超應將系爭不動產於104年5月5日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，自屬有據，應予准許。葉子超所為移轉登記既屬無效，並非系爭不動產之所有權人（至葉子超雖同為葉金治之繼承人，所繼承取得乃另一所有遺產權利，尚與本件移轉登記所有權係不同法律關係，於本件訴訟標的中仍為民法第821條規定所指之第三人），其本於所有人物上請求權之規定，請求被上訴人騰空返還系爭房屋及遷出戶籍，不應准許。原審就上開不應准許部分及上開應准許部分（於本院追加部分除外），分別為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加請求部分，為有理由，爰判決如主文第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘有關通謀虛偽意思表示等之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由；被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 黃明發法 官 邱育佩附表：
1.臺北市○○區○○段0○段000地號土地，應有部分4分之1。
2.臺北市○○區○○段0○段000○號，即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號3樓建物，權利範圍全部。（臺北市松山地政事務所104年4月30日信義字第055910號收件
）正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。