臺灣高等法院民事判決108年度重上字第753號上 訴 人 洪正衛被 上訴 人 張益楨
王張麗子張塗鄒張麗卿
張麗蘭上列5人共同訴訟代理人 陳柏豪律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記事件，上訴人對於中華民國108年6月19日臺灣士林地方法院108年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於109年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等之被繼承人張振芳於民國81年8月21日將其所有坐落新北市○○區○○里○段○○○○段000○0地號土地（權利範圍1/2，下稱系爭土地），設定新臺幣（下同）840萬元之最高限額抵押權，擔保張炳坤對訴外人淡水第一信用合作社（下稱淡水一信）所負借款債務，權利存續期間自81年8月18日起至111年8月17日止（下稱系爭抵押權），嗣張炳坤於91年7月24日向淡水一信借款700萬元，借款期間自91年8月24日至101年7月23日止（下稱系爭借款）。張振芳於97年8月27日死亡後，由伊等、張炳坤繼承系爭土地，並於99年12月24日辦妥分割繼承登記（繼承人共9人，嗣經贈與、信託、繼承等原因，目前共有人及各自應有部分如附表所示）。系爭借款經張炳坤於101年8月6日全數清償完畢，並經淡水一信於101年9月10日核發塗銷抵押權同意書予張炳坤。詎張炳坤未持以辦理塗銷系爭抵押權登記，反於104年2月2日向淡水一信請求將系爭抵押權讓與上訴人，三方於104年3月23日簽署債權額證明書，記載確定債權總金額700萬元，及淡水一信將系爭抵押權讓與上訴人（下稱系爭證明書）等內容，再由上訴人持之於104年3月26日辦理系爭抵押權移轉登記。惟系爭抵押權業因系爭借款清償而消滅，淡水一信已無可以讓與上訴人之抵押權，上訴人為系爭抵押權之讓與登記，即妨害伊等就系爭土地所有權之行使，伊等得依民法821條、第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人則以：張炳坤於100年1月20日間向伊借款700萬元以償還系爭借款債務時，伊、張炳坤與淡水一信三方約定將來屆期清償完畢後，淡水一信即將系爭借款債權及系爭抵押權讓與伊，雖張炳坤於101年8月6日分期清償完畢後，淡水一信誤發塗銷抵押權同意書予張炳坤，但張炳坤並未辦理塗銷登記，依土地法第43條規定，登記有絕對效力，系爭抵押權並未消滅。嗣伊發現系爭抵押權遲未移轉登記予伊，乃請張炳坤於104年2月2日向淡水一信提出轉讓之申請，並經伊、張炳坤與淡水一信三方協商後，於同年3月23日簽署系爭證明書，由淡水一信與張炳坤再成立新的700萬元借款契約，伊代淡水一信借出700萬元予張炳坤，淡水一信將此700萬元借款債權及系爭抵押權讓與伊，伊即持系爭證明書於同年月26日辦理系爭抵押權移轉登記，被上訴人不得請求伊塗銷登記等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執張振芳於81年8月21日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予淡水一信，擔保淡水一信對張炳坤現在、過去及將來之債權，嗣張炳坤於91年7月24日與淡水一信成立系爭借款契約，借款期間自81年8月18日起至111年8月17日止；張振芳於97年8月27日死亡，由被上訴人與張炳坤繼承系爭土地後，張炳坤於101年8月6日將系爭借款清償完畢，淡水一信並於101年9月10日發給系爭抵押權塗銷同意書，惟張炳坤未辦理塗銷，於104年2月2日向淡水一信提出申請書，請求淡水一信配合辦理將系爭抵押權讓與上訴人，上訴人、張炳坤、淡水一信於104年3月23日簽署系爭證明書，以及上訴人持系爭證明書於104年3月26日辦理系爭抵押權移轉登記等情，有81年8月21日系爭抵押權設定契約書、91年7月24日系爭借款之借據、借款明細資料、系爭土地之土地登記第二類謄本、異動索引、張炳坤之申請書、系爭證明書、104年3月23日系爭抵押權之移轉登記申請書為證（見原審卷第15-31、34-41、52-55、107頁），堪信為真實。
五、經查：㈠按民法第881條之12第1項第2款規定，最高限額抵押權擔保債
權之範圍變更，或因其他事由，致原債權不繼續發生者，其債權因而確定。若最高限額抵押權擔保之原債權確定時，其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，該抵押權亦從屬歸於消滅，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院107年度台上字第571號、108年度台上字第601號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保淡水一信對於張炳坤之系爭借款債權，已經張炳坤於101年8月6日清償完畢，淡水一信並依張炳坤之請求，於101年9月10日發給抵押權塗銷同意書，非其內部作業疏失等情，經淡水一信108年4月26日函、109年2月21日函覆明確（見原審卷第140-141頁、本院卷第229頁），堪認淡水一信與張炳坤於101年9月10日已確定系爭抵押權所擔保之系爭借款已因清償而債權不存在，並確定將來不再發生其他債權之事實。則依前揭說明，被上訴人主張系爭抵押權已於101年9月10日歸於消滅，自為可取。系爭抵押權既已消滅，淡水一信自無從再為權利之讓與，上訴人所為104年3月26日之抵押權讓與登記應屬無效。被上訴人主張該抵押權讓與登記妨害其所有權行使，自屬有據。
㈡上訴人雖抗辯：張炳坤於100年1月間向其借款700萬元用於清
償系爭借款時，其與張炳坤、淡水一信三方約定系爭借款將來屆期清償完畢時，淡水一信即將系爭借款債權及系爭抵押權讓與其，故系爭借款債權及系爭抵押權並未消滅云云（見原審卷第91頁、本院卷第19-20、257-259頁），並提出其與張炳坤簽署之100年1月20日借據、支票2紙、104年3月23日借據（見原審卷第32-33、131頁）為證。惟查：
⒈淡水一信函覆本院稱：其並未與上訴人、張炳坤於101年8月
前成立系爭抵押權之讓與行為，其係依張炳坤之申請，於101年9月10日發給塗銷抵押權同意書及於104年3月23日發給系爭證明書，並非內部作業疏失等情（見本院卷第229頁），而上訴人亦自承張炳坤是以自己名義清償系爭借款給淡水一信，不是其代張炳坤清償予淡水一信等語（見本院卷第192頁），系爭借款既係張炳坤以自己名義清償，淡水一信復未與上訴人間有何讓與合意及事實，則上訴人抗辯：淡水一信於101年8月前已讓與系爭抵押權予上訴人，塗銷抵押權同意書係誤發云云，已難認可取。
⒉次查，上訴人在原審自承：張炳坤已於100年1月4日以系爭土
地應有部分18分之1設定1800萬元最高限額抵押權予其作為向其借款之擔保（見原審卷第94-95頁）。且於刑事案件檢察官偵查時陳述：本來100年時抵押權是夠的，後來張炳坤還一直找我借錢，我才要求張炳坤補系爭抵押權擔保給我等語（見本院卷第161、165頁），復有上訴人於100年1月4日就系爭土地應有部分18分之1設定最高限額1800萬元第二順位抵押權之土地登記謄本可稽（見原卷第22-23頁），此外張炳坤另有以張振芳其他不動產設定抵押權擔保對於上訴人之借款，亦有上訴人所提另案拍賣抵押物事件之執行處函為憑（見原審卷第112-113頁），足見張炳坤於100年1月向上訴人借款700萬元時已設定其他抵押權擔保，上訴人並未要求張炳坤讓與系爭抵押權。故上訴人於本件訴訟改稱三方於101年8月前已有約定由其受讓系爭借款債權及系爭抵押權云云，殊難採信。
⒊又查系爭借款之還款方式係按月分期清償本息（見原審卷第1
8頁之借據），張炳坤至100年1月間尚未清償之餘額僅126餘萬元（見原審卷第37頁之還款明細），亦與上訴人所稱係其以100年1月20日、1月25日支票2紙借款700萬元借予張炳坤以清償系爭借款（見原審卷第32-33頁之借據及支票2紙），金額並不相符，尚難採信上開支票借款700萬元與系爭借款有關。上訴人雖稱其另有代為清償張炳坤之民間高利貸債務云云（見原審卷第94頁），惟不能舉證以實其說，且此與系爭借款債權及系爭抵押權是否已由淡水一信讓與上訴人一事並無關聯，不能據為有利於上訴人之認定。
⒋綜上，上訴人既不能證明淡水一信已於101年8月前將系爭借
款債權及系爭抵押權讓與其，以及塗銷抵押權同意書係誤發之事實，則其抗辯：系爭借款債權並未消滅，系爭抵押權亦未從屬歸於消滅云云，即屬無據。
㈢上訴人又抗辯：系爭抵押權登記尚未塗銷前，依土地法第43條有絕對效力，其得於104年間受讓取得系爭抵押權云云。
惟「按土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係指土地登記名義人為非真正權利人時，為保護第三人交易之安全，將登記事項賦予絕對真實之公信力，使因信賴現存登記而取得權利之善意第三人，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。如為惡意之第三人，則不受保護，此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言」（最高法院108年度台上字第1043號判決、85年度台上字第3045號判決意旨參照）。本件上訴人明知系爭抵押權所擔保之系爭借款債權已於101年8月6日清償，並於101年9月10日確定將來不再發生其他債權，系爭抵押權亦已從屬歸於消滅，並由淡水一信發給塗銷抵押權同意書等情，卻仍要求張炳坤於104年2月2日向淡水一信主張誤收塗銷抵押權同意書，顯非善意第三人，揆諸前揭說明，自不受土地法第43條規定之保護，其據此主張被上訴人不得請求其塗銷系爭抵押權登記云云，要非可取。上訴人再抗辯：104年3月23日三方協議由張炳坤與淡水一信於成立新的借款契約，但由其代淡水一信借出700萬元予張炳坤，故系爭抵押權隨同移轉登記云云（見原審卷第121、126頁、本院卷第221頁）。惟系爭抵押權既已於101年9月10日歸於消滅，其後淡水一信與張炳坤自無從再成立新的債權而為系爭抵押權所擔保之標的，上訴人此部分抗辯亦非可取。至上訴人因系爭抵押權之移轉登記行為涉犯使公務員登載不實及詐欺取財罪嫌之刑事案件，雖經檢察官不起訴處分確定（見本院卷第265-277頁之臺灣士林地方檢察署檢察官107年度偵字第5236號、5237號不起處分書、臺灣高等檢察署108年度上聲議字第7471號處分書）。
惟檢察官不起訴處分，並無拘束民事訴訟之效力（最高法院41年台上字第1307號民事判例意旨參照），且該不起訴處分書所引據之原法院司法事務官106年度司拍字第514號拍賣抵押物裁定，業經原法院107年度抗字第36號裁定認依形式上審查尚不能明瞭是否有系爭抵押權所擔保之債權存在，而予廢棄，駁回上訴人之拍賣抵押物聲請，故尚難據該不起訴處分書為有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人之抵押權讓與登記並非有效，且妨害其對於系爭土地所有權之行使，依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯法 官 林晏如附表：
系爭土地地號 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 平方公尺 新北市 ○○區 ○○○○ ○○○ 000-0 4,748 張益楨1/18 王張麗子2/54 張塗7/54 鄒張麗卿2/54 張麗蘭2/54 張塗1/18（信託人張李菊） 張純寧1/18（信託人張麗寬） 洪正衛1/18（信託人張炳坤） 徐茂華1/54 徐添發1/54（信託人徐鑑宏） 系爭抵押權登記內容 收件字號：81年淡地登字第015864號 登記日期：81年8月21日 登記原因：設定 權利人：有限責任淡水第一信用合作社 權利種類：最高限額抵押權 債權額比例：1分之1 債權擔保總金額：最高限額新臺幣840萬元 存續期限：自81年8月18日至111年8月17日 權利標的：所有權設定權利範圍：2分之1 收件字號：104年淡地登字第042450號 登記日期：104年3月26日 登記原因：讓與 權利人：洪正衛 權利種類：抵押權 債權額比例：1分之1 債權擔保總金額：最高限額新臺幣840萬元 存續期限：自81年8月18日至111年8月17日 權利標的：所有權設定權利範圍：2分之1正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。