臺灣高等法院民事判決108年度重上字第74號上 訴 人 黃植建（即黃登嶽之承受訴訟人）
黃植群（即黃登嶽之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李後政律師上 訴 人 黃登運
黃登煌黃丁鑑黃登煥黃登慶黃羅秀玲（即黃登熙之承受訴訟人）
黃渝薇（即黃登熙之承受訴訟人）
黃渝慧（即黃登熙之承受訴訟人）上列上訴人共 同訴訟代理人 傅金圳律師
魏順華律師被 上訴 人 徐大維訴訟代理人 丁昱仁律師
詹文凱律師被 上訴 人 許舒涵共 同訴訟代理人 廖學能律師
羅閎逸律師上 一 人複 代理 人 田永彬律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國107年12月7日臺灣桃園地方法院107年度重訴字第50號第一審判決，提起上訴，本院於110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、原審原告黃登嶽、黃登熙均於本件起訴後死亡，黃登嶽之繼承人為黃植建、黃植群；黃登熙之繼承人為黃羅秀玲、黃渝薇、黃渝慧，有繼承系統表、除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第49至53頁、本院卷四第303至311頁），並均具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第33至35頁、本院卷四第293至297頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：伊為祭祀公業黃仰山（下稱系爭公業）之派下員，為黃仰山之三房子孫。系爭公業原登記為附表1所示土地（均所有權全部，下稱系爭土地）所有人，於民國104年5月21日與被上訴人徐大維簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約）出售系爭土地，並於104年12月29日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人徐大維（應有部分均6/10）、被上訴人許舒涵（應有部分均4/10）。然系爭土地為系爭公業全體派下員公同共有，桃園市龍潭區公所（下稱龍潭區公所）核發之系爭公業派下員名冊及派下全員系統表，僅列三房黃芳石為派下（如附表2所示33人），疏未列記大房黃芳香為派下（如附表3所示11人）。故系爭公業派下員實際總數為44人而非33人，系爭公業移轉登記系爭土地，僅獲其中19名派下員（如附表2編號1、5、7至11、14至21、
27、31至33所示，下稱系爭19名派下員）及房份總和159/600同意，均未過半數，為無權處分。上訴人黃登慶於系爭土地未移轉登記前，即已寄發龍潭南龍郵局第96號存證信函，將系爭公業之派下員非僅黃芳石一房之事告知徐大維、訴外人即系爭公業管理人黃登榮及代辦登記之地政士胡光志，被上訴人自非屬善意第三人，不得取得系爭土地所有權。然被上訴人形式上登記為系爭土地所有人，妨害系爭公業之所有權，應塗銷所有權移轉登記等情。爰依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，求為命徐大維、許舒涵分別將系爭土地應有部分6/10、4/10於104年12月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人徐大維應將系爭土地於104年12月29日以買賣為原因由其取得應有部分6/10之所有權移轉登記塗銷；㈢被上訴人許舒涵應將系爭土地於104年12月29日以買賣為原因由其取得應有部分4/10之所有權移轉登記塗銷。
三、被上訴人則以：系爭公業係由上訴人黃登運委託地政士向龍潭區公所申請派下全員證明，復由上訴人黃登慶出任管理人，且龍潭區公所公告之異議期間，上訴人均未表示系爭公業派下員與實際情形不符。又系爭土地現僅有上訴人黃登煌、黃登運、黃登慶占用，並無大房子孫占用；上訴人祖先設定地上權長達50年，亦無大房子孫向系爭公業請求分派租金。
是依系爭土地及系爭公業派下員之登記資料，系爭公業全體派下員為30人（嗣因派下員死亡及繼承方增為33人），大房並非系爭公業派下，管理人黃登榮取得過半數之系爭19名派下員同意，且已達過半數房份比例（詳如附表2所載），有權代表系爭公業與被上訴人徐大維簽訂系爭契約及移轉系爭土地所有權登記予伊。況被上訴人徐大維早於上訴人黃登慶寄發存證信函前即與系爭公業簽訂系爭契約，斯時善意信賴系爭土地及系爭公業派下員之登記資料，縱認大房子孫同為系爭公業之派下員，亦屬系爭公業內部糾紛，依民法第759條之1、土地法第43條規定，應保障伊之交易安全，而善意取得系爭土地所有權等語，資為抗辯。
四、黃仰山育有5子即長子黃芳香、次子黃芳昌（無嗣）、三子黃芳兔（幼亡無嗣）、四子黃芳坤（倒房）、五子黃芳石，附表2為黃芳石之子孫，附表3為黃芳香之子孫；系爭公業派下員出具推舉書，推舉上訴人黃登運為系爭公業派下全員證明之申報人，上訴人黃登運於100年3月2日委託胡光志辦理系爭公業之申報、補正、公告、領取資料等事宜，其申報僅黃芳石一房之子孫為派下員，經龍潭區公所於101年4月25日公告，30日期滿，無人提出異議；龍潭區公所曾先後於101年8月7日、103年9月12日，同意備查上訴人黃登慶、黃登榮為系爭公業之新任管理人；系爭公業於104年間補申報派下員，仍僅列黃芳石一房子孫為派下員，經龍潭區公所於104年11月24日公告，30日期滿，無人提出異議；系爭公業原登記為系爭土地所有人，於104年5月21日與被上訴人徐大維簽訂系爭契約出售系爭土地，並於104年12月29日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人共有（被上訴人徐大維應有部分6/10、被上訴人許舒涵應有部分4/10）；上訴人黃登慶於104年6月26日寄發龍潭南龍郵局第96號存證信函予被上訴人徐大維、訴外人胡光志及系爭公業管理人黃登榮，被上訴人徐大維於104年6月30日收受該信函等事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第252至254頁、本院卷二第4頁），堪信屬實。上訴人請求被上訴人塗銷系爭土地於104年12月29日所為之所有權移轉登記，為被上訴人以前詞所拒。
茲就爭點論述如下：
㈠系爭公業派下員為附表2所示三房子孫33人，並未包含附表3所示大房子孫11人：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第277條規定甚明。尋繹上開但書規定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408號、99年度台上字第836號判決意旨參照）。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：系爭公業係採「鬮分字」設立，派下員包含大
房子孫，因祭祀公業採「鬮分字」設立較「合約字」設立為多數而為常態事實，應由被上訴人就系爭公業採「合約字」設立負舉證責任云云。然被上訴人並非系爭公業之派下員，亦非黃仰山之子孫，僅為系爭土地之買賣交易相對人，衡諸事理常情，除登記有案之公示資料外，對於系爭公業如何設立及其派下員是否包含大房子孫等家族內部約定，幾無可能知悉。又上訴人均為系爭公業之派下員，系爭公業派下員曾推舉上訴人黃登運申報系爭公業派下全員證明，並僅申報黃芳石一房之子孫為派下員，且上訴人黃登慶曾任系爭公業之管理人等情，均為兩造所不爭執，業如前述，顯見上訴人較接近且易取得系爭公業內部資料，就系爭公業之設立緣由、設立方式、內部約定或習慣、如何授權或讓渡等節，較被上訴人更有舉證之能力。況系爭公業現登記之派下員僅有附表2所示三房子孫共33人，有龍潭區公所104年12月25日桃市龍文字第1040042313號函暨所附派下現員名冊、派下全員系統表附卷為憑（見原審卷一第38至42頁、原法院105年度重訴字第386號【下稱Ａ案一審】卷三第58至62頁）。上訴人主張系爭公業尚有附表3所示大房子孫為派下員之事實，既係有利於上訴人，且與龍潭區公所所保存之系爭公業公示資料不符，自應由上訴人就大房子孫亦為系爭公業派下員之利己事實，負證明之責。
⒊上訴人雖提出賣渡證書、領收證、覺書、收據、黃氏大族譜
、祖先牌位照片、原法院103年度訴字第723號【下稱Ｂ案一審】判決書、土地申告書、大房繼承系統表、戶籍謄本、土地申告書、租金簿、土地賃貸借契約書、契約書、田賦代金繳納收據、鬮分字書據為證（見原審卷一第89至91頁、97至119頁、第122至125頁、原審卷三第13至131頁、第148至171頁、本院卷一第175至209頁、第215至221頁、第309至385頁、第399頁、本院卷二第323頁），惟查：
⑴派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀
公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得，祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫為派下，其他均不得為派下。上訴人所提出之黃氏大族譜、祖先牌位照片、繼承系統表、戶籍謄本等證據資料，充其量僅能證明系爭公業之享祀人黃仰山育有黃芳香、黃芳昌、黃芳兔、黃芳坤、黃芳石共5子及各子之後嗣。惟享祀人係祭祀公業所祭祀之祖先，並非祭祀公業之所有權人，凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言，且臺灣地區之祭祀公業非僅「鬮分字」之單一設立方式，仍不排除「合約字」之設立方式，甚或其他設立方式，自不能以享祀人黃仰山未絕嗣之子即大房黃芳香之現存男性子孫當然認為是系爭公業之派下員。
⑵上訴人所提出之賣渡證書、鬮分字書據、覺書（見原審卷
一第89至91頁、第97至99頁、第122至125頁、本院卷一第441頁、本院卷三第149頁）及租金簿、土地賃貸借契約書、契約書（見本院卷一第185至209頁、第215至221頁），固經被上訴人爭執其形式證據力（見本院卷一第135、262、441頁、本院卷三第149頁），然觀其原本紙質泛黃脆弱（破損），可見應為年代久遠之物，此經原審及本院勘驗明確（見原審卷一第162頁、本院卷一第433頁、本院卷二第179頁、本院卷三第83頁），堪認均具有形式證據力。
惟細繹上開讓渡證書、覺書，主要約定內容為轉讓土地；上開租金簿、契約書，主要約定內容為黃仰山所遺土地之租借及後代子孫分派租金所得，僅能證明及此。至文書內容所載疑似大房為派下等詞，是否指系爭公業之派下員，無任何系爭公業設立文件佐證，自不足以證明系爭公業係以「鬮分字」之方式設立。
⑶況觀之上訴人黃丁鑑於Ｂ案結證稱：黃仰山後嗣有三房，分
別是黃芳香、黃芳坤、黃芳石，因為找不到相關資料，伊不知道系爭公業設立人是誰。訴外人黃新郎於83年間申報派下員時，伊有提供關於大房後代將1/3權利讓給三房的讓渡文件。大房後代認為土地及祭拜的權利均已讓給三房，故沒有出面主張為系爭公業之派下員（見Ｂ案一審卷一第259至260頁）；上訴人黃登慶於Ｂ案結證稱：伊不知道系爭公業設立人是誰，黃仰山後代有三大房，大房已將權利讓渡給三房，黃芳坤後代除黃黃明外沒有其他人（見Ｂ案一審卷一第261至262頁）；證人黃登東於本件結證稱：
伊為黃芳香之子嗣，不知伊父親黃新喜（即附表3編號9）是否為系爭公業派下員。黃新郎於89年間曾要成立祭祀公業出售土地，伊認為是派下員，有對黃新郎提起訴訟，但後來撤回。伊只有在家裡祭祀、祭拜，只有掃墓才與上訴人黃登慶等人一起祭拜祖先。伊只知悉黃優生祭祀公業（見本院卷二第180至182頁）各詞，參以上訴人黃登運於100年3月2日委託胡光志，僅申報黃芳石一房之子孫為派下員，經龍潭區公所於101年4月25日公告，30日期滿，無人提出異議；系爭公業嗣於104年間補申報派下員，仍僅列黃芳石一房子孫為派下員，經龍潭區公所於104年11月24日公告，30日期滿，無人提出異議，均為兩造所不爭執，業如前述；且迄今除黃黃明（Ｂ案）、黃登東（如前述）外，均無三房以外其他黃仰山子孫主張為系爭公業派下員等情，可徵系爭公業派下員應不包含大房子孫，足堪認定。
⑷上訴人又提出明治33、34年「桃仔園廳桃澗堡四方林庄土
地申告書」（見本院卷一第175至184頁），被上訴人雖爭執其形式證據力（見本院卷一第262頁）。惟該土地申告書係臺灣總督府檔案，原日治時期臺灣臨時土地調查局文書，戰後由臺灣省地政局保管，改制為臺灣省政府地政處後，移轉國史館臺灣文獻館之前身臺灣省文獻委員會典藏，業據國史館臺灣文獻館依Ａ案二審法院函詢，以108年12月17日臺整字第1080003454號函覆綦詳（見本院卷三第147至149頁），自具有形式證據力。然該土地申告書均記載申報之業主為「亡祖父黃仰山繼承人」、「黃阿元外叁人」（見本院卷一第175至183頁），至多僅能證明其等係以黃仰山繼承人身分申報，而非以系爭公業名義申報。而該土地申告書上方所載證書名稱「鬮分字」，均未見其證書內容為何，仍不足以證明系爭公業係以「鬮分字」之方式設立。
⒋綜觀上情可知，系爭公業僅有如附表2所示三房子孫33人為派
下員，上訴人所舉證據方法，不足以證明系爭公業派下員包含如附表3所示大房子孫11人。
㈡系爭公業有權處分系爭土地，被上訴人依有效之物權行為取得系爭土地所有權登記，上訴人不得訴請塗銷登記：
⒈公同共有土地之處分，應以共有人過半數及其（潛在）應有
部分合計過半數之同意行之，此觀土地法第34條之1第5項準用同條第1項本文規定甚明。又祭祀公業條例係以96年12月12日總統華總一義字第09600167571號令制定公布，嗣以97年5月19日行政院院臺秘字第0970018139號令發布定自97年7月1日施行。祭祀公業條例施行前之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，縱設有管理人，亦非所謂非法人之團體，不能為權利主體，其財產縱登記為祭祀公業名義所有，仍應認為係屬祭祀公業派下公同共有（最高法院69年度台再字第232號判決、75年度台抗字第222號裁定意旨參照）。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾2/3者，其人數可不予計算（最高法院84年度台上字第238號、105年度台上字第775號判決意旨參照）⒉系爭土地於祭祀公業條例施行前已登記於系爭公業名下，有
台帳、地籍異動索引、土地所有權狀附卷為憑（見原審卷一第92至96頁、原審卷二第23至46、152至153、160、259、271至273、280頁、Ａ案一審卷三第153、258、259頁），揆諸前揭說明，系爭土地應屬系爭公業派下員公同共有。又系爭公業曾於104年11月20日向龍潭區公所申請派下員繼承變動登記，經該公所於104年11月24日以桃市龍文字第1040038227號函公告30日期滿，無人提出異議而准予備查等情，有該公所104年12月25日桃市龍文字第1040042313號函暨所附派下現員名冊、派下全員系統表在卷可佐（見原審卷一第38至42頁、Ａ案一審卷三第58至62頁）。依上開函文所載「惟目前未依條例第14條規定訂定規約，請速依條例第14條、50條規定辦理並函報本公所備查」等語（見原審卷一第39頁），足見系爭公業未另訂有規約存在，兩造對此節亦無異詞，揆諸前揭說明，自得依土地法第34條之1第5項準用同條第1項本文規定，以派下員過半數及其派下權比率合計過半數之同意，移轉系爭公業名下土地所有權登記予他人。
⒊系爭公業派下員為三房子孫共33人，業如前述，而同意處分
系爭土地予被上訴人之派下員共19人（如附表2所示），亦有授權處分同意書附卷為證（見原審卷二第70至88頁），足見已得過半數派下員同意處分系爭土地。又被上訴人主張各同意處分之派下員，其派下權比率依每世代之男丁平均計算如附表2所載等節，經核與派下全員系統表相符，故派下權比率合計33/48，亦已過半數。準此，黃登榮代表系爭公業將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人分別共有，已得派下員過半數及其派下權比率合計過半數之同意，依土地法第34條之1第5項準用同條第1項本文規定，自屬有權處分。故被上訴人係依有效之處分行為取得系爭土地所有權，其餘爭點則毋庸審究，上訴人自不得訴請塗銷系爭土地於104年12月29日之移轉登記。
五、綜上所述，上訴人依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求判決㈠被上訴人徐大維應將系爭土地於104年12月29日以買賣為原因由其取得應有部分6/10之所有權移轉登記塗銷；㈡被上訴人許舒涵應將系爭土地於104年12月29日以買賣為原因由其取得應有部分4/10之所有權移轉登記塗銷，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 周美雲法 官 賴彥魁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
書記官 高瑞君附表1：系爭土地編 號 土地坐落 面積 （平方公尺） 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 桃園市 龍潭區 ○○ 000 4,104.02 2 桃園市 龍潭區 ○○ 000 1.99 3 桃園市 龍潭區 ○○ 0000 530.43 4 桃園市 龍潭區 ○○ 000 11.63 5 桃園市 龍潭區 ○○ 000 359.33 6 桃園市 龍潭區 ○○ 0000 3,055.14 7 桃園市 龍潭區 ○○ 0000 483.14 8 桃園市 龍潭區 ○○ 0000 296.76 9 桃園市 龍潭區 ○○ 0000 5,594.24 10 桃園市 龍潭區 ○○ 0000 4,670.57 11 桃園市 龍潭區 ○○ 0000 732.77附表2：黃仰山三房子孫編 號 派下員 姓 名 同意處分系爭土地之房份比例 編 號 派下員 姓 名 同意處分系爭土地之房份比例 上訴人主張 被上訴人抗辯 上訴人主張 被上訴人抗辯 1 黃范烍 1/120 1/48 18 黃兆禎 1/20 1/8 2 黃金城 -- -- 19 黃承財 1/60 1/24 3 黃莉雅 -- -- 20 黃劉錦 1/60 1/24 4 黃莉庭 -- -- 21 黃劉義 1/60 1/24 5 黃耀輝 1/120 1/48 22 黃丁鑑 -- -- 6 黃登運 23 黃登煥 -- -- 7 黃登榮 1/150 1/60 24 黃登慶 -- -- 8 黃登芳 1/150 1/60 25 黃登嶽 -- -- 9 黃玉靜 1/150 1/60 26 黃登熙 -- -- 10 黃淑容 1/150 1/60 27 黃新尚 1/100 1/40 11 黃明卿 1/150 1/60 28 黃銘雄 -- -- 12 黃登煌 -- -- 29 黃淑麗 -- -- 13 黃金凱 -- -- 30 黃瑞麗 -- -- 14 黃國雄 1/40 1/16 31 黃新來 1/100 1/40 15 黃明正 1/80 1/32 32 黃新郎 1/100 1/40 16 黃明義 1/80 1/32 33 黃新松 1/100 1/40 17 黃嘉祥 1/40 1/16 合計 159/600 33/48 註：上 訴 人主張之系爭19名派下員同意房份比例見原審卷三第139至140頁。 被上訴人抗辯之系爭19名派下員同意房份比例見本院卷三第61頁。附表3：黃仰山大房子孫編號 姓名 編號 姓名 編號 姓名 編號 姓名 1 黃登台 4 黃登城 7 黃聖博 10 黃紹翊 2 黃登鑫 5 黃登國 8 黃登龍 11 黃登南 3 黃登龍 6 黃鈺程 9 黃新喜 -- --