臺灣高等法院民事判決108年度重上字第604號上 訴 人 楊官玉釵訴訟代理人 許景鐿律師被上 訴人 國防部政治作戰局法定代理人 簡士偉訴訟代理人 徐克銘律師複代 理人 廖福正律師
陳柏任律師上列當事人間請求返還價款事件，上訴人對於中華民國108年6月12日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第99號第一審判決提起上訴，並追加備位之訴，本院於109年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、備位之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（含備位之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人之法定代理人原為黃開森，於民國（下同）108年10月1日變更為簡士偉，經被上訴人聲明由簡士偉承受訴訟，此有承受訴訟狀、國防部令影本（本院卷第161至164頁）可稽，核無不合，爰予准許。
貳、先位部分：上訴人在原審起訴主張：被上訴人委託訴外人國有財產署臺中
分署（下稱國產署）於民國（下同）104年5月6日標售臺中市○區○○段00000地號「第二種住宅」土地、面積180平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭土地），伊委由代書劉添富以新臺幣（下同）25,099,999元得標（下稱系爭買賣契約），並於104年7月16日完成所有權移轉登記，嗣伊申請鑑界，確定系爭土地供道路使用之面積及發現地下有排水溝（下稱系爭排水溝），致寬度、深度不敷建築使用，且伊於107年間向臺中市政府都市發展局（下稱都發局）申請建造執照，始發現系爭土地為畸零地，亦不得建築，故系爭土地有價值、通常效用減損及欠缺契約預定效用之瑕疵，伊已依民法第359條規定，先後於107年6月27日、107年12月14日對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，爰依民法第259條第1、2款規定提起本件訴訟等語。
聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人25,099,999元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：伊委託國產署標售104年度第5批國軍老舊眷村
改建國有不動產，於投標須知（下稱系爭投標須知）第3點、第14點第2項載明投標人應自行查看現場，評估得否供建築使用及按現狀點交，另伊於系爭投標須知之附表，及國產署於網站公告之招標資訊（下稱系爭招標資訊），均表明「以現狀標售及點交」、「道路部分應依主管機關規定使用或維持暢通」，故系爭買賣契約預定效用不包括可供建築使用；上訴人於系爭契約成立時已知或因重大過失而不知有所謂瑕疵存在，伊不負擔保之責；上訴人如於104年7月21日點收系爭土地時始發現有其主張之瑕疵，卻怠於通知伊，視為承認其所受領之物，退步言，如認上訴人於104年7月21日為瑕疵之通知，其至107年6月27日行使解約權，已逾除斥期間等語，資為抗辯。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為
判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人25,099,999元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即107年12月25日）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
得心證之理由：
㈠被上訴人委託國產署標售104年度第5批國軍老舊眷村改建國有
不動產（包括系爭土地），上訴人委任代書劉添富處理系爭土地之投標及得標後之一切買賣事務。劉添富代理上訴人於104年5月6日投標日以25,099,999元標得系爭土地，兩造間成立系爭買賣契約。被上訴人於104年7月16日移轉系爭土地所有權予上訴人。劉添富代理上訴人於104年7月21日與被上訴人在系爭土地完成點交。上訴人嗣以107年6月27日解約申請書請求被上訴人於7日內協議解除契約，於翌日到達被上訴人，經被上訴人以107年8月24日國政眷服字第1070007771號函拒絕。上訴人於107年12月13日以臺中大全街第1020號存證信函為解約意思表示，翌日到達被上訴人等事實。有上訴人提出國產署自104年4月15日起在其網站公告之系爭招標資訊、投標委託書、投標單、土地登記謄本、解約申請書、回執、被上訴人函、存證信函等影本及土地登記謄本（原審卷第19至27、47至57頁；本院卷第65頁），暨被上訴人提出開標紀錄、開標審查表、投標委託書等影本（原審卷第101至107頁）可稽，並為兩造所不爭執。
㈡上訴人主張：伊無法以系爭土地申請建造執照，系爭土地有欠
缺契約預定效用之瑕疵，被上訴人應負擔保之責云云，為被上訴人否認。經查：
⒈按民法第354條第1項本文規定，物之出賣人對於買受人，應擔
保其物依同法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
⒉國產署自104年4月15日起公告之系爭招標資訊，於「使用分區
或使用模式」欄登載系爭土地為「第二種住宅區」，被上訴人於系爭投標須知附表「標售不動產之標示、面積、使用分區或編定使用種類、標售底價及保證金額」(下稱系爭附表）之「都市計畫使用分區或非都市土地使用編定」欄記載系爭土地為「第二種住宅」，此有上訴人提出系爭招標資訊影本（原審卷第19頁），及兩造提出系爭投標須知影本（見原審卷第31、108至124頁）可稽，該使用分區並無不實，為兩造所不爭執。依都市計畫法第32條第1項規定：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。」、第2項規定：「前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」；都市計畫法臺中市施行自治條例第49條第1項規定：「擬定細部計畫時，應於都市計畫書中訂定使用分區管制事項；並得就該地區環境之需要訂定都市設計相關事項。」、第2項規定：「前項使用分區管制事項，應包括區內土地及建築物之使用、最小建築基地面積、基地內應保持空地之比率、容積率、綠覆率、透水率、排水逕流平衡、基地內前後側院深度及寬度、建築物附設停車空間、建築物高度與有關交通、景觀、防災及其他管制事項，並依本法第二十三條規定之程序報經核定施行。」，及台中市都市計畫（旱溪地區）細部計畫檢討後土地使用分區管制要點（下稱系爭管制要點）第3條規定「第二種住宅區」除限制（禁止）工業、大型商場（店）及飲食店之使用外，其餘依都市計畫法臺中市施行自治條例住宅區相關規定管制（見原審卷第37至45頁）。可知「第二種住宅區」使用分區管制係對於系爭土地使用方式之限制，至於能否以系爭土地一宗建築基地申領建造執照，起造合於該使用分區之建築物，仍須依系爭管制要點所訂定之管制事項決之。再斟酌系爭投標須知第3點記載「標售之不動產，由投標人自行至現場參觀。得否建築使用，應請自行依建築法規評估。」（見原審卷第31、108頁）；系爭招標資訊、附表之「備註」欄均記載「本案土地（即系爭土地）以現狀標售及點交，如有地上物或相關占用情形，概由得標人自理……；道路部分應依主管機關規定使用或維持暢通。」（見原審卷第21、110頁），被上訴人業已明示投標人應自行評估系爭土地一宗能否供建築使用及承擔不能建築之風險。準此，上訴人以被上訴人於招標時曾表示系爭土地使用分區為「第二種住宅區」，主張系爭買賣契約所預定系爭土地之效用，包括得以該一宗土地為建築基地，申領建造執照，起造合於「第二種住宅區」之建築物云云，尚非可採。
⒊按系爭管制要點第11條規定「第二種住宅區」之前院深度4公尺
，但規定應留設騎樓及無遮簷人行道者除外、後院深度3公尺，無最小基地面積及面寬限制；第13條第1款規定指定部分街廓應留設公共開放空間或騎樓，其位置如圖5-7-1、第4款規定面臨現有巷道之建築基地，應由建築線（溝濱後）退縮0.5公尺建築、第7款規定一宗基地兩側面臨7公尺以上道路，兩側皆需留設騎樓或退縮建築（見原審卷第39至41頁）。查本院囑託內政部國土測繪中心測量系爭土地後作成鑑定圖（本院卷第167至171頁），顯示系爭土地北側臨20公尺寬(兩造不爭執）之樂業路，東側臨10公尺寬（兩造不爭執）之育英路，育英路邊另有一段排水溝，依上開規定建築住宅，只須於北側留設4公尺之騎樓，東側自育英路（無排水溝段）退縮0.5公尺；有排水溝段則自該溝渠退縮0.5公尺，並無不能建築情事。
⒋按臺中市畸零地使用自治條例第2條第1項規定：「臺中市（以
下簡稱本市）畸零地之使用管理，依本自治條例之規定。」、第2項規定：「前項所稱畸零地，指本法第三條規定地區内面積狹小或地界曲折之基地。」；第4條第1項規定「本自治條例所稱面積狹小基地，係指建築基地深度與寬度任一項未達下列規定者」、第2項規定側面應留設騎樓或無遮簷人行道之基地，住宅區之正面路寬超過15公尺至25公尺者，最小寬度7.60公尺，最小深度16公尺；第5條第1項規定：「本自治條例所稱正面路寬、最小寬度及最小深度，其定義如下：正面路寬：指基地面前道路之寬度。最小寬度：指最小深度範圍內基地二側境界線間與道路境界線平行距離之最小值。……最小深度：
指臨接之道路境界線至該基地後側境界線垂直距離之最小值。」如以系爭土地北側臨樂業路為正面，依上開鑑定圖，最小寬度即最小深度範圍內基地二側境界線間與樂業路境界線平行距離之最小值為9.04公尺（蓋最小深度為B-C點，與樂業路平行距離之最小值為C-D點），最小深度即臨接樂業路境界線至該基地後側境界線垂直距離之最小值為16.33公尺（即B-C點），顯然非該條例所定義之「畸零地」。
⒌上訴人於107年7月19日以系爭土地向都發局申請建造執照，該
局於107年7月20日以中市都建字第1070124601號補正通知書限期通知上訴人補正缺失，上訴人未補正，逕申請退件等事實，有上訴人提出該通知書影本（原審卷第163頁）及都發局108年9月2日中市都建字第1080148796號函（本院卷第107至115頁）可稽。詳核上開通知書內容，都發局係通知上訴人補正申請書、都市計畫細部計畫檢討圖說及畸零地檢討說明，並未認定系爭土地為畸零地，是上訴人執上開補正通知書，主張系爭土地為畸零地，洵非可採。
⒍綜上，上訴人主張系爭土地一宗可用以申領建造執照，在其上
起造合於「第二種住宅區」之建築物，乃系爭買賣契約預定之效用云云，為不可採。況且系爭土地符合系爭管制要點所要求之建築基地條件，非屬臺中市畸零地使用自治條例定義之畸零地，上訴人主張系爭土地一宗不能供建築使用云云，亦委無可取。
㈢上訴人主張：系爭土地如上開鑑定圖所示乙部分面積27.01平方
公尺作為育英路使用，甲部分面積7.26作為排水溝使用，致其價值及通常效用減少，被上訴人應負瑕疵擔保責任等語，被上訴人否認應負擔保之責。按民法第355條第1項規定：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」、「買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」經查，依前開㈡之⒉，被上訴人在系爭附表、招標資訊中明定按現狀點交，並揭露系爭土地一部供道路使用之重要資訊。依市區道路條例第3條第2款規定，市區道路附屬工程包括排水溝渠在內，被上訴人提出臺中市養護工程處108年10月8日中市建養工市六字第108005949號函亦表明上述排水溝屬道路附屬設施且現況具有排水功能（本院卷第219頁）。此外，系爭投標須知表明投標人得參觀現場，評估得否建築，上訴人自得於投標前勘查現場並測量得知道路及附屬排水溝占用情形，其如未為之，致不知有該占用情事，應有重大過失。上訴人雖主張當時臨樂業路、育英路側有浪板阻隔，西、南側臨其他建物，伊委任之劉添富無法入內勘查云云，但被上訴人否認施作浪板，並提出104年1月及107年5月之現場照片（本院卷第141至145頁）佐證，上訴人復未提出任何證據證明投標前已存在浪板，其此部分主張為不可採。準此，本院認為系爭買賣契約成立時，上訴人已知系爭土地有前述道路及排水溝占用之瑕疵存在，退步言，上訴人當時不知該瑕疵存在，亦為有重大過失，而被上訴人並無故意不告知瑕疵之情形，揆之前揭規定，上訴人無庸負瑕疵擔保之責。
綜上所述，上訴人主張被上訴人應負民法第354條第1項本文之
瑕疵擔保責任，所執理由均不可採，則上訴人依民法第359條規定為解除系爭買賣契約之意思表示，不生解除效果，準此，上訴人依民法第259條第1、2款規定請求被上訴人應給付上訴人25,099,999元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並聲請宣告假執行，非屬正當，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。叄、備位部分：上訴人在第二審追加備位之訴，主張：系爭土地下有排水溝渠
、建築面積不足而屬畸零地、無法申請建造執照等瑕疵，如未達得解除契約之程度，依民法第359條但書規定，應減少價金5,000,000元，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還該部分價金等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人5,000,000元，及自上訴理由狀繕本送達之翌日（即108年8月6日）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。（先、備位之訴之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，准予追加）。被上訴人之抗辯則如前開貳之所示。
揆諸前開貳之論述，上訴人主張系爭土地存在民法第354條第1
項本文之瑕疵，被上訴人應負擔保之責，所執理由均不可採，則上訴人依民法第359條但書規定，主張價金應減少5,000,000元，委無可取，準此，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人應給付上訴人5,000,000元，及自上訴理由狀繕本送達之翌日（即108年8月6日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 劉又菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。