臺灣高等法院民事判決108年度重上字第775號上 訴 人 劉清秀訴訟代理人 劉德壽律師複 代理人 李致詠律師被 上訴人 王藤華訴訟代理人 陳萬發律師上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國108年5月24日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1215號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付逾【自民國一○九年四月起至騰空返還前項土地之日止，按月給付新臺幣伍萬伍仟元】部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第一項，減縮如附表「減縮後主文」所示。第二審訴訟費用（除減縮部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國106年4月間，與伊簽訂土地租賃契約（下稱系爭租約），向伊承租原審判決附表（下稱附表）編號一、二、三所示地號土地（各稱OOO、OOO、OOO地號土地，下合稱系爭土地，於107年1月25日以買賣為原因移轉登記為訴外人陳棟偉所有），約定租賃期間自106年6月1日起至111年5月31日止，每月租金5萬5000元，依系爭租約第9條約定，上訴人將租賃標的物申請為合法設置臨時路外停車場之主要用途使用，不得將承租土地全部或一部轉租、出租或以其他方式供他人使用，得於租賃土地規劃並興建停車場一切必要之建物及設施，惟不得將該建物及設施全部或一部移轉、設定負擔、整場出租、出借或以其他方式供他人使用，惟上訴人竟違反前開約定，擅自將系爭土地之一部，轉租供他人開設經營「ＯＯＯＯＯＯ（ＯＯＯＯ）」（下稱甲店）、「○○○○○○○○○○○」（下稱乙店，與甲店下合稱系爭餐飲店），並將停車場交由訴外人鍾信勳經營使用，伊於106 年12月18日寄發存證信函為終止系爭租約之意思表示，上訴人於同年月19日收受，惟未獲置理，伊再以起訴狀繕本為終止系爭租約之意思表示，於107年3月15日寄存送達，經10日於同年月25日發生效力，故系爭租約業已終止。又依系爭租約第14條、第15條第3項約定，上訴人應於伊終止租約之日起1 個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀，逾期未辦理者，須支付按日租金3倍計算之違約金，上訴人迄未依約返還，其以原審判決附圖編號（下逕稱其編號）A 鋼棚（面積1.63平方公尺）、B1車棚（面積83.38 平方公尺）、C1車棚（面積
33.43 平方公尺）、D1鐵皮屋、平房、雨遮（面積32.71 平方公尺）、E1鐵皮屋、雨遮等地上物（面積194.57平方公尺）占用OOO地號土地，以B2車棚（面積79.55平方公尺）、C2車棚（面積148.7 平方公尺）、D2鐵皮屋、平房、雨遮（面積95.14 平方公尺）、E2鐵皮屋、雨遮等地上物（面積10.98平方公尺）、E3鐵皮屋、雨遮等地上物（面積0.38平方公尺）、F鋼棚（面積20.06平方公尺）、G車棚（面積6.1 平方公尺）占用OOO地號土地，以H車棚（面積110.57平方公尺）占用OOO地號土地（下合稱系爭地上物），係無權占用，其受有利益，致伊受有損害，並應依約給付違約金等語。爰依民法第455 條、第179條之規定及系爭租約第13條、第14條、第15條第3項之約定，求為命上訴人拆除系爭地上物，騰空返還系爭土地予伊，並自起訴狀繕本送達翌日即107年3月26日（原判決主文第2項誤載為同年7月20日，應予更正，見原審卷㈠第37頁送達證書）起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付伊5萬5000元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人另就原判決主文第1項之請求，減縮如附表「減縮後主文」所示（即就D1、D2、F之部分，不再為請求）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭租約第9條已約定伊可於系爭土地興建建物及設施，系爭地上物其中E1、E2、E3鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），為伊之父親即訴外人劉新枝（已於104年7月9日死亡）所興建，早已存在數十年，被上訴人及其父知悉，長期不為反對之意思表示，於兩造簽訂系爭租約時，被上訴人對於系爭鐵皮屋之存在及有將之出租第三人使用亦已知情，系爭租約第24條第2項並載明：系爭土地現占用情事，於被上訴人未能取得被占用土地前，伊不得主張被占用部分為承租範圍，被上訴人更於101年10月12日出具同意書、切結書，由劉新枝申請編釘門牌設籍，足見系爭租約第13條第1項第2款禁止轉租約定，係指系爭鐵皮屋以外土地部分，該部分既係作為停車場使用，並未違反前開約定之使用限制，被上訴人不得終止系爭租約，若其終止為合法，系爭租約已終止，即無再向伊收取租金之權利，其已非系爭土地所有權人，亦不得請求不當得利，且伊迄至109年1月仍繼續繳納租金，得以之與被上訴人主張之不當得利及違約金債權為抵銷；又劉新枝為系爭鐵皮屋之原始起造人，其死亡後，系爭鐵皮屋經其全體繼承人協議分割，由訴外人劉清木繼承取得，伊無事實上之處分權，被上訴人不得請求伊拆除等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，兩造於106年4月間簽訂系爭租約，由上訴人向被上訴人承租系爭土地（於107年1月25日以買賣為原因移轉登記為陳棟偉所有），約定租賃期間自106年6月1日起至111年5月31日止，每月租金5萬5000元；又A鋼棚（面積1.63平方公尺）、B1車棚（面積83.38 平方公尺）、C1車棚（面積33.43平方公尺）、E1鐵皮屋、雨遮等地上物（面積194.57平方公尺）占用OOO地號土地，B2車棚（面積79.55平方公尺）、C2車棚（面積148.7 平方公尺）、E2鐵皮屋、雨遮等地上物（面積10.98平方公尺）、E3鐵皮屋、雨遮等地上物（面積0.38平方公尺）、G 車棚（面積6.1平方公尺）占用OOO地號土地，H車棚（面積110.57平方公尺）占用OOO地號土地；另被上訴人前對訴外人黃田增等人提起租佃爭議訴訟，經原審法院以96年訴字第552號判決被上訴人勝訴，黃田增等人不服，提起上訴，雙方於本院以97年度上字第577號和解成立（下稱另案）之事實，為兩造所不爭執，復有系爭租約、土地登記謄本、另案判決、和解筆錄可據（見原審卷㈠第18至22頁、第124至133頁、第151至153頁），並經原審囑託桃園市平鎮地政事務所（下稱地政事務所）至現場勘測屬實，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第60至65頁、第73至92頁、第101頁），且經本院調取另案卷宗核閱無誤（見本院卷第85頁），堪信為真實。
四、被上訴人依民法第455 條之規定及系爭租約第13條、第14條之約定，請求上訴人拆除系爭地上物，騰空返還系爭土地予伊，是否有據?㈠查，兩造於106年4月間簽訂系爭租約，由上訴人向被上訴人
承租系爭土地，約定租賃期間自106年6月1日起至111年5月31日止，每月租金5萬5000元；又系爭契約第9條、第13條第1項第2款約定：「乙方（即上訴人，下同）應依雙方約定將租賃標的物申請為合法設置臨時路外停車場之主要用途使用；乙方不得將承租土地全部或一部轉租、出租或以其他方式供他人使用；乙方得於租賃土地規劃並興建停車場一切必要之建物及設施，惟不得將該建物及設施全部或一部移轉、設定負擔、整場出租、出借或以其他方式供他人使用，但經甲方（即被上訴人）同意將其興建之建築物及設施一部轉租、出借或全部移轉並設定負擔予第三人者不在此限」、「乙方如有下列情事之一者，甲方得終止契約收回土地：㈠違反本契約者。㈡擅自轉租、借用或以其他方式供他人使用者」（見原審卷㈠第20頁），而上訴人未經被上訴人同意，於租賃期間將停車場交由鍾信勳具名經營，並將系爭土地之一部轉租他人開設甲店使用，且提供乙店予其母居住及其兄劉清木父子經營店面使用等情，業經證人鍾信勳、劉清木到庭證述上情明確（見原審卷㈡第108至109、111至112頁），復有房屋租賃契約、土地租賃契約、桃園市交通局108年1月28日桃交停字第1080004507號函檢附停車場經營登記申請書及相關資料可稽（見原審卷㈠第220至221頁、原審卷㈡第40至46頁、第49至78頁），且經原審勘驗現場屬實（見原審卷㈠第60至65頁、第73至92頁勘驗筆錄及現場照片），是上訴人違反系爭租約第9 條使用限制之約定，擅自將系爭土地轉租、出借及提供他人使用，被上訴人據此於106 年12月18日寄發存證信函，依系爭租約第13條之約定，向上訴人為終止系爭租約之意思表示，上訴人於同年月19日收受（見本院卷第286頁上訴人不爭執），則被上訴人主張系爭租約業已終止，即屬正當。㈡復按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物與出租人，
民法第455條定有明文。又系爭租約第14條亦約定：「乙方於租期屆滿前放棄承租或經甲方終止租約或租期屆滿不再續租者，應於租約終止或租期屆滿之日起1 個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀；逾前項期限乙方仍未回復土地原狀，甲方得將乙方留置物品逕行以廢棄物加以清理，乙方不得以任何理由異議或爭執」等語（見原審卷㈠第20頁）。查，A 、B1、C1、E1等地上物占用OOO地號土地，B2、C2、E2、E3、G等地上物占用OOO地號土地，H地上物占用OOO地號土地，為兩造所不爭執，並經原審勘驗現場屬實，已如前述；而上訴人自陳編號A、B1、B2、C1、C2、G、H之停車棚，均為其所興建（見本院卷第287頁）；又E1、E2、E3鐵皮屋（即系爭鐵皮屋）所在之甲店為上訴人重新搭建鐵皮，並出租他人，是在停車場興建後搭建，乙店則因上面浪板遭後面大樹砸破而重新搭建鐵皮覆蓋，為上訴人之母居住及其兄劉清木父子經營店面使用，當時甲店正在搭建尚未出租等情，業據證人劉清木到庭證述上情甚詳（見原審卷㈡第109至112頁），是系爭租約係約定供上訴人興建停車場使用，而系爭餐飲店之鐵皮為停車場興建後重新搭建，足見系爭餐飲店為系爭租約訂定後始重新搭建鐵皮，若上訴人非系爭鐵皮屋之事實上處分權人，豈會重新搭建系爭鐵皮屋，並將甲店出租他人，且提供乙店予其家人居住及經營店面使用，顯然上訴人得就系爭鐵皮屋為管理使用收益，是被上訴人主張上訴人對於系爭鐵皮屋有事實上處分權，應值採信。則系爭租約既經被上訴人合法終止，上訴人就系爭土地之租賃權歸於消滅，應返還系爭土地。再者，A、B1、B2、C1、C2、G、H之停車棚，均為上訴人興建，上訴人亦為系爭鐵皮屋之事實上處分權人；故被上訴人依民法第455條之規定及系爭租約第14條之約定，本於租賃契約終止後之租賃物返還請求權，請求上訴人拆除系爭地上物，騰空返還系爭土地予伊，核屬有據。㈢上訴人雖抗辯系爭鐵皮屋為伊之父親劉新枝興建，早已存在
數十年，兩造簽訂系爭租約時，被上訴人對於系爭鐵皮屋之存在及有將之出租第三人使用亦已知情，否則系爭租約第24條第2項不會載明遭占用土地部分除外，被上訴人更於101年10月12日出具同意書、切結書，由劉新枝申請編釘門牌設籍，故系爭租約第13條第1項第2款禁止轉租約定，係指系爭鐵皮屋以外土地部分，該部分既係作為停車場使用，並未違反前開系爭租約第9條約定之使用限制，被上訴人不得終止系爭租約云云。惟查，被上訴人前於96年間對黃田增等人提起租佃爭議訴訟，經地政事務所前往現場測量之結果，劉新枝所使用之「鴿舍」占用OOO地號土地42平方公尺，「鐵皮屋」占用OOO、OOO地號土地各69平方公尺、3平方公尺，而本件之E1、E2、E3鐵皮屋分別占用OOO、OOO、OOO地號土地，面積各為194.57平方公尺、10.98平方公尺、0.38平方公尺，顯然系爭鐵皮屋較另案劉新枝使用之鴿舍、鐵皮屋其範圍為大（見原審卷㈠第101頁、第134頁），二者之位置、面積，明顯不同，已難遽謂系爭鐵皮屋即劉新枝原興建使用之鴿舍及鐵皮屋；又甲店之門牌號碼為「桃園市OOOＯＯ路OO之O」（見原審卷㈠第62頁勘驗筆錄），於108年之稅籍證明書記載其構造別為「木石磚造」、「鋼鐵造」、「鋼骨造」，折舊年數為3至6年不等（見原審卷㈠第167頁），是上訴人抗辯系爭鐵皮屋早已存在數十年，亦難採信。而被上訴人於101年10月12日雖曾出具同意書、切結書由劉新枝申請編釘門牌設籍，然觀諸平鎮戶政事務所回覆之相關資料及照片（見本院卷第211至235頁），劉新枝申請編釘門牌之房屋（見本院卷第255頁），與系爭鐵皮屋之外觀（見原審卷㈠79至82頁），確有不同，其面積範圍亦不相符，且證人劉清木亦到庭證述略以：甲店為上訴人重新搭建鐵皮，並出租他人，乙店則因上面浪板遭後面大樹砸破而重新搭建鐵皮覆蓋，為其母居住及其父子經營店面使用等情甚詳（見原審卷㈡第109至112頁），是上訴人於系爭租約訂定後，重新搭建之系爭鐵皮屋，與劉新枝興建使用之鴿舍、鐵皮屋及申請編釘門牌之地上物，既有不同，上訴人並將甲店出租他人使用，難謂被上訴人於系爭租約簽訂時，業已知悉系爭鐵皮屋之存在及上訴人有將之出租第三人使用等情。再者，系爭租約第1條之「租賃標的」係記載為系爭土地，面積合計2076平方公尺，核與系爭土地登記之全部面積相符（845、1078、153平方公尺，見原審卷㈠第15至17頁），若租賃標的僅系爭鐵皮屋以外供停車場使用之土地部分，何有載明為系爭土地全部面積之理，又若系爭租約之範圍有意排除系爭鐵皮屋坐落土地之部分，被上訴人亦明知上訴人已有轉租之情，衡情上訴人豈有未提議將之排除，仍合意於第13條第1項第2款為禁止轉租之約定，致令被上訴人得據而終止租約並向其求償之理，益見被上訴人主張上訴人違反系爭租約第9 條使用限制之約定，有擅自將系爭土地轉租、借用及提供他人使用之情，堪以採信。另依系爭租約第24條第2項約定「系爭土地現有占用情事，於被上訴人未能取得被占用土地前，上訴人不得主張被占用部分為承租範圍」之內容以觀（見原審卷㈠第22頁），應係約明上訴人不得就系爭土地於系爭租約訂定時遭他人占用部分，以之為承租範圍向被上訴人主張權利，無從據認系爭租約之租賃標的物係排除系爭鐵皮屋坐落土地之意；故上訴人前開所辯，並不可採。
㈣上訴人雖又抗辯劉新枝為系爭鐵皮屋之原始起造人，其死亡
後，系爭鐵皮屋經其全體繼承人協議分割，由劉清木繼承取得，伊無事實上之處分權，被上訴人不得請求伊拆除云云。然查，上訴人於系爭租約訂定後，重新搭建之系爭鐵皮屋，與劉新枝興建使用之鴿舍、鐵皮屋及申請編釘門牌之地上物，已有不同，業如前述，自不得僅因劉新枝曾於系爭土地搭蓋鴿舍、鐵皮屋，即謂其為系爭鐵皮屋之原始起造人。又劉新枝之全體繼承人雖於其死亡（104年7月9日）後之107年5月3日簽具遺產分割協議書（見本院卷第131頁），協議由劉清木繼承取得門牌號碼「桃園市OOOＯＯ路OO之O」之地上物（即甲店，見原審卷㈠第62頁勘驗筆錄），然系爭鐵皮屋並非由劉新枝興建，業如前述，自非屬劉新枝之遺產，無從由劉新枝之繼承人協議分割，且上訴人遲至本院審理時始提出前開分割協議書（見本院卷第114、131頁），簽立日期又與劉新枝死亡日期相距2年餘，其實質上真實性實屬有疑。再者，甲店之租金為上訴人所收取（見本院卷第288頁上訴人不爭執），並經證人劉清木到庭證述甚詳（見原審卷㈡第111頁），亦與該分割協議書記載由劉清木分配取得系爭鐵皮屋乙節不符，故前開遺產分割協議書仍不足採為有利於上訴人之認定，故上訴人前開所辯，亦不可採。
㈤綜上，上訴人違反系爭租約第9 條使用限制之約定，擅自將
系爭土地轉租、出借及提供他人使用，被上訴人依系爭租約第13條第1項第2款約定，於106 年12月18日寄發存證信函為終止系爭租約之意思表示，上訴人於同年月19日收受，系爭租約業於該時合法終止；又上訴人為系爭地上物之事實上處分權人，業如前述，被上訴人依民法第455 條之規定及系爭租約第13條、第14條之約定，請求上訴人拆除系爭地上物，騰空返還系爭土地予伊，核屬有據。
五、被上訴人依民法第179條之規定及系爭租約第15條第3項之約定，請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付伊5萬5000元，是否有據?㈠系爭租約15條第3項約定：「乙方經甲方終止租約者，應於租
約終止之日起1 個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀，逾期未辦理者，願逕付強制執行且每逾１日乙方應支付按日租金（依本契約所定租金計算）3倍計算之違約金」等語（見原審卷㈠第21頁），而系爭租約業經被上訴人於106 年12月19日終止，上訴人迄未返還系爭土地，亦未回復原狀，被上訴人依前開約定，得請求按系爭契約所定租金計算3倍計算之違約金，則被上訴人僅請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即107年3月26日（原判決主文第2項誤載為同年7月20日，應予更正，見原審卷㈡第37頁送達證書）起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付違約金5萬5000元，自屬正當。至被上訴人依系爭租約15條第3項約定所為之請求，既屬有據，就其另依民法第179條規定為同一聲明之請求，即無再論究之必要。
㈡又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。承前所述，被上訴人雖得請求上訴人自107年3月26日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付伊5萬5000元，然上訴人於本件言詞辯論終結時，迄至109年3月為止，仍按月匯款租金5萬5000元予被上訴人（上訴人於109年3月31日，已匯款109年1月租金5萬5000元，見本院卷第388、391頁），為被上訴人所不爭執，復有郵政跨行匯款申請書為據（見本院卷第141至164頁、第365至367頁、第391頁），而上訴人主張若認系爭租約已終止，被上訴人無再向伊收取租金之權利（見本院卷第46頁），並主張以前開租金匯款用以抵銷被上訴人之違約金債權（見本院卷第114頁），尚非無憑，則上訴人雖應自107年3月26日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人5萬5000元之違約金（系爭租約終止前之匯款為給付租金），然被上訴人自系爭租約終止後至109年3月為止，仍按月收受上訴人匯款5萬5000元，其已無收取租金之法律上原因，仍收受前開款項，係不當得利，兩造互有違約金債權、不當得利債權之給付種類均為金錢債權，且皆已屆清償期，又無其他不適合抵銷之情狀，上訴人主張以其對被上訴人之不當得利債權數額內，與上開違約金債務相互抵銷，核無不合。而經抵銷後，被上訴人已不得再向上訴人請求於109年3月前之違約金。
㈢綜上，被上訴人依系爭租約15條第3項約定，請求上訴人自起
訴狀繕本送達翌日即107年3月26日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付伊5萬5000元，固屬正當，惟上訴人於本件言詞辯論終結時，迄至109年3月為止，仍按月匯款租金5萬5000元予被上訴人，並主張以之與被上訴人之前開違約金債權為抵銷，因無不合，則經抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人自109年4月起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付伊5萬5000元，逾此範圍之請求，尚非正當。
六、從而，被上訴人依民法第455 條之規定及系爭租約第13條、第14條、第15條第3項之約定，請求上訴人拆除系爭地上物，騰空返還系爭土地予伊，並自109年4月起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付伊5萬5000元，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。另被上訴人已減縮其聲明如主文第4項所示，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 蕭清清法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
減縮後主文：（即對於附圖編號D1、D2、F之部分不為請求）「被告應將坐落如附表編號一所示土地上，如附圖編號A之鋼棚（面積一點六三平方公尺）、附圖編號B1之車棚（面積八十三點三八平方公尺）、附圖編號C1之車棚（面積三十三點四三平方公尺）、附圖編號E1之鐵皮屋、雨遮等地上物（面積一百九十四點五七平方公尺）、及坐落如附表編號二所示土地上，如附圖編號B2之車棚（面積七十九點五五平方公尺）、如附圖編號C2之車棚（面積一百四十八點七平方公尺）、如附圖編號E2之鐵皮屋、雨遮等地上物（面積十點九八平方公尺）、如附圖編號E3之鐵皮屋、雨遮等地上物（面積零點三八平方公尺）、如附圖編號G之車棚（面積六點一平方公尺）、及坐落如附表編號三所示土地上，如附圖編號H之車棚（面積一百一十點五七平方公尺）拆除騰空，將所占用之土地返還原告」。