臺灣高等法院民事判決108年度重上字第789號上 訴 人 劉志興訴訟代理人 林清漢律師複代理人 侯銘欽律師被上訴人 瑞華事業股份有限公司法定代理人 李岳霖訴訟代理人 王怡茜律師上列當事人間請求移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年8月16日臺灣新北地方法院108年度重訴字第273號判決提起上訴，經本院於109年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國65年間與伊締結合建契約（下稱系爭契約），由被上訴人在伊提供所有坐落新北市○○區○○段000○000 地號土地上興建本國式加強磚造永利零售市場及店舖，伊則於被上訴人完工後，可分得新北市○○○○段0000○號（門牌號碼新北市○○區○○路00號）、3361建號（同號2樓）、3362建號（同號3樓）等建物（下合稱系爭建物）。嗣被上訴人於66年9月22日完工，並交付系爭建物供伊占有使用，且由伊自67年繳納房屋稅迄今，卻遲未辦理系爭建物所有權移轉登記，自應依約履行乙情。爰先位依系爭契約約定，求為命被上訴人辦理系爭建物所有權移轉登記予伊之判決。倘被上訴人得拒絕辦理移轉登記，因系爭契約性質為承攬契約，伊於系爭建物完工後，即取得系爭建物之所有權；或上訴人於辦理系爭建物保存登記前，業將系爭建物事實上處分權讓與伊。被上訴人未經伊之同意，即於90年9月12日辦理保存登記且登記為己有，應屬無權處分，對伊不生效力，自應塗銷上開保存登記。備位依民法第118條、第113條規定，求為命被上訴人塗銷系爭建物保存登記之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡1.先位聲明：被上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予上訴人。2.備位部分:被上訴人應塗銷系爭建物保存登記。
二、被上訴人則以：上訴人於系爭建物完工時起即得請求辦理所有權移轉登記，其請求權時效於81年9月間即已完成。又上訴人迄今尚未移轉系爭建物基地所有權，伊在上訴人對待給付前，自得拒絕給付。再者，系爭建物係伊出資興建，伊始為系爭建物之原始取得人，自得辦理系爭建物保存登記，上訴人指摘伊無權處分，與事實不符。縱上訴人取得事實上處分權，亦非直接成為系爭建物之所有權人，請求伊塗銷保存登記，顯無理由等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴駁回。
三、查，兩造於65年11月19日簽訂系爭契約後，被上訴人於66年9月22日完成系爭建物之興建，翌年即交付上訴人使用，然於90年9月12日自行辦理該建物之所有權保存登記。為兩造所不爭執（見本院卷第176頁），且有系爭契約、建物登記謄本、申請保存登記相關資料、使用執照等件可資佐據（見原審卷第29至37、39至43頁；本院卷第91至143、159頁），堪認為真實。
四、上訴人主張被上訴人負有移轉系爭建物所有權登記之義務，否則即應塗銷該登記等節，為被上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
（一）依系爭契約第三條約定，上訴人於完工後，應分得商場店舖C五之一、二樓及C四之三樓，市場第一層鐵門式店編號
54、59、60、第一層攤位編號44、45及地下室攤位編號21（即系爭建物），並補貼被上訴人50萬元等語（見原審卷第30頁），被上訴人就系爭建物於完工後，應依約移轉上訴人所有權，亦不爭執（見原審卷第72頁）。惟上訴人在被上訴人於66年9月22日完工後，並於67年受交付使用，即應知被上訴人負有移轉所有權登記之義務。又上訴人自陳，系爭建物因騎樓部分占用鄰地，未合於法律規定興建，且該等鄰地早在79年間即經永和市公所徵收，嗣於84年10月2日為同公所撤銷，被上訴人始得申請使用執照，於90年9月12日辦理系爭建物保存登記等語（見本院卷第297至298頁），且有申請保存登記相關資料、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）85年度重訴字第134號判決理由內之理由說明可參（見本院卷第95、97頁；原審卷95至96頁）。可見僅因被上訴人無法即時取得使用執照，辦理保存登記，上訴人並無請求權未能行使或中斷時效障礙等事由，卻遲未為權利之行使。按時效完成者，債務人得拒絕給付，民法第144條第1 項定有明文。上訴人對被上訴人之請求權自66年9月22日起算，迄起訴請求之日，早已罹於15年時效期間，被上訴人自得拒絕履行。上訴人主張被上訴人應移轉系爭建物所有權至其名下云云，即屬無據。上訴人雖以其因系爭建物未合於法律規定而不能對被上訴人請求履行移轉所有權義務，直至訴外人林保豐以被上訴人為債務人，聲請對系爭建物為強制執行，其提起第三人異議之訴，訴訟中於106年1月10日方獲悉被上訴人已辦理保存登記，其請求權應自是日始起算15年時效期間，故未罹於時效云云。並提出新北地院105年度訴字第2800號判決、同法院執行公告為據（見原審卷第45至51、53至59頁）。按消滅時效自請求權可行使時起算，同法第128條固有明文，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。被上訴人無法於系爭物完工後即保存登記，應屬履行遲延，上訴人向被上訴人得行使請求權狀態，並未受影響。上訴人僅以被上訴人履行有障礙，即謂時效應自發現被上訴人完成保存登記時起算云云，應不可採。
（二）上訴人主張系爭契約之性質為承攬契約，其為系爭建物之原始起造人，即所有權人，被上訴人應塗銷該建物之保存登記云云。按未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院85年度台上字第247號判決意旨參照）。上訴人就系爭建物資金與建材均由被上訴人所提供，並不爭執（見本院卷第266頁）。系爭契約亦於前言記載：「甲方(即上訴人)提供232地號全部及232-1地號部分二筆土地共0.0八九二公頃(即二六九坪)與乙方(即被上訴人)出資興建本國式加強磚造永利零售市場及店鋪之使用」、「二、乙方願提供建築工程及有關技術一切費用(包括公共設施、道路、水溝、水電等)」等語可參（見原審卷第29、30頁），因此被上訴人不待保存登記，即為系爭建物之所有權人。上訴人徒執系爭契約性質為承攬契約，聲稱其與被上訴人各自分得契約約定之原始所有權云云，卻未對雙方在系爭契約如何約定取得原始所有權，具體陳明並為舉證，該部分主張，自非可取。上訴人又主張被上訴人於系爭建物完工後，即交付系爭建物由其占有使用，並自67年繳納房屋稅迄今，足認被上訴人已本於默示意思表示將系爭建物之事實上處分權移轉與其，其自得本於所有權人地位請求塗銷保存登記云云。然按未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，使受讓人取得與所有權無異之權能（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。系爭建物僅因暫時未得主管機關同意發予使用執照，而較遲為保存登記，與無法辦理登記建物尚屬有間，上訴人僅以其在占有系爭建物期間有繳付房屋稅事實，即謂被上訴人已移轉事實上處分權之默示云云，自有未當。
五、綜上所述，上訴人先位依系爭契約約定，聲明被上訴人應辦理系爭建物所有權移轉登記予伊；備位依民法第118條、第113條規定，聲明被上訴人塗銷系爭建物保存登記，為無理由，不應准許。原審所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡芷瑜法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。