臺灣高等法院民事判決108年度重上字第635號上 訴 人 新北市三重區公所法定代理人 陳奇正訴訟代理人 陸正康律師
郭展瑋律師被 上訴 人 侯嘉榮訴訟代理人 陳敬人律師複 代理 人 魏英哲律師
參 加 人 侯仲明訴訟代理人 吳允翔律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國108年6月4日臺灣新北地方法院107年度重訴字第667號第一審判決提起上訴，本院於109年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人為給付及假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審除確定部分外、第二審訴訟費用由被上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人提起上訴後，法定代理人變更為陳奇正，有新北市政府人事派令在卷可稽（見本院卷五第347頁），並具狀聲明承受訴訟（見本院卷五第345頁），核無不合，先予敘明。
二、當事人對於在第一審已提出之防禦方法為補充者，得於第二審提出新防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定甚明。被上訴人雖主張：上訴人於本院提出新北市市區道路管理規則第2條、第8條、第9條、第19條及土地稅減免規則第9條等規定，為其有權占有之正當權源，係第二審提出之新防禦方法云云。然上訴人於原審即已抗辯其因公用地役關係而有權占有（見原審卷第49頁），上訴人於本院提出其他有權占有之事由，僅係補充原審之防禦方法，合於前揭法條規定，本院仍應審酌。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為新北市○○區○○○地號、門牌均同）○○段000、000、000地號（重測前○○○段○○小段00-9、00-14、000-21地號）土地應有部分均為2/100之共有人（以下分別以地號稱之，合稱系爭土地）。系爭土地為乙種工業區用地，並非計畫道路或既成巷道，上訴人未得系爭土地所有人同意，亦無占用系爭土地之正當權源，擅自鋪設如原判決附圖（下稱附圖）編號A1面積108.87平方公尺、編號B1面積2.79平方公尺、編號C1面積139.14平方公尺、編號C2面積11.76平方公尺所示之柏油路面（下稱系爭柏油路面）及設置如附圖編號A2面積15.68平方公尺、編號B2面積4.25平方公尺、編號C3面積13.99平方公尺所示之下水道（下稱系爭下水道，與系爭柏油路面合稱系爭巷道），侵害伊之土地所有權，受有未徵收而使用系爭土地之利益，致伊受有相當於租金之損害每月新臺幣（下同）58元等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，求為命上訴人刨除系爭柏油路面、拆除系爭下水道並返還占用土地，及自民國107年7月18日起至返還占用土地之日止按月給付58元之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴，其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、參加人輔助被上訴人陳述略以：伊亦為系爭土地共有人，系爭土地並非計畫道路，僅供特定公眾通行使用，且僅為通行便利或省時之用，不符公用地役關係之要件。被上訴人與伊均未同意系爭土地供公眾通行使用，惟上訴人自70年間起違法占用至今，既未徵收亦未補償，被上訴人請求回復原狀應屬有據，並無權利濫用等語。
三、上訴人則以：訴外人侯學富即被上訴人之祖父，原為系爭土地所有人，早年興建房屋之初，將系爭土地留設作為巷道口之轉彎道使用，系爭巷道為新北大道2段139巷（下稱139巷）之一部分，連通光華路及新北大道2段，鄰近30餘戶居民均仰賴系爭巷道進出，係供不特定之公眾通行使用，迄今已數10年，並非通行之便利或省時，且侯學富及其繼受人斯時亦同意將系爭土地無償供公眾通行使用，未阻止通行，伊於76年間起管理養護，經歷年代久遠未曾中斷，有公用地役關係存在，被上訴人應受公眾使用之限制，不得請求回復原狀返還土地及返還不當得利。系爭巷道縱無公用地役關係，伊依市區道路條例、新北市市區道路管理規則，有設置系爭柏油路面與系爭下水道之權限，並非無權占有，亦無不當得利等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分及該部分除按月給付外假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人於106年11月8日以買賣為原因登記為系爭土地共有人，應有部分均為2/100；上訴人在系爭土地上鋪設系爭柏油路面及設置系爭下水道（範圍及面積如附圖所示，合稱系爭巷道），為139巷之一部分，往北與新北大道2段連接，現有不特定人通行，並由上訴人管理、維護等事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第128、129、176、197頁），自堪信屬實。被上訴人請求上訴人刨除系爭柏油路面、拆除系爭下水道，並返還占用土地，及按月給付相當於租金之不當得利58元，為上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下：
㈠系爭巷道不具公用地役關係：
⒈公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，
與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。是以私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固應受公眾使用之限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。然占有人主張其占用之他人私有土地具有公用地役關係，土地所有人不得排除他人使用，仍應證明該土地係：①供不特定公眾通行所必要、②土地所有人於公眾通行之初並未阻止、③經歷年代久遠未曾中斷，方得謂該土地之公用地役關係存在，如未證明符合上開3項要件，自不具公用地役關係。
⒉系爭巷道現有不特定人通行，固為兩造所不爭執，然仍須以
不特定多數公眾有通行系爭巷道之必要，為公用地役關係之成立要件，且不得僅以通行便利或省時，而認有通行必要。被上訴人主張：139巷居民可藉由該巷往南行至光華路轉中興北街或化成路814巷轉化成路，再前往新北大道，通行系爭巷道僅為通行便利或省時，並非通行必要等情（見本院卷一第73頁），並提出google地圖為據（見原審卷第83頁），觀之該google地圖所示街道位置可知，139巷居民經由系爭巷道通行至新北大道固較為簡便而無須繞路，但確可另擇上開通行系爭巷道以外之方式繞路前往新北大道，可見系爭巷道並非通行必要，僅為通行便利或省時。上訴人雖辯稱：被上訴人所稱往南之通行方式，對139巷居民而言曲折迂迴，並非適宜之通行方式，故系爭巷道仍為139巷居民或不特定人通往新北大道所必要云云。然依上訴人以google地圖測距之結果，被上訴人上開所陳由139巷往南經由光華路轉中興北街或化成路814巷轉化成路再通往新北大道之距離分別為550公尺、850公尺（見本院卷二第87、89頁），衡諸事理常情，縱有繞路亦無距離過遠之情形，並非曲折迂迴而不適宜通行，足認對139巷居民而言，經由系爭巷道並非通行所必要。況139巷居民充其量僅為特定多數人，而非屬不特定多數之公眾，縱有通行必要，亦與公用地役關係應以「公眾」通行必要之要件不符。至於139巷居民以外之其他用路人或不特定公眾，本可通行與139巷平行之中興北街或化成路前往新北大道，此觀google地圖甚明（見本院卷二第87、89頁），絕無僅能以139巷或系爭巷道作為通行至新北大道之唯一選擇，自非通行所必要。
⒊上訴人又辯稱：139巷原名大勇街，原為無尾巷，往光華路方
向尚未開通，侯學富在巷內興建房屋，為順利銷售，遂購買系爭土地，並承諾巷內居民可無償通行云云。然139巷內居民僅為特定多數人，並非不特定多數之公眾，均如前述，故縱認60、70年間之巷內居民有通行必要，亦與公用地役關係應以「公眾」通行必要之要件不符。上訴人再辯稱：系爭土地業因無償供公眾通行而免徵地價稅，且於計算遺產稅時不計入遺產總額，而有公眾通行必要云云，並聲請本院函調系爭土地之地價稅與遺產稅資料為憑。然觀之新北市政府稅捐稽徵處三重分處108年11月15日新北稅重一字第1084759379號函暨所附資料及被上訴人提出之地價稅課稅土地清冊可知，000、000地號土地自80年起免徵地價稅，000地號土地仍有繳納地價稅（見本院卷一第289頁、本院卷二第242頁）。
而依土地稅減免規則第9條規定，免徵地價稅係以道路土地無償供公眾通行為要件，是僅能認定000、000地號土地因無償供公眾通行而自80年起免徵地價稅，然無償供公眾通行究與公眾通行之必要性分屬二事，自不能據此推認系爭巷道有供公眾通行必要。又依財政部北區國稅局三重稽徵所108年12月23日北區國稅三重營字第1081215027號函暨所附資料可知，000、000地號土地不計入被繼承人侯吳桂英遺產總額，000地號土地仍有計入遺產總額（見本院卷二第188頁）。而依遺產及贈與稅法第16條第12款規定，無償供公眾通行之道路土地可不計入遺產總額，是僅能認定000、000地號土地因無償供公眾通行而不計入遺產總額，然無償供公眾通行既與公眾通行之必要性分屬二事，仍不能據此推認系爭巷道有供公眾通行必要。至上訴人以公安疑慮與消防考量為通行必要之依據，核屬消防或建管法規之另一問題，要與公眾通行之必要性有間，不能據此認定系爭巷道有供公眾通行必要。
⒋準此，依上訴人所舉證據方法，不足以證明系爭巷道為公眾
通行必要，與公用地役關係之要件不符，自不能認為系爭巷道已成立公用地役關係。
㈡上訴人依市區道路條例、新北市市區道路管理規則等規定，有設置系爭柏油路面與系爭下水道之權限：
⒈市區道路係指行政區域內所有管轄之道路，並包括其附屬工
程在內，此觀市區道路條例第2條、該條例第32條第2項授權訂定之新北市市區道路管理規則第2條規定甚明。又市區道路主管機關，在直轄市為直轄市政府；市區道路之修築，其系統及寬度，應依照都市計劃之規定辦理，未有都市計劃者，應依據第32條所訂定之市區道路工程設計標準等辦理；擬訂市區道路修築計劃時，應先與必須附設於道路範圍內之下水道等各該事業之主管機關聯繫，取得協議，修築計劃報經核定後，各該事業附設於道路範圍內之設施，必須配合道路修築計劃辦理；市區道路改善加舖路面時，其寬度在15公尺以內者，應1次全寬鋪設，市區道路條例第4條、第6條、第8條、第13條分別定有明文。另主管機關應經常養護道路，維持各項設施完整，遇有毀損或災害應迅速修復，保持暢通；道路加鋪新路面時，應注意路拱及側溝排水，並通知管線機構配合改善人孔、手孔、制水閥及開關箱等設施，使其頂面與路面平齊或調降下地，新北市市區道路管理規則第9條、第19條亦規定甚明。
⒉兩造不爭執系爭巷道非計畫道路（見本院卷一第193頁），並
有新北市政府107年2月23日新北府城測字第1070309595號函可佐（見本院卷二第176頁），應堪認定。又被上訴人雖否認系爭巷道為市區道路，然觀之市區道路條例第2條第1、2款及新北市市區道路管理規則第2條規定之文義可知，市區道路並未以都市計畫區域內道路為限，非計畫道路亦不以具有公用地役關係之既成道路為限。蓋綜觀市區道路條例、新北市市區道路管理規則之規定可知，其立法意旨在於確保行政區域內供通行之道路，均可得妥適之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，以確保用路人通行市區道路之安全無虞。本件兩造既不爭執系爭巷道現有不特定人通行，縱非屬公眾通行必要而不具公用地役關係，然因139巷居民可經由系爭巷道直接通行至新北大道，提高周遭其他土地之利用價值，仍應持續作為公眾使用（最高法院102年度台上字第1315號判決意旨參照），自屬市區道路條例第2條第2款所指之市區道路，新北市政府可交由上訴人管理、維護，而鋪設系爭柏油路面確保路面平整、設置系爭下水道俾使排水順暢，均為主管機關修築、改善、養護、管理之範圍，上訴人自有權為之，是其鋪設系爭柏油路及設置系爭下水道占有系爭土地，具有正當權源，並非無權占有系爭土地。
㈢被上訴人之請求為無理由：
⒈所有人對於無權占其所有物者，得請求返還之；對於妨害其
所有權者，得請求除去之；無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，此觀民法第767條第1項前段、中段、第179條規定甚明。據此，以無權占有為原因，請求返還所有物及占有該所有物所受不當得利之訴，如被告就其取得占有，係有正當權源及具法律上原因之事實已為證明，即應認原告之請求為無理由。
⒉上訴人依市區道路條例、新北市市區道路管理規則等規定，
有管理、維護之權限，業如前述，其占有系爭巷道具有正當權源，而為有權占有，足認其受有占有利益具法律上原因，被上訴人有容忍義務。準此，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求上訴人刨除系爭柏油路面、拆除系爭下水道及自起訴狀繕本送達翌日起，至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利58元，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求上訴人刨除系爭柏油路面、拆除系爭下水道，並返還系爭巷道範圍之占用土地；及自起訴狀繕本送達翌日起，至返還占用土地之日止，按月給付58元，洵非正當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由，應由本院予以廢棄，改判如
主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 周美雲法 官 賴彥魁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。