臺灣高等法院民事判決108年度重上字第76號上 訴 人即被上訴人 Ａ０１兼法定代理人 Ａ０２共 同訴訟代理人 沈明顯律師被上訴人即上 訴 人 Ａ０３（兼Ａ００之承受訴訟人）被 上訴 人 Ａ００４
Ａ０５Ａ０６兼 上二 人法定代理人 Ａ０７（兼Ａ００之承受訴訟人）被 上訴 人 Ａ０８
Ａ０９（兼Ａ００之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張祐豪律師複 代理 人 楊恭瑋律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，Ａ０２等2人、Ａ０３對於中華民國107年11月28日臺灣新北地方法院106年度重訴字第862號第一審判決各自提起上訴，本院於110年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文Ａ０３、Ａ０２、Ａ０１之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於Ａ０３上訴部分，由Ａ０３負擔，關於Ａ０２、Ａ０１上訴部分，由Ａ０２、Ａ０１連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人Ａ００於民國108年11月7日死亡，其繼承人為被上訴人即上訴人Ａ０３（下稱Ａ０３）、被上訴人Ａ０７、Ａ０９（原名Ａ０９）、上訴人Ａ０１，有死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本附卷可佐（見本院卷一第291頁、第317-325頁）。Ａ０３、被上訴人Ａ０７、Ａ０９具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第315-316頁），自無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人Ａ０２、Ａ０１（下稱Ａ０２等2人）主張：Ａ０２於101年11月21日與訴外人甲○○結婚，兩人婚後於000年0月00日生育一子即Ａ０１，Ａ０３則為甲○○之母。甲○○為坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：5分之1，下稱系爭土地）及其上同段0000建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄00號房屋（權利範圍：全部，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）之所有權人。Ａ０３於102年1月14日要求甲○○將系爭不動產設定如附表所示擔保債權額新臺幣（下同）600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予Ａ０３，然甲○○未曾向Ａ０３借款，系爭抵押權及所擔保之600萬元消費借貸債權，係其等通謀虛偽意思表示而為，依民法第87條第1項規定，應屬無效，系爭抵押權之設定僅係為避免甲○○一旦發生事故，財產盡為伊等取得而為，系爭抵押權及其所擔保之債權應均不存在。其後甲○○於104年6月15日死亡，系爭不動產由伊等共同繼承而登記為所有權人，伊等自得提起確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在訴訟，並請求Ａ０３塗銷系爭抵押權登記。另Ａ０３及被上訴人Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９（下與Ａ０３合稱Ａ０３等7人）未經伊等同意，逕自居住於系爭房屋內，經伊等要求Ａ０３等7人搬遷，惟未獲置理，伊等亦得請求Ａ０３等7人將系爭房屋騰空，交還予伊等。爰依民事訴訟法第247條規定，求為確認Ａ０３對系爭不動產如附表所示之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命Ａ０３將系爭抵押權登記予以塗銷，Ａ０３等7人應將系爭房屋騰空，交還予伊等等語。（原審判決確認Ａ０３就系爭不動產設定登記之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，而駁回Ａ０２等2人其餘之訴。Ａ０２等2人就其敗訴部分，Ａ０３就其敗訴部分，均聲明不服，各自提起上訴）。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於Ａ０２等2人部分廢棄。⒉上開廢棄部分：⑴Ａ０３對於如附表所示不動產之抵押權登記應予塗銷。⑵Ａ０３等7人應自系爭房屋遷出，並騰空返還予Ａ０２等2人。⒊遷讓房屋部分，願供擔保請准宣告假執行。㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、Ａ０３等7人則以：系爭不動產原係Ａ０３應母親即Ａ００４要求，將之借名登記於其兄長即訴外人乙○○名下，系爭不動產實為Ａ０３所有。其後乙○○於92年間以買賣為原因移轉登記予甲○○，係因Ａ０３為幫助甲○○獲取創業資金，提高銀行貸款可能性及取得適用政府優惠購屋專案貸款利率，而將系爭不動產借名登記於甲○○名下，於借名登記期間，甲○○先後於92年4月24日、96年2月12日邀同連帶保證人Ａ０３、Ａ０９以系爭不動產向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）申貸200萬元、320萬元，並設定本金最高限額共計590萬元之最高限額抵押權予新光人壽公司。嗣甲○○未依約清償上開貸款，Ａ０３等7人為避免系爭不動產遭受法拍，持續代甲○○清償貸款，甲○○遂於102年1月15日設定與上開貸款額度相當之系爭抵押權予Ａ０３，甲○○與Ａ０３間系爭抵押權擔保之債權確係存在。且系爭不動產實質所有權人既為Ａ０３，Ａ０２等2人係繼受甲○○之權利，其等提出確認系爭抵押權及所擔保債權不存在訴訟，應無確認利益存在。又甲○○當時年僅27歲，並無資力購買系爭不動產，且系爭不動產之貸款、房屋稅、地價稅等費用，均由Ａ０３繳納，所有權狀亦交付Ａ０３保管，Ａ０３等7人於92年4月22日前戶籍登記地址均為系爭房屋，系爭不動產於移轉登記予甲○○後，每月應繳之水費、電費、天然氣費、電信費均由Ａ０３等7人繳納，用戶名稱均未變更，系爭不動產之使用、收益、處分，亦均聽任Ａ０３決定，Ａ０３對於系爭不動產為有管理、使用、處分權利之人，可知甲○○與Ａ０３間就系爭不動產有借名登記關係存在。而甲○○於104年6月15日死亡，類推適用民法第550條規定，Ａ０３與甲○○間之借名登記關係應已終止，Ａ０２等2人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求Ａ０３等7人自系爭房屋遷出，自無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠Ａ０３上訴聲明：⒈原判決不利於Ａ０３部分廢棄。⒉上開廢棄部分，Ａ０２等2人在第一審之訴駁回。㈡Ａ０３等7人答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉遷讓房屋部分，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠甲○○前登記為系爭不動產所有權人，並經甲○○於102年1月15
日設定系爭抵押權予Ａ０３，嗣甲○○於104年6月15日死亡，系爭不動產由Ａ０２等2人以繼承為原因登記為所有權人，Ａ０３等7人現均居住於系爭房屋內等情，有戶籍謄本、土地登記申請書、系爭不動產第一類登記謄本、新北市地籍異動索引等件附卷可憑（見原審卷一第17-21頁、第101-107頁、第119-121頁、卷二第55-93頁）。
㈡甲○○先後於92年4月24日、96年2月12日邀同連帶保證人Ａ０３、
Ａ０９以系爭不動產向新光人壽公司申貸200萬元、320萬元，並設定本金最高限額共計590萬元之最高限額抵押權予新光人壽公司等節，有政府八○○○億元優惠購屋專案貸款專用借據暨增補合約書（下稱政府優惠購屋貸款合約）、房貸借據暨授信合約書、系爭不動產第一類登記謄本、新北市地籍異動索引等件在卷可稽（見原審卷一第175-179頁、卷二第55-93頁、本院卷一第277-280頁）。
㈢甲○○分別於92年5月14日、同年12月25日匯款80萬元、118萬
元予父親Ａ００乙節，有郵政跨行匯款申請書、台北國際商業銀行定（儲）存收入傳票、取款憑條在卷可稽（見原審卷二第27頁、本院卷一第67頁）。
四、Ａ０２等2人主張系爭不動產為甲○○所有，甲○○於104年6月15日死亡，其等因繼承而登記為系爭不動產之所有權人，甲○○於102年1月14日應Ａ０３之要求而於系爭不動產設定擔保債權額600萬元之系爭抵押權予Ａ０３，然甲○○未曾向Ａ０３借款，系爭抵押權及所擔保之600萬元消費借貸債權，係通謀虛偽意思表示而為，應屬無效，其等自得請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，Ａ０３並應將系爭抵押權登記塗銷。另Ａ０３等7人未經其等同意即占用系爭房屋，其等亦得請求Ａ０３等7人將系爭房屋騰空，交還予其等等語，為Ａ０３等7人所否認，並執前詞置辯。經查：
㈠甲○○與Ａ０３間就系爭不動產是否有借名登記關係存在？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院106年度台上字第2678號裁判要旨參照）。又借名登記契約之成立，當事人間若未訂立書面契約以保留證據，借名人得就客觀事實舉證，如由何人出資、何人管理使用收益等情形，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。借名登記之出名人既登記為借名財產之所有權人，其將財產處分移轉登記予第三人，仍屬有權處分；故借名登記之當事人通常約定由借名人執有管理地政事務所發給之不動產所有權狀，使借名之不動產不致遭出名人擅自處分，以保障借名人之自身權益為常態（最高法院108年度台上字第574號裁判要旨參照）。倘登記名義人就登記為其所有之財產，任令他人管理使用收益，並由該他人持有財產證明文件等異於常態之事實，無法提出合理可信之說明，得推定雙方間有借名登記之合意（最高法院107年度台上字第521號裁判要旨參照）。另委任關係，因當事人一方死亡而消滅，民法第550條前段規定甚明。再主張借名登記者，應就該借名登記之意思表示合致之事實負舉證責任。Ａ０３等7人既主張Ａ０３與甲○○間就系爭不動產存有借名登記關係，自應由Ａ０３等7人就此負舉證之責。⒉系爭不動產原係Ａ０３應其母親Ａ００４要求，將之借名登記於其兄
長乙○○名下，系爭不動產實為Ａ０３所有，其後乙○○於92年間以買賣為原因移轉登記予甲○○等節，有系爭不動產第一類登記謄本、新北市地籍異動索引等件附卷可憑（見原審卷二第55-93頁）。並經證人丙○○於原審證述：系爭不動產雖登記在乙○○名下，但係Ａ０３之母親給Ａ０３的，是Ａ０３的房子等語明確（見原審卷二第37頁）。且Ａ０２等2人對於乙○○原為Ａ０３之系爭不動產出名人亦未爭執（見本院卷一第106頁），堪可信實。又Ａ０３為幫助甲○○獲取創業資金，提高銀行貸款可能性及取得適用政府優惠購屋專案貸款利率，而將系爭不動產借名登記於甲○○名下等情，業據證人即辦理系爭不動產過戶登記之地政士朱秋霞於原審證稱：Ａ０３找伊辦理系爭不動產過戶之目的係要將系爭不動產過戶回來，系爭不動產應該是母親即Ａ０３所有，但要以甲○○名義辦登記，辦理過戶當時，買賣雙方並沒有簽立私契，因前手為甲○○之舅舅，若過戶給Ａ０３為二親等，須課徵贈與稅，但過戶予甲○○則為三親等，不用課徵贈與稅，至於買賣所有權移轉契約書上記載土地買賣價款177萬8,328元係依照土地公告現值，房屋買賣價款28萬5,000元則係房屋評定現值等語（見原審卷二第34-36頁），及於本院證述：我有印象是因為這件比較特殊，是登記名義人之母親Ａ０３與之前所有權人乙○○為親戚關係，本來是要登記給母親Ａ０３，但因有贈與稅之問題，所以後來才登記給登記名義人甲○○。買賣契約書是我寫的。這是提供給新光人壽之貸款契約，有寫就表示是在辦理過戶時應該就有，過戶是依公契辦理，私契是提供給貸款用，所以在過戶時，不需要提出私契。但這應該在過戶時就已經寫好了，只是不需要在過戶時提出。在辦理過戶之前，代書要幫客戶先算各種稅額，再讓客戶決定要登記在誰名下。本件因為時間太久，我只能憑印象回答，當時如果是過給母親Ａ０３可能會有贈與稅，所以才過戶在兒子甲○○名下；另外有一種可能就是母親Ａ０３沒有收入，如果要辦理貸款，就要找有收入者來當登記名義人。但本件時隔太久了，我無法確認等語（見本院卷一第416-418頁），足認Ａ０３因與乙○○間為兄妹關係而有贈與稅之問題，且為協助甲○○貸款之考量，而指示乙○○將系爭不動產移轉登記予甲○○。又系爭不動產移轉登記於甲○○名下後，甲○○先後於92年4月24日、96年2月12日邀同連帶保證人Ａ０３、Ａ０９以系爭不動產向新光人壽公司申貸200萬元、320萬元等情，亦有政府優惠購屋貸款合約、房貸借據暨授信合約書附卷可憑（見原審卷一第175-179頁、本院卷一第277-280頁），足認Ａ０３等7人辯稱Ａ０３為幫助甲○○獲取創業資金，提高銀行貸款可能性及取得適用政府優惠購屋專案貸款利率，而將系爭不動產移轉登記於甲○○名下，應可採信。再觀Ａ０３提出系爭不動產之房屋稅、地價稅繳款書及水費、電費、天然氣費、電信費等費用之繳款證明（見原審卷一第185-195頁、第203-441頁），系爭不動產移轉予甲○○後，97年迄至106年間之電費用電通知單、收據及天然氣費收據上之用戶名稱均仍為Ａ０３、乙○○，並未變更為甲○○（見原審卷一第225-441頁），且系爭房屋歷來均由甲○○及Ａ０３等7人共同居住使用，其使用狀況亦未因系爭不動產所有權移轉登記於甲○○名下後而有所更易，加以系爭不動產之所有權狀係由Ａ０３持有保管等情，亦有Ａ０３等7人提出之所有權狀影本在卷可稽（見原審卷一第181-183頁），足徵系爭不動產係由Ａ０３實際使用、收益、處分，而為實際所有權人，甲○○僅為借名登記之出名人。是Ａ０３等7人辯稱Ａ０３為系爭不動產之實質所有權人，Ａ０３與甲○○就系爭不動產存在借名登記關係乙節，應可採信。
⒊Ａ０２等2人雖主張證人朱秋霞於92年4月間受託處理系爭不動產
過戶、代辦房貸事務，遞交新光人壽公司之送件資料包含不動產買賣契約書即私契（下稱系爭私契），然其於原審證稱這一件沒有簽私契，其證述與事實不符，其證言之憑信性自屬有疑云云。然系爭不動產買賣之私契係於92年4月2日所簽訂，有該私契附卷可憑（見本院卷一第59頁），而證人朱秋霞係於107年8月9日至原審作證，該時原審並未提示該私契供其確認，有言詞辯論筆錄可參（見原審卷二第31頁），其作證當時距簽訂私契已15年之久，衡情人之記憶有限，實難期待證人朱秋霞得就其經手個案之細節均能鉅細靡遺為說明。其後證人朱秋霞於本院證述亦已說明「第一次到原審作證時沒有當庭提出上證一（即私契），所以我當時證述沒有印象，剛才看到上證一契約後，認出我自己的筆跡，我才有印象」等語（見本院卷一第418頁），足認證人朱秋霞係因於原審未經提示該私契，而不復記憶，始為本件沒有簽私契之證述，自不得僅以此即遽認其證言與事實不符而不可採信。況私契之簽訂係為申辦貸款，要不影響Ａ０３與甲○○間就系爭不動產有無借名登記關係存在之認定，是Ａ０２等2人上開主張，應不足採。至Ａ０２等2人另主張甲○○104年死亡後，兩造紛爭前，系爭不動產之房屋稅、地價稅單皆由Ａ０２繳納，Ａ０３從未主張要由其自行繳納，可知甲○○死亡前之房屋稅、地價稅單係由甲○○繳納云云，並提出105年至108年之房屋稅、地價稅繳款書為證（見本院卷一第215-227頁）。然Ａ０３與甲○○間就系爭不動產存有借名登記關係，已如前述，Ａ０２等2人於甲○○死亡後縱有繳納房屋稅、地價稅之事實，亦無從僅以此即推認甲○○死亡前係由甲○○繳納稅款及甲○○為系爭不動產之真正所有權人之事實，是Ａ０２等2人上開主張，委不足取。⒋Ａ０２等2人又主張甲○○與Ａ０３係成立買賣關係，甲○○、乙○○於92
年4月2日簽立系爭私契，約定買賣總價款為350萬元，其中簽約款為80萬元、於土增稅核發完稅後支付170萬元、甲○○取得所有權登記後，申請貸款100萬元後支付，Ａ０３之第一商業銀行帳戶於系爭私契簽立後2日即92年4月4日，即有一筆相當於簽約金80萬元之款項存入，可見Ａ０３已收受系爭私契之簽約款80萬元，其後甲○○又先後依約支付80萬元、118萬元予父親Ａ００，應係用以支付系爭私契之第2期款170萬元，而Ａ００與Ａ０３為夫妻關係，基於夫妻間之日常家務代理權，或甲○○依Ａ０３指示支付買賣價款予Ａ００，且Ａ００於取得198萬元後，即用以支付支票債務78萬6,000元及將其中80萬元定存於銀行生息，94及95年間存單領息利率各為1.35%、1.45%，而甲○○仍須負擔銀行貸款年利率2.485%，可見上開198萬元確實係為交付系爭不動產之買賣價金，交付後由Ａ０３自行使用，並非供甲○○創業資金需求而辦理貸款。另甲○○於96年2月14日貸款320萬元後，旋於隔日即同年2月15日匯款117萬3,108元予Ａ０９，此係依Ａ０３指示支付系爭私契之第3期款，甲○○共計已支付395萬3,108元之買賣價款云云，並以Ａ００之永豐商業銀行客戶歷史檔明細查詢一覽表為證（見本院卷一第249-255頁）。然查：
⑴Ａ０３之第一商業銀行總行帳號00000000000號帳戶於92年4月
4日匯入80萬元，固有該帳戶交易明細附卷可憑（見本院卷一第357-361頁），惟該筆款項係由何人匯入、匯款之原因為何，因迄今已18年之久，要無從查悉，尚難僅以該匯款資料即遽認上開80萬元係甲○○給付予Ａ０３之買賣價款。
⑵甲○○於92年4月30日經新光人壽公司核貸200萬元撥入其所
有之中和秀山郵局（局號：0000000、帳號：0000000)，並於92年5月9日、92年5月14日分別提領現金120萬元、80萬元。甲○○於92年5月14日匯款80萬元予Ａ００，92年5月9日匯款120萬元至其台北國際商業銀行永和分行帳戶，並於92年12月25日自該帳戶匯款118萬元予Ａ００等情，固有甲○○之郵局客戶歷史交易清單、郵政跨行匯款申請書、台北國際商業銀行定（儲）存收入傳票、取款憑條在卷可稽（見本院卷一第63-67頁）。然上開80萬元、118萬元係匯予Ａ００，並非Ａ０３，且依系爭私契第2條記載，第1期款為簽約款80萬元即日親收足訖，第2期款係於土增稅核發完稅後支付170萬元，有系爭私契附卷可憑（見本院卷一第59頁），甲○○於貸款後匯款80萬元、118萬元予Ａ００之金額，顯與系爭私契記載第2期款約定之數額不符，難認甲○○上開所匯款項係用以支付系爭不動產之買賣價款。況自Ａ０３擔任甲○○於92年4月24日以系爭不動產向新光人壽公司申貸200萬元之連帶保證人乙節觀之，倘甲○○確有以貸款所得支付買賣價金向Ａ０３購買系爭不動產，Ａ０３既為出賣人，何以又擔任買受人即甲○○之貸款連帶保證人，形同Ａ０３自己負擔出售予甲○○系爭不動產之買賣價金，乙○○與甲○○固有簽訂系爭私契，然顯係為辦理貸款而簽訂。至甲○○何以於92年5月14日、同年12月25日分別匯款80萬元、118萬元予Ａ００，係其於貸得款項後自行運用之考量，要非他人所得置喙。是Ａ０２等2人主張Ａ０３與甲○○間成立買賣契約，並非借名登記關係，要不足採。
⑶又甲○○於96年2月15日匯款117萬3,108元至Ａ０９之玉山銀行
帳號0000000000000號帳戶，固有該帳戶交易明細附卷可憑（見本院卷一第377-381頁、第435-437頁），然此筆款項係於系爭私契簽立後近4年始匯予Ａ０９，且其數額亦與系爭私契第3期款之100萬元不符，亦難認係用以支付系爭私契之買賣價款。Ａ０２等2人上開主張，不足憑採。
⒌Ａ０２等2人另主張甲○○於92年4月申貸之200萬元，每年政府補
貼利息部分只有5,000元，每月只有416元，尚不足以支應借名登記過戶產生之高額土地增值稅、契稅及代書費用，Ａ０３豈會為該微薄之政府補貼利息，迂迴將系爭不動產安排借名登記於甲○○名下，而捨棄以由乙○○為物上保證人，將系爭不動產作為甲○○借款擔保之方式為之，實不符經濟效益，與常情有違云云。然乙○○倘逕將系爭不動產移轉登記返還予Ａ０３，恐生贈與稅之問題，已如前述，且以甲○○名義登記為系爭不動產之所有權人既可貸款又可獲政府補貼借款利率之0.25%，有政府優惠購屋貸款合約、房貸借據暨授信合約書在卷可稽（見原審卷一第175-179頁），貸款與政府補貼二者並不衝突，又乙○○原係Ａ０３所有系爭不動產之出名人，Ａ０３其後指示乙○○將系爭不動產為如何處理，亦非其他人所得置喙。
是Ａ０２等2人上開主張，委不足取。
⒍Ａ０２等2人又主張倘認借名登記關係屬實，其等耗費時間、費
用向國稅局申報遺產稅及向地政機關申辦繼承登記，Ａ０３對此過程均知悉，何以Ａ０３未於甲○○死亡時即為主張，Ａ０２等2人即可選擇拋棄繼承，不用背負甲○○所遺留之銀行貸款債務，且若系爭不動產因借名登記關係遭Ａ０３取回，Ａ０２等2人尚須負擔銀行債務，甚不公平，Ａ０３抗辯其與甲○○間就系爭不動產有借名登記關係，顯有違民法第148條第1項、第2項規定，屬權利濫用及違反誠信原則，其應不得主張借名登記云云。經查：
⑴按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許
其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。Ａ０２等2人固於本院始主張Ａ０３未於甲○○死亡時爭執有借名登記關係存在，於本件訴訟始為此抗辯，顯屬權利濫用及有違誠信原則，本件有民法第148條第1項、第2項規定之適用等情，惟Ａ０２等2人上開抗辯事項，攸關Ａ０３等7人得否為借名登記之抗辯，及Ａ０２等2人得否請求Ａ０３等7人遷讓返還系爭房屋、得否請求Ａ０３塗銷系爭抵押權登記等事項，如不許Ａ０２等2人提出，恐將造成Ａ０２等2人原可援用民法第148條規定令Ａ０３等7人不得為借名登記之抗辯，而請求Ａ０３等7人遷讓返還系爭房屋、Ａ０３塗銷系爭抵押權登記，因逾時提出致獲敗訴判決之結果，而有顯失公平之情形，依上開規定，自應許其於本院提出。
⑵本件係因Ａ０２等2人起訴主張其等為系爭不動產之所有權人
，請求Ａ０３等7人遷讓返還系爭房屋，Ａ０３始於訴訟中為借名登記之抗辯，此係其權利之正當行使。且Ａ０２等2人為甲○○之繼承人，就甲○○所遺留之債務亦僅負限定繼承責任，即於繼承甲○○遺產範圍內負清償責任，Ａ０３縱未於Ａ０２等2人辦理繼承登記事宜時，提出系爭不動產係其借名登記於甲○○名下之主張，亦無損Ａ０２等2人之權利，尚難僅以Ａ０３於訴訟中始為借名登記之抗辯，即謂其為權利濫用。是Ａ０２等2人執前詞主張Ａ０３於訴訟中抗辯其與甲○○間就系爭不動產有借名登記關係，有違民法第148條第1項、第2項規定，屬權利濫用及違反誠信原則，委不足取。㈡Ａ０２等2人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求Ａ０３等7
人應將系爭房屋騰空交還予其等，有無理由？按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1定有明文。不動產物權登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之，可知登記名義人不得援以不動產物權登記之推定力對抗其直接前手之真正權利人。查Ａ０３與甲○○間就系爭不動產確有借名登記關係存在，已如前述，而甲○○業於104年6月15日死亡，Ａ０３與甲○○間之借名登記關係應類推適用民法第550條前段規定，因甲○○死亡而消滅，縱Ａ０２等2人現以繼承為原因登記為系爭不動產之所有權人，惟Ａ０３始為真正所有權人，Ａ０２等2人不得對抗Ａ０３，Ａ０３占有系爭不動產亦非無正當權源，Ａ０３甚或得請求Ａ０２等2人將系爭不動產所有權移轉登記予其，Ａ０２等2人自不得以其為系爭不動產之所有權登記名義人為由，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求真正所有權人Ａ０３將系爭房屋騰空交還予Ａ０２等2人。又Ａ００４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、Ａ０９為經Ａ０３同意而居住系爭房屋之家人，Ａ０２等2人自亦不得請求渠等將系爭房屋騰空交還予Ａ０２等2人。是Ａ０２等2人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求Ａ０３等7人須將系爭房屋騰空，交還予Ａ０２等2人，即屬無據。
㈢上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，有無理
由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。Ａ０２等2人主張甲○○未曾向Ａ０３借款，系爭抵押權及所擔保之600萬元消費借貸債權，係其等通謀虛偽意思表示而為，依民法第87條第1項規定，應屬無效，系爭抵押權及其所擔保之債權應均不存在等情，惟為Ａ０３所否認，可知系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權是否存在，現陷於存否不明之狀態，且Ａ０２等2人為系爭不動產之登記名義人，復為甲○○之繼承人，而此不明之狀態攸關Ａ０２等2人是否須負擔系爭抵押權擔保之600萬元消費借貸之債務，使Ａ０２等2人於私法地位上處於不安定之情狀，且能以本件確認判決將之除去，則Ａ０２等2人提起本件確認之訴，應認有確認利益。Ａ０３等7人辯稱Ａ０３為系爭不動產之實質所有權人，Ａ０２等2人繼受甲○○與Ａ０３間就系爭不動產借名登記關係之權利義務，Ａ０２等2人就系爭抵押權及所擔保債權存在與否，自無確認利益，要不足採。
⒉次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。又按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。Ａ０３雖辯稱因甲○○先後向新光人壽公司貸款200萬元、320萬元，甲○○無力清償，均係由其及其指示Ａ０９、Ａ０７等人清償上開貸款，因而以102年1月14日前Ａ０３已為甲○○清償之房貸本息及將來繼續為甲○○清償之房貸本息總額，作為甲○○向Ａ０３之借款，合意以600萬元為估算借款金額，以此金額設定系爭抵押權予Ａ０３，作為Ａ０３替其清償借款之擔保云云，並提出土地建築改良物抵押權設定契約書為證（見原審卷一第497-499頁）。然查：
⑴甲○○固以系爭不動產設定系爭抵押權予Ａ０３，系爭抵押權設
定契約書並記載「擔保債權總金額600萬元、擔保債務人（即甲○○）對抵押權人（即Ａ０３）於102年1 月14日所立消費借款契約之債務」等語（見原審卷一第497-499頁）。
惟觀新光人壽公司107年4月2日新壽放款字第1070000030號函檢附之償還貸款交易明細及匯入款單據明細、新光銀行之存入憑條及中華郵政股份有限公司板橋郵局107年9月14日板營字第1071801409號函檢附之存款單等件（見原審卷一第553-597頁、卷二第101-109頁、第139-175頁、本院卷二第27頁），僅可知甲○○92年4月30日申貸時提供每月扣款帳戶為郵局帳號00000000000000號，於95年8月10日、96年1月23日及104年8月24日至107年3月26日期間，均以匯款方式繳款，Ａ０７則於104年11月5日至106年3月1日間、108年3月25日及109年5月18日將款項存入新光人壽公司00000000000000號帳戶等情，惟此僅能證明甲○○有向新光人壽公司借款、清償部分貸款及Ａ０７將款項存入新光人壽公司帳戶之事實，無法證明甲○○與Ａ０３已就系爭房貸本息總額成立消費借貸合意。且Ａ０３、Ａ０９、Ａ０７等人縱有代甲○○匯款予新光人壽公司繳納貸款，因匯款之原因多端，原因不一而足，亦無法證明於102年1月14日設定系爭抵押權時，Ａ０３、Ａ０９、Ａ０７等人所為匯款之行為係基於消費借貸關係代甲○○償還貸款，償還金額並已達擔保金額600萬元。雖Ａ０３等7人另辯稱Ａ０９依Ａ０３指示按月將約3萬元不等之款項匯入甲○○之貸款還款帳戶，用以清償房貸云云，並提出Ａ０９經營之商店於99年4月至103年5月間流水帳冊為證（見本院卷二第213-829頁）。然上開流水帳冊上僅簡要以「99.6.30房貸30000」、「99.7.11房貸30000」即「日期」及「房貸+數額」之方式為記載（見本院卷二第243頁、第247頁），究係繳納何房貸，無從得知，無法以之作為Ａ０９代為繳納甲○○貸款之證明，遑論係Ａ０３指示Ａ０９所為。況Ａ０３就其於102年1月14日已代甲○○清償及將來預計代為清償之數額為何？何時代為清償？代為清償之款項若干？甲○○如何清償該600萬元債務？等節均未見舉證以實，其空言其與甲○○合意以600萬元為估算借款金額，其等間有600萬元之消費借款契約存在，自難憑採。
⑵又依證人朱秋霞於原審審理時證述：Ａ０３怕系爭不動產過戶
予甲○○，甲○○會有其他債務，故設定系爭抵押權，確保Ａ０３之房產權利，怕甲○○把房子用掉。系爭抵押權設定當時，並無簽立借款契約，系爭抵押權設定契約中，有記載要擔保600萬元債務，擔保債務人對抵押權人於102年1月14日所立消費借款契約之債務，這是屬於公契的格式，所以沒有簽借款契約等語（見原審卷二第35-36頁），可知系爭抵押權設定契約書所載為擔保102年1月14日所立消費借款契約債務之約定，純係配合系爭抵押權之設定而為記載，並無該消費借款契約存在。且系爭不動產業經本院認定實際所有權人為Ａ０３，Ａ０３並於原審自陳：系爭抵押權之設定，係地政事務所教其如此辦理，因若未設定抵押權，其無法保住系爭不動產等語（見原審卷二第136-137頁）。
足見甲○○與Ａ０３均明知系爭不動產實際所有權人為Ａ０３，其等間自無可能存有當甲○○無法清償對Ａ０３之債務時，由Ａ０３聲請拍賣其自己所有之系爭不動產，而就賣得價金受償之抵押權設定真意，是系爭抵押權之設定契約實為甲○○與Ａ０３2人通謀虛偽意思，而屬無效。是Ａ０２等2人主張系爭抵押權及所擔保之600萬元債權不存在，應可採信。則Ａ０２等2人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，應屬有據。
㈣Ａ０２等2人依民法第767條第1項中段規定，請求Ａ０３塗銷系爭抵
押權登記，有無理由？按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查系爭不動產之實質所有權人既為Ａ０３，Ａ０３又為系爭抵押權設定之權利人，系爭不動產上縱存有系爭抵押權登記，亦未對登記名義上所有權人即Ａ０２等2人造成妨害，則Ａ０２等2人依民法第767條第1項中段規定，請求Ａ０３應將系爭抵押權之設定塗銷，即屬無據。
五、綜上所述，Ａ０２等2人依民事訴訟法第247條規定，請求確認Ａ０３對系爭不動產如附表所示之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許及不應准許部分（即請求為命Ａ０３將系爭抵押權登記予以塗銷、Ａ０３等7人應將系爭房屋騰空交還部分），分別為Ａ０３、Ａ０２等2人敗訴之判決，均無不合。Ａ０３、Ａ０２等2人上訴意旨均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其等之上訴均應駁回。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件Ａ０３、Ａ０２等2人之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 毛彥程法 官 蔡世芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 何敏華附表：
編號 抵押物 新北市中和地政事務所 1 新北市○○區○○段000地號土地（面積164.66平方公尺） 登記時間：102年1月15日 登記字號：北中地登字第11580號 權利種類：普通抵押權 權利人：Ａ０３ 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣600萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於102年1月14日所立消費借貸契約之債務 債務人及債務額比例：甲○○，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/5 設定義務人：甲○○ 共同擔保建號：○○段0000建號 2 新北市○○區○○段0000○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄00號房屋（面積118.25平方公尺） 登記時間：102年1月15日 登記字號：北中地登字第11580號 權利種類：普通抵押權 權利人：Ａ０３ 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣600萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於102年1月14日所立消費借貸契約之債務 債務人及債務額比例：甲○○，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：甲○○ 共同擔保地號：○○段000地號