臺灣高等法院民事判決108年度重上字第792號上 訴 人 陳韻如訴訟代理人 陳奕君律師被 上訴 人 江素珍訴訟代理人 林慶苗律師複 代理 人 謝宗哲律師上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國108年7月11日臺灣臺北地方法院107年度消字第52號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。
二、本件上訴人於原審主張其依民法第259條第1款、第2款或第179條規定，請求被上訴人返還其所繳價金新臺幣(下同)636萬5,000元本息，嗣於本院主張如被上訴人解除契約有理由，追加民法第252條及第179條規定，請求被上訴人返還454萬5,000元本息(本院卷第284頁)，核其追加之訴與原訴均係基於預售屋買賣契約書（下稱系爭契約）之同一基礎事實所衍生爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張略以：伊於民國103年9月10日與被上訴人簽訂系爭契約，購買被上訴人在坐落臺北市○○區○○段0○段000○000○000○地號土地推出之「全坤威峰」建案（下稱系爭建案）編號B3棟6樓之房屋及基地（下稱系爭預售屋），總價金3,030萬元。伊已陸續繳納價金如附表所示共計636萬5,000元予被上訴人。伊購屋目的為住宅居住使用，詎被上訴人明知系爭建案之使用分區為商業區用地，不得供住宅使用，竟於廣告文宣標榜可供一般居家住宅使用，系爭預售屋實無契約預定之效用，被上訴人有給付不能，或物有重大瑕疵且無從除去，伊自得依民法第226條第1項、第256條、第354條第1項、第359條規定，以起訴狀繕本送達為解除系爭契約，並請求被上訴人返還已付價金及自受領時起之利息。如伊不得解約，則被上訴人尚未交付系爭預售屋，其受領上開價金亦無法律上原因，應返還不當得利。爰依民法第259條第1款、第2款或第179條之規定，求為命被上訴人應給付636萬5,000元，及各如附表付款日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。另於本院主張若被上訴人解除契約有理由，依系爭契約第20條第2項約定，沒收按總價金15%計算之違約金過高，應酌減至0元，被上訴人應返還扣除提存182萬元後之餘款454萬5,000元本息。爰追加依民法第252條及第179條規定，請求被上訴人給付454萬5,000元本息之判決。
二、被上訴人則以：系爭預售屋之核准使用類組為一般事務所，樓地板面積為81.64平方公尺，屬免辦理變更使用執照之範圍；且系爭契約第3條第1項及伊交付予上訴人之意見調查表，均載明系爭建案使用分區為商業區，並經上訴人閱覽簽名，系爭預售屋並無瑕疵，伊無給付不能或物有重大瑕疵之情形，上訴人不得解除系爭契約，伊受領上訴人繳納之價金，並無不當得利。又伊定期催告上訴人繳付價金，再以108年9月2日存證信函解除系爭契約，並依系爭契約第20條第2項約定，沒收房地總價款15%之違約金，因伊受有銷售成本及跌價等損害，上訴人請求酌減違約金為無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人636萬5,000元，及自附表付款日期欄所示之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明：被上訴人應給付上訴人454萬5,000元及自109年2月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張系爭預售屋坐落商業用地，無法作為住宅使用而有不符預定效用之瑕疵，被上訴人已給付不能或不能為完全給付，其自得依民法第259條第1款、第2款或第179條規定，請求返還已繳價金636萬元5,000元本息；如被上訴人解除系爭契約有理由，惟被上訴人沒收違約金過高，應予酌減至零，並返還已沒收之454萬5,000元本息。被上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院108年12月3日準備程序中所協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第69頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠先位請求返還已支付價金636萬5,000元，有無理由？⒈兩造於103年9月10日簽訂系爭契約，上訴人以總價3030萬元
購買系爭預售屋，系爭契約第3條第1項載明基地坐落使用分區為第四種商業區，房屋則為地上19層、地下3層一般零售業、一般事務所；上訴人依系爭契約已繳納636萬5,000元（日期、金額詳如附表所示）等情，為兩造不爭之事實(本院卷第68至69頁)，堪以採信。
⒉按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」民法第226條第1項、第256條分別定有明文。次按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第354條第1項、第359條分別復有明文。本件上訴人主張系爭預售屋位於商業用地，並非住宅用地，與系爭預售屋廣告該屋為一般居家住宅不符，有預定效用欠缺之瑕疵，已無法補正，有民法第226條第1項、第354條第1項規定之解約事由，其依民法第256條、第359條規定解除系爭契約云云（原審卷第17至24頁、第28頁、第307頁、本院卷第144頁），固提出系爭契約、系爭預售屋廣告及配置圖、臺北市政府建築管理工程處（下稱臺北市建管處）106年1月23日函為佐（原審卷第37至89頁、第105頁）。
雖上開臺北市建管處106年1月23日函，就系爭建案建造執照用途一事，回覆市民個案詢問而表示：系爭建案建造執照地上3至19層之核准用途為一般事務所（G2），尚未領得使用執照，如需做住宅使用一節，因涉及建築設計屬建築師簽證項目，應委請建築師檢討符合相關規定並辦理建造執照變更設計，以資適法等語。惟，系爭預售屋依106使字第0198號使用執照所載用途為一般事務所（原審卷第251至257頁）；但系爭預售屋坐落土地使用分區為第四種商業區，依臺北市土地使用分區管制自治條例規定，系爭預售屋作為住宅使用係屬合法，有臺北市政府都市發展局108年5月27日北市都規字第1083047653號函可稽（原審卷第291頁）。又依臺北市建管處108年5月28日北市都建使字第1083207464號函覆表示：系爭建案已領有106使0198號使用執照，其原核准用途為「一般事務所」，依「臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法」，若該層該戶樓地板面積小於500平方公尺，欲做「集合住宅」使用，得免辦理變更使用執照等語（原審卷第289至290頁）。系爭預售屋面積為39.06坪，有系爭契約可查（原審卷第38頁），相當於129平方公尺（計算式：39.06X3.306），面積既未達500平方公尺，則依上開函文及所附規定，系爭預售屋作為集合住宅使用，無須辦理變更使用執照，即得逕行使用，並無上訴人主張不得作為住宅使用之瑕疵或給付不能情形，上訴人依給付不能、物之瑕疵規定解除系爭契約，為不合法，則其依民法第259條第1款、第2款規定請求被上訴人返還已支付價金636萬5000元及如附表所示之利息云云，自屬無理由。
⒊上訴人復主張被上訴人尚未交付系爭預售屋，被上訴人受領
其給付價金636萬5,000元為無法律上原因，應予返還云云（原審卷第308頁）。惟，被上訴人依系爭契約收受上訴人繳納上開價金，並非無法律上原因。上訴人依民法第179條規定，請求636萬5,000元全數返還，並非有理。
⒋綜上，上訴人依民法第259條第1款、第2款及第179條規定，
請求被上訴人返還636萬5,000元本息，為無理由。㈡追加備位請求454萬5,000元本息，有無理由？⒈上訴人主張被上訴人依系爭契約第20條第2項約定沒收系爭預
售屋總價金15%違約金數額過高，應酌減至0元(本院卷第284頁)。
⒉依系爭契約第20條第2項約定：「甲方（即上訴人）如有違反
本契約任一規定時，經乙方（即被上訴人）催告仍未依該通知期限履行者，乙方得解除本契約及沒收本戶房地，並得沒收依房地總價款15%計算之金額，如該沒收金額超過甲方已繳價款者，則以已繳價款為限。」（原審卷第54頁）是該條約定係屬被上訴人解除契約後，得沒收上訴人系爭預售屋房地總價款15%違約金之約定。查，上訴人除繳納636萬5,000元外，未依約繳納其餘價款，經被上訴人108年8月20日定期催告無果，有上訴人自行提出被上訴人催告之存證信函可稽（本院卷第95頁），被上訴人再以108年9月2日存證信函解除契約，並於同年月4日送達上訴人等情，有該存證信函及回執在卷足稽(本院卷第157至159頁)，上訴人違約未如期繳款，被上訴人以上開108年9月2日存證信函解除系爭契約，要非無據。系爭預售屋總價為3,030萬元，被上訴人於108年9月4日合法解除系爭契約後，於108年12月29日以2,620萬元轉售，有買賣契約書在卷足考(本院卷第221至225頁)，價差損失410萬元，如加上第1次、第2次銷售佣金各以1%計，損失額已高達454萬5,000元(3030萬元X15%)以上，是被上訴人依系爭契約第20條第2項沒收454萬5,000元之違約金，並無過高。再者，被上訴人沒收上開違約金後，餘額182萬元(63
6.5萬元-454.5萬元)向臺灣高雄地方法院提存所辦理提存在案，有109年度存字第0120號提存書可考(本院卷第229頁)，是上訴人追加依民法第252條、第179條規定，請求被上訴人返還454萬5,000元本息，為無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第259條第1款、第2款或第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人636萬5,000元，及自附表付款日期欄所示之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非有理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第252條及第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人454萬5,000元及自109年2月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。